臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第281號
上 訴 人 洪珮瑗
訴訟代理人 胡志彬律師
被 上訴人 林洪麗
訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國 101年
3月6日臺灣士林地方法院100年度訴字第747號第一審判決提起上
訴，本院於102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上、如附圖所示編號甲部分、面積七七點一一平方公尺之地上物二樓拆除。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹萬伍仟玖佰伍拾貳元，及自民國一００年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一０一年一月一日起至拆除前項地上物之日止，按月於每月末日給付上訴人貳佰柒拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣壹佰捌拾肆萬壹仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣伍佰伍拾貳萬貳仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張略以：
㈠坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000地號土地（下稱系爭土 地）為兩造及其他共有人所共有，其上建有欣欣豪華家園大 廈（下稱系爭公寓大廈），兩造均為系爭公寓大廈之區分所 有權人之一，被上訴人於民國（下同）69年6 月20日登記取 得門牌號碼臺北市○○區○○街00號2 樓房屋（下稱系爭2 樓房屋）之所有權，被上訴人配偶林金城則於69年6 月間登 記為臺北市○○區○○街00號1 樓房屋（下稱系爭1 樓房屋 ）所有權人，系爭土地上實際建物面積即建蔽率為45% ，剩 餘之土地即為法定空地。詎林金城未經系爭土地全體共有人 同意，擅自在系爭1 、2 樓房屋後方之法定空地上興建2 層 樓增建物（下稱系爭增建），其中系爭增建2 樓部分係作為 廚房、曬衣場、儲藏室、洗手間等使用，而無權占有如附圖 所示編號甲部分、面積77.11 平方公尺之土地（下稱系爭占 用土地），嗣林金城於98年2 月2 日死亡後，系爭1 樓房屋
及附屬之系爭增建1 樓由被上訴人、訴外人林佳慶、林菀茜 、林宜貞、林芷伶及林俊宏公同共有。系爭增建已將防火巷 完全堵住，嚴重威脅伊及其他住戶之生命財產安全，經伊前 以系爭1 樓房屋暨附屬之系爭增建1 樓全體公同共有人即被 上訴人、訴外人林佳慶、林菀茜、林宜貞、林芷伶及林俊宏 為共同被告，向原審法院訴請返還土地，由該院以99年度他 調字第533 號事件受理，於99年10月7 日成立調解，被上訴 人、林佳慶、林菀茜、林宜貞、林芷伶及林俊宏同意於100 年4 月30日前將系爭增建1 樓拆除，將土地返還予伊及其他 共有人，嗣林宜貞、林芷伶及林俊宏以成立調解時，林佳慶 未經其3 人之法定代理人張淑豐授權而與伊成立調解為由， 提起宣告調解無效之訴，經原審法院於100 年9 月30日以10 0 年度調訴字第2 號判決宣告調解無效，現由本院以100 年 度上字第1248號事件審理中。而系爭增建2 樓既亦有無權占 有系爭占用土地之情事，伊自得另行訴請被上訴人拆除系爭 增建2 樓，並返還系爭占用土地予伊及其他全體共有人。 ㈡又被上訴人無權占有系爭占用土地，依社會通常觀念應獲有 相當於租金之利益，致伊於其占用期間，受有相當於租金之 損害，並致伊及其餘共有人所有權之行使受到侵害，伊自得 請求被上訴人返還其所受有之相當於租金之不當利益。爰依 民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條之規定提起本件 訴訟，聲明求為命被上訴人應將系爭增建2 樓拆除，並將系 爭占用土地返還予伊及其他全體共有人，及應給付伊新台幣 （下同）49,849元本息，及自101 年1 月1 日起至返還系爭 占用土地之日止，按月於每月末日給付伊858 元之判決。原 審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明求 為判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭土地上如附圖 所示編號甲部分、面積77.11 平方公尺之系爭增建2 樓拆除 ，並將土地返還予上訴人及其他共有人。⒊被上訴人應給付 上訴人49,849元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息5%計算之利息，及自101 年1 月1 日起至返還前開土地 之日止，按月於每月末日給付上訴人858 元。⒋願供擔保請 准宣告假執行。
二、被上訴人則略以：
㈠系爭土地之共有人確已就系爭公寓大廈建築基地之空地分歸 1 樓所有人管理使用乙節成立分管契約，伊之配偶林金城依 據系爭公寓大廈各委建人與建商所簽訂之委建契約書中關於 「樓下空地歸屬底層所有人分管使用」之分管協議，於70年 間加蓋系爭增建1 、2 樓，自有正當權源，上訴人質疑該委 建契約書之真實性，實屬無據。而林金城於98年2 月2 日死
