臺灣高等法院民事判決 101年度醫上字第29號
上 訴 人
即被上訴人 林嘉南
訴訟代理人 龔君彥律師
複 代理 人 温閔喬律師
被 上訴 人
即上 訴 人 陳德照即德照眼科診所
訴訟代理人 李慧芬律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國101年9月10
日臺灣臺北地方法院99年度醫字第31號第一審判決各自提起上訴
，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命陳德照給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，林嘉南在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。林嘉南之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由林嘉南負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人林嘉南（下稱林嘉南）主張：伊於民國88 年12月24日至被上訴人即上訴人陳德照即德照眼科診所（下 稱陳德照）進行雷射近視手術，詎術後伊雙眼視力逐漸模糊 ，產生圓錐角膜情形，伊向馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院） 求診，經鄭惠川醫師建議以配戴硬式隱形眼鏡之方式矯正， 配戴一段時日後，因角膜外推無法繼續配戴，故於95年7月 31日接受右眼角膜移植手術，再於97年4月17日接受左眼角 膜移植手術。伊遍詢圓錐角膜形成之原因，得知絕大多數係 雷射近視手術前未預留空間，造成矯正過度，角膜削太薄所 致，且伊於88年12月24日9時至陳德照診所就診，陳德照於 當日11時即對伊進行手術，未於1星期複診後再判斷伊是否 適合接受手術，陳德照醫療行為顯不具備當時醫療水準，而 有醫療疏失，亦難認已盡善良管理人之注意義務，另伊就診 時，陳德照未向伊告知雷射近視手術之可能風險，致伊無法 於手術前進行合理評估，是陳德照之行為已構成侵權行為， 亦屬不完全給付，伊因此受有以下損害：醫療費用新臺幣（ 下同）5萬2,709元、減少勞動能力154萬4,435元、增加生活 上需要10萬元、精神慰撫金300萬元，共計469萬7,144元等 情，爰依民法第184條第1項前段、第191條之3、第227條、 第227條之1規定，求為命陳德照給付469萬7,144元，及自支 付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 之判決。
二、陳德照則以：林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院就診時，經 鄭惠川醫師檢查發現有圓錐角膜情形，即已知悉損害及賠償 義務人，林嘉南於98年12月7日提起本件訴訟，業已罹於2年 之侵權行為時效，且民法第227條之1規定自89年5月5日施行 ，無從溯及適用於本件。又伊行醫數十年之習慣，手術前必 詳盡檢查及告知義務，手術中亦力求謹慎精確，林嘉南指稱 伊術前未盡相關檢查、說明義務，與事實不符。本件先後經 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺 北榮民總醫院）、行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定， 鑑定結果均無足認定有可歸責性或因果關係，足徵林嘉南主 張其圓錐角膜成因係88年伊之醫療行為所致，誠屬不實臆測 之詞。林嘉南目前雙眼矯正後視力均達1.0，故無減少勞動 能力之情形，林嘉南所列增加生活上之需要，亦無具體說明 計算依據及證明。另林嘉南請求之精神慰撫金金額顯然過高 等語，資為抗辯。
三、原審為林嘉南一部勝訴、一部敗訴之判決，判命陳德照給付 林嘉南40萬2,709元，及自99年1月5日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，並駁回林嘉南其餘之訴。兩造各就敗 訴部分提起上訴。
林嘉南上訴聲明：㈠原判決不利於林嘉南部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，陳德照應再給付林嘉南429萬4,435元，及自99年 1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔 保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由陳德照負擔 ；陳德照答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由林嘉 南負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。
