臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第95號
上 訴 人 工商財經數位股份有限公司
即 附 帶
被 上訴人
法定代理人 蔡衍明
訴訟代理人 蔡正廷律師
張克豪律師
被 上訴人 李悌君
即 附 帶 1號2樓
上 訴 人
訴訟代理人 楊景勛律師
複 代理人 陳逢源律師
上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國101年6月29
日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第277號第一審判決提起上訴
，被上訴人為附帶上訴，本院於102年2月20日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳拾捌萬捌仟陸佰叁拾陸元，及自民國一００年十二月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分（確定部分除外），及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔十分之九，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱為甲○○）主張：伊自 民國82年8月2日起任職於上訴人即附帶被上訴人工商財經數 位股份有限公司（下稱為工商財經公司），擔任廣告客戶開 發及後續刊登廣告所需溝通協調與協助之工作。經工商財經 公司於100年9月23日以伊廣告季業績未達責任業務目標60％ 為由，援引工商財經公司「98年度工商業務部（廣）業績及 獎金管理辦法（增修）」（下稱為業績及獎金管理辦法）第 3項第3條規定，以伊有不能勝任工作之情形，依勞動基準法 第11條第5款規定通知於同年10月6日資遣生效。又伊離職前 6個月之平均工資應以每月固定底薪新臺幣（下同）2萬5575 元、伙食代金1800元，以及工商財經公司按伊從事招攬廣告
業務之業績、以廣告設計費名義給付之業績報酬一併核計為 9萬9156 元。則工商財經公司依勞動基準法、勞工退休金條 例及兩造間勞動契約應給付伊之資遣費應計為148萬7430 元 。爰於原審求為判命工商財經公司給付上開資遣費及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。 【原審判決工商財經公司應給付甲○○117萬7314元及自100 年12月21日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；另駁 回甲○○其餘之訴。工商財經公司就原審判決命其給付超過 41萬1949元及利息部分（ 即117萬7314元－41萬1949元＝76 萬5365元及利息）不服上訴，就其餘判決對其不利部分（即 命給付41萬1949元及利息）未聲明不服，於茲不贅。甲○○ 就原審判決駁回其請求工商財經公司給付30萬4348元及利息 部分不服，提起附帶上訴；對於其餘判決對其不利部分（即 原審請求148萬7430元－原審判准117萬7314元－附帶上訴請 求30萬4348元＝5768元）未據聲明不服，此部分亦不贅列】 。附帶上訴聲明：㈠原判決駁回甲○○後開請求部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，工商財經公司應再給付甲○○30萬4348元 ，及自100年12月21日起至清償日止按週年利率5％計算之利 息。對於工商財經公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。二、工商財經公司則以：兩造契約係僱傭及承攬之混合契約，其 中甲○○從事招攬廣告業務屬承攬契約性質，伊公司以廣告 設計費名義匯入甲○○金融帳戶之款項乃其從事招攬廣告業 務取得之佣金，自非勞動基準法第2條第3款之工資。故甲○ ○離職前6 個月平均工資僅得以每月固定底薪及伙食代金計 算，廣告設計費不應計入。據此，甲○○離職前6 個月之平 均工資應為2萬6926元；惟伊公司同意以2萬7375元作為計算 資遣費之基準。從而甲○○可得請求之資遣費應計為41萬19 49元，逾此部分之請求並無理由等語，資為抗辯。上訴聲明 ：㈠原判決命工商財經公司給付超過41萬1949元及利息，暨 該部分假執行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。對甲○○附帶上訴之答辯聲 明：附帶上訴駁回。
三、查甲○○係自82年8月2日起任職工商財經公司從事廣告客戶 開發及後續刊登廣告所需溝通協調、協助工作，於100年9月 23日經工商財經公司以其廣告季業績未達責任業績目標60％ 為由，援引該公司業績及獎金管理辦法第3項第3條之規定， 以甲○○不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款規 定通知於100年10月6日資遣，兩造勞動契約業於100年10月6 日終止等情，為兩造所不爭執（見本院卷第86頁），且有資 遣通知、電子郵件、存證信函、臺北市政府勞資爭議調解紀
錄等件（均影本）可稽（見原審卷第13頁至第16頁），應與 事實相符。