亡後，上開分管契約之權利義務應由其法定繼承人即伊、林 佳慶、林菀茜、林宜貞、林芷伶及林俊宏繼承，而上訴人係 繼受取得其表姐所購買之預售屋即門牌號碼臺北市○○區○ ○街00號3 樓房屋之所有權，自亦應受其表姐與建商所簽訂 委建契約書之拘束，故伊占有使用系爭占用土地，自屬合法 。又系爭占用土地並非屬供公共通用之樓梯、通道、畸零地 或分割地，故伊使用系爭占用土地，亦有正當合法之權源。 ㈡系爭公寓大廈於67年間取得建造執照，屬84年6 月28日公寓 大廈管理條例施行前興建完成之公寓大廈，依公寓大廈管理 條例第55條第1 項規定，不受同條例第7 條之拘束。而臺北 市建築管理處之函文中，未明確表示如附圖所示編號甲部分 土地為法定空地，另縱該部分土地為法定空地，亦受前開委 建契約之約定所拘束，伊有合法權源占有使用系爭占用土地 等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：⒈上訴駁回。⒉如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查系爭土地為兩造及其他共有人所共有，其上建有系爭公寓 大廈，兩造均為系爭公寓大廈之區分所有權人之一，被上訴 人於69年6 月20日登記取得系爭2 樓房屋之所有權；系爭1 、2 樓房屋後方搭建系爭增建1 、2 樓，占有系爭土地如附 圖所示編號甲部分之土地（面積為77.11 平方公尺），系爭 增建2 樓附屬於系爭2 樓房屋，作為廚房、曬衣場、儲藏室 、洗手間等使用等情，此為兩造所不爭執，並有土地、建物 登記謄本、所有權狀、現場照片、勘驗筆錄、臺北市士林地 政事務所土地複丈成果圖（即附圖）及臺北市土地登記簿附 卷可參（見原審卷㈠第9 頁、第64至66頁、第68至70頁、第 72至74頁、第86頁、第145 至147 頁、第169 至173 頁、卷 ㈡第42至66頁），堪認此部分事實為真實。四、上訴人主張被上訴人無權占有系爭占用土地乙節，為被上訴 人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按共有物分管契約， 不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦 包括在內。所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默， 除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示（參照最高法院29年上字第762 號判例 意旨）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示 ，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果；默示之意思 表示，則係以言詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思 ，原則上與明示之意思表示有同一之效力。
㈡被上訴人抗辯系爭公寓大廈之全體區分所有權人間就「樓下 空地歸屬底層所有人分管使用」乙節有協議存在云云，雖提 出訴外人李明榕（委建人）與郭大鵬（承建人）、訴外人莊 慶美（委建人）與郭進源（承建人）分別於67年6 月24日、 同年12月21日簽訂之「欣欣豪華家園委建契約書」各乙份為 證（見原審卷㈠第200 至210 頁、第215 至226 頁），而前 開2 份委建契約書第6 條第1 款固均記載「樓下空地除公共 通行之樓梯、通道、畸零地、分割地外歸屬底層所有人使用 」，然縱使前開2 份委建契約書形式上均為真正，系爭公寓 大廈之建物建號共有39戶，此有土地登記謄本在卷可佐（見 原審卷㈠第14頁），僅憑該2 份委建契約書，實難認系爭公 寓大廈之全體委建人在委建之初，均曾同意1 樓空地由1 樓 房屋所有人分管使用。況證人謝林浮容在本院結證稱：伊居 住的華齡街房子，是在房子還未開始蓋，尚在整地之時，伊 就購買，當初建商並沒有說後面的空地由1 樓住戶使用，地 主也沒有這樣講，伊也沒有和建商簽訂委建契約書等語（見 本院卷109 、110 頁），被上訴人雖抗辯證人謝林浮容在上 訴人向原審法院訴請訴外人李明榕、陳瑞津返還土地等事件 （案列99年度訴字第1522號，下稱另案）審理時證稱曾與建 商簽訂委建契約書，在本院改稱並未簽訂委建契約書，其證 詞不足採信云云。惟查，證人謝林浮容在另案審理時雖證稱 ：伊從系爭土地整地時就已經購買華齡街51號2 樓，並簽訂 契約，但今日並未攜帶到庭，如有契約書正本再補寄到院。 伊不識字，伊是自己1 人與建商簽約等語，有言詞辯論筆錄 在卷可佐（見本院卷第103 頁），乃該證人在另案言詞辯論 終結前並未提出委建契約書以供參酌；復參諸其在本院證稱 ：伊上次在士林地院做證稱有簽委建契約書，法官請伊把契 約書寄到法院，伊回去以後把契約書給伊兒子看，伊兒子才 告訴伊說弄錯了，那份契約書是伊在汐止買的另一間房屋的 契約書，與本件無關，因為伊不識字，後來才知道是搞錯了 等語（見本院卷第109 頁反面），足見證人謝林浮容在另案 所為上開證述，應係出於誤會，非可憑取。再經徵諸證人黃 張玉桂在另案審理時亦結證稱：伊住在華齡街57號5 樓，是 房子一蓋好就入住，該房子是朋友介紹伊買的，伊並沒有和 建商簽訂契約等語（見本院卷第102 頁），亦難認系爭土地 之全體共有人在系爭公寓大廈預售之時，均曾與建商簽訂委 建契約書，同意1 樓空地除公共通行之樓梯、通道、畸零地 、分割地外，歸屬底層所有人使用。又被上訴人另抗辯上訴 人在原審審理時業已自承曾與訴外人郭進源簽訂內容與訴外 人莊慶美、郭進源於67年12月21日所簽訂之「欣欣豪華家園