陳德照上訴聲明：㈠原判決不利於陳德照部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，林嘉南在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第 一、二審訴訟費用由林嘉南負擔。林嘉南答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡第二審訴訟費用由陳德照負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠林嘉南於88年12月24日至陳德照診所就診。 ㈡林嘉南於97年6月10日至陳德照診所申請病歷，陳德照診所 表示林嘉南病歷已銷毀，林嘉南提出申訴，經臺北市政府衛 生局以陳德照診所病患病歷管理未逾保存期限即銷毀（林嘉 南最後一次就診時間為90年11月2日），違反醫療法第70條 「醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保 存7年」之規定，處陳德照罰鍰1萬元。
五、兩造爭執事項：㈠林嘉南依民法第184條第1項前段、第191 條之3、第227條之1之法律關係，請求陳德照賠償損害，是
否有理由？㈢林嘉南依民法第227條不完全給付之法律關係 ，請求陳德照賠償損害，是否有理由？茲分述如下：六、林嘉南依民法第184條第1項前段、第191條之3之侵權行為法 律關係，及依民法第227條之1之債務不履行之法律關係，請 求陳德照賠償損害，是否有理由？
㈠按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項 前段定有明文。又債務人因債務不履行，致債權人之人格權 受侵害者，準用民法第197條之規定，同法第227條之1亦定 有明文。
㈡本件林嘉南主張其於88年12月24日至陳德照診所進行雷射近 視手術，產生圓椎角膜情形，故於95年7月31日接受右眼角 膜移植手術，再於97年4月17日接受左眼角膜移植手術，請 求陳德照賠償損害等情，雖據提出馬偕醫院醫療費用繳費證 明為證。惟查林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院就診，經證 人鄭惠川醫師檢查發現有圓錐角膜情形，由此足見林嘉南於 90年10月24日即已知悉損害及賠償義務人，林嘉南於98年12 月7日提起本件訴訟（見原審98年度司促字第34105號卷第1 頁），其侵權行為損害賠償請求權顯已逾2年時效而消滅。 又林嘉南於88年12月24日至陳德照診所就診成立醫療契約， 斯時民法第227條之1尚未生效施行（該條文於89年5月5日施 行），且該條文生效後並無溯及既往之效力，縱認89年5月5 日修正後民法第227條之1規定係債務不履行請求賠償因人格 權受侵害發生之損害填補法理之補充，依上開說明，仍應準 用民法第197條關於侵權行為損害賠償請求權時效之規定， 是林嘉南請求陳德照應依民法第227條之1負損害賠償責任， 亦已罹於民法第197條之2年時效。又本件並非連續性侵權行 為，林嘉南主張應俟損害之程度底定知悉後起算云云，尚無 可採。陳德照抗辯林嘉南於98年12月7日提起本件訴訟，業 已罹於2年之時效，且民法第227條之1規定自89年5月5日施 行，無從溯及適用於本件，自得拒絕給付等詞，即屬有據。 從而，林嘉南依民法第184條第1項前段、第191條之3之侵權 行為法律關係，及依民法第227條之1之債務不履行之法律關 係，請求陳德照賠償損害，為無理由，不應准許。七、林嘉南依民法第227條不完全給付之法律關係，請求陳德照 賠償損害，是否有理由？
㈠查陳德照助理江可航於臺北市政府衛生局調查陳德照診所病 歷是否未逾保存期限即銷毀時陳稱：「經電腦查詢病患林嘉 南於88年12月24日開刀後於門診追蹤，最後一次就診時間為 90年11月2日……」，有臺北市政府衛生局調查紀錄表可稽
（見原審醫字卷㈠第92頁），而對林嘉南所稱：接受雷射近 視手術支付6萬7,000元，其中4萬元為現金，2萬7,000元以 刷卡支付（見原審醫字卷㈠第64頁），暨提出之信用卡消費 明細帳單（見原審醫字卷㈠第68頁），陳德照未曾為爭執之 表示，復未具體說明苟非進行雷射近視手術，係進行其他何 種自費項目，故林嘉南主張：陳德照於88年12月24日對林嘉 南進行雷射近視手術，應堪採信。陳德照所辯電腦資料只能 看出88年12月24日之就診紀錄，手術部分無資料可查云云， 核屬避重就輕之詞，尚不足取。