四、按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單 位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費 。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計 給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條定有明 文。另勞工適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約 依勞動基準法第11條終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者以比例計 給，亦有勞工退休金條例第12條第1 項規定可按。至於平均 工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以 該期間之總日數所得之金額，觀諸勞動基準法第2條第4款規 定至明。本件兩造勞動契約業經工商財經公司依勞動基準法 第11條第5 款規定合法終止，既如前述。則甲○○依上開規 定請求工商財經公司給付資遣費，於法即無不合。五、次查兩造對於甲○○據以計算資遣費之離職前6 個月平均工 資，應計入其每月固定底薪2萬5575 元、伙食代金1800元乙 節，已無爭執（見本院卷第86頁），且有薪資明細可稽（見 原審卷第91頁），應堪採取。又甲○○主張：除上開固定底 薪及伙食代金外，工商財經公司按月以廣告設計費名義匯入 伊帳戶、並由伊以加州廣告創意社開立發票受領之款項，實 際乃伊為公司從事招攬廣告業務之業績收入，亦應計入離職 前6 個月平均工資計算等語，業據提出郵局存摺及玉山銀行 存摺明細、廣告設計費收取彙總表及統一發票等件（均影本 ）為證（見原審卷第43頁至第49頁、第102頁至第108頁、第 118頁至第127頁）；且與證人吳奇三證稱：伊曾自83年至93 年間任職工商財經公司與甲○○同組，並與甲○○從事相同 之招攬廣告業務，薪資除固定底薪外，尚有俗稱佣金之業績 報酬，並以獎金紅利及委發款項為名匯至伊個人帳戶，因伊 業績不錯，報社要求伊成立廣告公司，並以廣告設計費為名 義與報社對開發票，發票上所載金額就是伊在報社的業績收 入，這樣就可以不列入個人所得，伊大概在91年左右成立廣 告公司，甲○○開設廣告公司的狀況與伊相同等語，悉相符 合（見原審卷第251頁至第253頁），衡情應非無據。六、工商財經公司雖抗辯：兩造間屬於僱傭與承攬性質，甲○○ 從事招攬廣告業務部分，屬承攬契約之性質，廣告設計費為 其招攬廣告之佣金，乃承攬報酬，並非勞動基準法第2條第3 款之工資云云（見本院卷第15頁、第16頁、第44頁）。然按 ：
㈠勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約。勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：①人 格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並 有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。 ③經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬 於他人，為該他人勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同 僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞 動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足 成立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。再 按僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期 間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱 人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；承攬契約之當事 人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人在工作進行中具有 獨立性，且只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作， 與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同（最高法院94年 度台上字第573號判決意旨參照）。
㈡經查甲○○於工商財經公司所從事職務內容確包括開發招攬 報社廣告客戶業務乙節，已如前述。且工商財經公司為其員 工從事上開業務所制訂業績及獎金管理辦法中，除規定支付 報酬標準並按員工年資分組訂定業績目標外，尚依實際業績 分級累計發給獎金予以獎勵，且明訂「每季組業績未達責任 業績目標70％者，視為主管管理績效不佳，應予解除主管職 務」、「當月業績未達責任業績目標50％者，當月不核佣（ 不含一年以下）並參加業務檢討會議（地方組同仁自費）」 、「當季業績未達責任業務目標60％者，將視為工作不力， 無法適任該項工作發展，將予解聘或調職處分」之懲處標準 （見本院卷第63頁至第65頁）。再審酌甲○○實際上亦由工 商財經公司援引上開業績及獎金管理辦法之規定，以甲○○ 當季業績未達責任業務目標60％為由予以資遣乙節，業如前 述；堪認甲○○於任職工商財經公司期間所從事廣告客戶開 發及招攬業務，不僅係為該公司從事勞動，且經納入公司組 織編組，並確實受到工商財經公司之考核與監督，由工商財 經公司依其業績成效施予一定之獎懲措施，進而作為其是否 得勝任工作、是否予以解聘或調職處分之標準，於人格、經 濟及組織上顯具有相當從屬性，與承攬契約單純以承攬人完 成一定工作後領取約定報酬乙節迥異。則甲○○為此所受領 之業績收入，自未能以承攬報酬視之，而係工商財經公司本 於兩造間勞動契約所為給付，至為灼然。