委建契約書」相同之委建契約書云云，惟上訴人在原審100 年11月29日言詞辯論時係陳稱：伊當時簽約時，是每次交錢 簽一次收據，伊沒有被證5 號這份契約（即訴外人李明榕與 郭大鵬於67年6 月24日簽訂之「欣欣豪華家園委建契約書」 ），伊當時是向伊的表姊買，之後更改所有權人的名字，伊 的契約書上面寫的是郭俊源等語（見原審卷㈠第194 頁反面 ），而上訴人並未提出其前開所稱之契約書供原審參酌。另 證人郭進源在本院審理時已證稱：伊並非系爭大廈的建商， 伊在67、68年間受僱於陳石松、吳英三，伊在華齡街的工地 打雜，合建案的細節伊不清楚，伊也未負責系爭大廈預售屋 的銷售。伊沒有看過這份67年12月21日簽訂之委建契約書， 也沒有在上面簽名，伊不記得是否有授權公司簽訂該委建契 約等語（見本院卷第155 、156 頁），是僅依上訴人前開陳 述，尚無法認定上訴人曾與訴外人郭進源簽訂內容與前揭67 年12月21日「欣欣豪華家園委建契約書」相同之委建契約書 ，而上訴人嗣於原審101 年2 月16日言詞辯論時已陳稱：10 0 年10月29日（應係100 年11月29日之誤）開庭時所提到的 契約書，因為伊沒有簽約，所以無法提出等語（見原審卷㈡ 第106 頁反面），是被上訴人此部分抗辯，尚不足採信。 ㈢次查，證人游世光在另案審理時雖證稱：伊在系爭公寓大廈 於69年間蓋好時，就搬入華齡街57號4 樓居住，這是伊父親 以伊的名義購買，伊並未參與買賣過程。伊入住時，1 樓後 面空地就如現在的情形，已經有人蓋建物等語（見本院卷第 102 、103 頁）；證人游芬芬在另案審理時證稱：伊現居住 在宜蘭，戶籍設在華齡街57號5 樓，房子是伊父親購買，伊 並未參與買賣過程，伊在房子蓋好時就入住，到伊結婚才離 開。伊入住時，1 樓後面空地就如現在的情形，已經有人蓋 建物等語（見本院卷第102 、103 頁）；證人莊慶美在另案 審理時證稱：伊於71年間入住華齡街53號2 樓，入住時1 樓 的後面就有加蓋等語（見本院卷第103 頁），證人游世全在 原審審理時證稱：伊於69年間搬到華齡街57號3 樓居住，房 子是伊父親向建商買的新屋，是伊搬進去之後，才有增建， 伊並沒有聽到過其他人曾向被上訴人表示不得增建，其他共 有人也沒有明白向被上訴人表示可以使用該塊空地等語（見 原審卷㈡第192 、193 頁）；證人陳崑讓在原審審理時證稱 ：我於83年間向游世全購買華齡街57號2 樓，伊搬進去時， 已經有增建，但伊買的時候，不知道那是公有的地，游世全 並未告訴伊後面的空地歸增建的人使用等語（見原審卷㈡第 193 、194 頁），是依證人游世光、游芬芬、莊慶美、游世 全及陳崑讓之前開證詞，至多僅能證明系爭增建在證人游世
光、游芬芬、莊慶美及陳崑讓入住系爭公寓大廈時即已存在 ，及證人游世全並未聽聞其他共有人曾向被上訴人表示不得 在系爭土地上建造增建之事實。另證人謝林浮容在本院證稱 ：被上訴人加蓋系爭增建時，伊因為孩子還小，忙著工作賺 錢，經常不在家，也沒有去注意這方面的事情，但伊不同意 被上訴人占有系爭占用土地，伊自己都有繳納地價稅等語（ 見本院卷第109 、110 頁），是縱使證人游世光、游芬芬、 莊慶美、謝林浮容、游世全、陳崑讓及其他共有人並未積極 出面反對被上訴人在系爭占用土地上建造系爭增建，至多僅 能認為係單純之沈默而未予異議，尚難因系爭土地其他共有 人未採取法律上保護權利之行為，即遽認有默示同意被上訴 人占有使用系爭占用土地之分管協議存在。此外，被上訴人 復未舉證證明其餘土地共有人究有任何舉動或其他情事足以 間接推知其效果意思，尚難認為渠等間已達成默示同意分管 之協議。是被上訴人抗辯系爭土地之全體共有人就系爭占用 土地有由被上訴人占有使用之默示分管協議存在，上訴人應 受前手默示分管約定之拘束云云，亦無可採。
㈣按依民法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有 物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共 有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全 體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第 767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪 共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨 提起，惟依同法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有 人全體返還共有物之判決而已（參照最高法院28年上字第23 61號判例意旨）。本件上訴人為系爭土地共有人之1 ，業如 前述，系爭增建2 樓既無占有使用系爭占用土地之合法權源 ，則上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求 被上訴人拆除系爭增建2 樓，自屬有據。惟查系爭增建2 樓 係在系爭增建1 樓上方興建，而與系爭增建1 樓共同占有系 爭土地，因系爭增建1 樓並未拆除，被上訴人拆除系爭增建 2 樓後，尚無從單獨將占有土地返還予系爭土地共有人，是 上訴人請求被上訴人返還系爭占用土地予伊及其他共有人部 分，尚屬無據。