㈡惟依民國88年之醫學水準，雷射手術前應檢查之項目包括度 數測度、裂隙燈檢查、角膜弧度及厚度測定、角膜內皮細包 數測定、眼軸長測定、眼底及眼壓檢查，針對單純性近視於 檢查當天即進行手術，若得到受術者同意，並不違常規，有 臺北榮民總醫院100年3月24日北總眼字第0000000000號函可 稽（見原審醫字卷㈠205頁）。本件依林嘉南陳稱其於88年 12月24日9時至陳德照診所就診，陳德照於當日11時即對其 進行手術等語（見原審醫字卷㈠第14頁）觀之，衡情倘陳德 照未告知林嘉南手術風險並經林嘉南同意施行手術，林嘉南 焉有不拒絕接受手術，而又支付不低之手術費6萬7,000元， 其中4萬元為現金，2萬7,000元以刷卡支付（見原審醫字卷 ㈠第64、68頁）之理，是陳德照辯稱伊手術前有盡檢查及告 知義務，自屬可信。足認陳德照當天進行手術，有得到林嘉 南同意，並不違常規。林嘉南主張其就診時，陳德照未告知 雷射近視手術之可能風險，致伊無法於手術前進行合理評估 云云，應無可採。
㈢又依據馬偕醫院病歷記載，林嘉南於雷射手術後角膜剩餘厚 度有不足之嫌。而此厚度測量並非雷射手術後即測量的測定 值，有可能因術後角膜病變持續膨出變薄所致，有上開臺北 榮民總醫院函可稽（見原審醫字卷㈠205頁）。而雷射近視 手術後，發生圓錐角膜之原因至今未明，可能之危險因子， 包括異常之術前角膜地形圖，角膜雷射後剩餘基質厚度不足 ，較年輕之病人術前角膜厚度較薄等，雷射近視術後發生圓 錐角膜之機率為0.04%~0.66%，但無危險因子之病人仍有極 底之可能於雷射近視手術後，發生圓錐角膜，其機率為10萬 分之1，若手術前檢查紀錄顯示，病人術前角膜為潛在性之 圓錐角膜，或術後剩餘角膜基質厚度不足，則雷射近視手術 可能為發生圓錐角膜之危險因子，此亦有行政院衛生署醫事 審議委員會（下稱醫審會）編號：0000000鑑定書足稽（見 原審醫字卷㈡第19頁）。次按雷射近視手術LASIK的原理， 係在角膜上先切割角膜瓣，掀開角膜瓣後，再用雷射切削基
質層，每減少100度近視，約要切削12微米，最後將角膜瓣 蓋上待自然癒合。又角膜基質層必須保留大於250微米，否 則角膜厚度將無法支撐眼壓，形成圓錐角膜，而板層刀切割 之角膜瓣厚度約為130至160微米，是以手術後角膜安全厚度 須大於410微米（角膜瓣及角膜基質層之相加），以避免發 生圓錐角膜。經查，本件林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院 就診，右眼角膜厚度為373微米（最薄處為357微米，見原審 醫字卷㈠第96頁背面），左眼角膜厚度為401微米，雖均低 於上述之手術後角膜安全厚度，惟此厚度測量並非林嘉南於 88年12月24日雷射手術後即測量的測定值，而係於陳德照醫 療行為結束後近2年始發現圓錐角膜，依上開臺北榮民總醫 院函所載，雷射手術後角膜剩餘厚度不足，有可能因術後角 膜病變持續膨出變薄所致，而證人即林嘉南之主治醫師鄭惠 川亦證述：「（問：圓錐角膜成因之一是否有因為過敏性患 者常揉眼睛而引發？）一般是本身體質，不用手術也會發生 ，常揉眼睛也有可能發生」等語（見原審卷㈠第241頁）， 參諸林嘉南自承係於高灰塵印刷廠勞動從事工作（見原審醫 字卷㈡第61頁、本院卷第94頁），足見林嘉南產生圓錐角膜 ，有可能因工作環境、本身過敏體質而不斷搓揉眼睛，或係 其他原因所致，醫審會亦認為雷射近視手術後，發生圓錐角 膜之原因至今未明，可能之危險因子，包括異常之術前角膜 地形圖，角膜雷射後剩餘基質厚度不足，較年輕之病人術前 角膜厚度較薄等，而林嘉南係事隔2年後才發生圓錐角膜， 並非陳德照之醫療行為後立即產生，依上說明，自難認陳德 照之醫療行為與林嘉南圓錐角膜間有因果關係。此外，又查 無陳德照關於本件醫療行為有可歸責之事由。陳德照既無可 歸責事由，從而，林嘉南依民法第227條不完全給付之法律 關係，請求陳德照賠償損害，即無理由。
八、綜上所述，原審判命陳德照應給付林嘉南40萬2,709元及自 99年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自有 未洽，陳德照指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由 ，爰由本院予以廢棄，並駁回林嘉南此部分在第一審之訴及 假執行之聲請。至於林嘉南請求陳德照應再給付429萬4,435 元，及自99年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，為無理由，應予駁回，原審為林嘉南此部分敗訴之判決 ，並無不合，林嘉南上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件陳德照之上訴為有理由，林嘉南之上訴為無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 胡勤義
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。