㈢又按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工資
、薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給 與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對 價之性質者，參諸勞動基準法第2條第3款及該法施行細則第 10條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名 稱而受影響（最高法院96年度台上字第5 號判決意旨參照） 。查甲○○所取得以廣告設計費為名之業績報酬，既係其本 於兩造間勞動契約從事廣告招攬開發業務之勞務給付所獲得 之對價，且係工商財經公司制度上具有相當持續性及經常性 之給付；依前揭說明，應屬勞動契約經常性工資，並應計入 甲○○離職前6 個月之平均工資計算，洵堪認定。七、又查兩造對於工商財經公司於甲○○離職前6個月即自100年 4月至100年9 月以廣告設計費用名義給付予甲○○之業績報 酬依序為3萬9676元、8萬2476元、7萬2800元、6萬5122元、 12萬7851元、4萬2000元乙節，已無爭執（見本院卷第86 頁 、第87 頁）。再加計甲○○於上述期間每月領得固定底薪2 萬5575元及伙食代金1800元，甲○○離職前6 個月之平均月 薪應為9萬7406 元（計算式如後附表）。又甲○○係選擇適 用勞退新制，其適用勞動基準法第17條規定之舊制年資即自 82年8月2日起至94年6 月30日計為11年11月；適用勞工退休 金條例第11條規定之新制年資即自94年7月1日至100年10月6 日計為6年3月又6 日，亦為兩造所不爭執（見本院卷第86頁 、第87頁）。則依上揭勞動基準法第17條及勞工退休金條例 第12條第1項規定計算，甲○○可得領取之資遣費應計為146 萬5950元（計算式如後附表）。
八、綜上所述，甲○○依勞動基準法及勞工退休金條例規定請求 工商財經公司給付資遣費146萬5950 元，及自起訴狀繕本送 達翌日即100年12月21日起至清償日止按週年利率5％計算之 利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由 ，應予駁回。原審判命工商財經公司應給付甲○○117萬731 4 元及利息部分，並無違誤；工商財經公司上訴意旨指摘原 判決命給付逾41萬1949元本息部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴；至於其餘應准許即甲○○請求工商 財經公司應再給付28萬8636元（即146萬5950元－117萬7314 元＝28萬8636元）及利息部分，原審為甲○○敗訴之判決， 尚有未洽，甲○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第 3 項所示。又逾上開應准許部分（確定部分除外，即原審判 准117萬7314元＋附帶上訴請求30萬4348元－應准許146萬59 50元＝1萬5712 元），原審為甲○○敗訴之判決，並駁回其
假執行之聲請，核無不合，甲○○附帶上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分附帶上 訴。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。十、據上論結，本件工商財經公司上訴為無理由，甲○○附帶上 訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 賴劍毅
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
書記官 馬佳瑩
※附表：
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│計算式：（元以下4捨5入；以下均同） │
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│ ㈠離職前6 個月平均月薪： │
│ ①6個月薪資總額為： │
│ （25575元×6）＋（1800元×6）＋39676元＋82476元＋72800元＋│
│ 65122元＋127851元＋42000元＝594175元 │
│ ②6個月總日數為：30日＋31日＋30日＋31日＋31日＋30日＝183日 │
│ ③月平均薪資為： │
│ （594175元÷183日）×30日＝97406元 │
├────────────────────────────────┤
│ ㈡資遣費： │
│ ①勞退舊制之資遣費： │
│ （97406元×11）＋（97406元×11/12） │
│ ＝0000000元＋89289元 │
│ ＝0000000元 │
│ ②勞退新制之資遣費： │
│ （97406元×6×1/2）＋（97406元×3/12×1/2）＋ │
│ （97406元×6/365×1/2） │
│ ＝292218元＋12176元＋801元 │
│ ＝305195元 │
│ ③合計：0000000元＋305195元＝0000000元 │
│ │
│ 總計：0000000元 │
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