五、又依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受 利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍， 應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準， 無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常 之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參 照。次按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法
第97條第1 項規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限 。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法 定地價而言。又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土 地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之 土地申報價額，即指該土地之申報地價。又租金為承租人使 用、收益租賃物應支付之對價，故法院審酌使用土地所獲得 之利益時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商 業繁榮情形外，另應注意占有人利用該土地之經濟價值與所 得之利益。本件被上訴人無權占有系爭占用土地，業如前述 ，則被上訴人無法律上之原因而受利益，致使上訴人不能使 用、收益系爭占用土地，因此受有損害，是上訴人依不當得 利之法律關係請求被上訴人返還相當於租金之不當利益，即 有理由。本院審酌系爭占用土地鄰近圓山飯店、劍潭青年活 動中心、郵政總局、國立臺灣科學教育館、臺北市立天文館 、百齡國小、國中及高中等，距離捷運劍潭站步行約5 分鐘 ，附近有超級市場、士林夜市等，步行至中山北路、承德路 約5 分鐘（見本院卷第180 頁反面、第197 頁反面），交通 尚稱便利，生活環境尚佳等一切情狀，認本件應按系爭土地 申報地價之年息8%計算相當於租金之利益為適當。而系爭土 地公告地價於96年1 月至98年12月為50,178元、99年1 月為 53,000元，有公告地價及公告土地現值表在卷可稽（見原審 卷㈡第95頁），按上開公告地價之80% 計算申報地價（參照 平均地權條例第16條規定），96年1 月至98年12月為40,142 元、99年1 月為42,400元，上訴人就系爭土地之應有部分為 252/10,000（見原審卷㈠第68頁），而系爭增建1 、2 樓共 同占用系爭占用土地（面積77.11 平方公尺），是上訴人就 系爭增建2 樓占有系爭占用土地部分得請求之不當得利應以 2 分之1 計算，則自96年1 月1 日（上訴人追加請求不當得 利之書狀繕本係於100 年11月10日送達被上訴人，見原審卷 ㈠第163 頁，上訴人僅請求自96年1 月1 日起算之不當得利 ）起至100 年12月31日止（共計5 年），上訴人請求被上訴 人給付不當得利15,952元【計算式：（40,142×77.11 ×8% ×252/10,000×1/2 ×3 年）＋（42,400×77.11 ×8%×25 2/10,000×1/2 ×2 年）＝15,952，元以下四捨五入，以下 同】，及自101 年1 月1 日起至拆除系爭增建2 樓地上物之 日止，每月給付不當得利275 元（計算式：42,400×77.11 ×8%×252/10,000×1/2 ÷12＝275 ），為有理由，應予准 許。逾此範圍之請求則不能准許。
六、從而，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求 被上訴人將如附圖所示編號甲部分之系爭增建2 樓部分拆除
，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付不當得利15 ,952元暨法定遲延利息，及自101 年1 月1 日起至拆除系爭 增建2 樓地上物之日止，按月給付不當得利275 元部分，為 有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。 上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之 宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項 所示；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第79條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。