臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第433號
上 訴 人 張振
訴訟代理人 翁偉傑律師
被 上訴 人 張振炎
訴訟代理人 陳宏瑄律師
複 代理 人 魏釷沛律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於臺灣桃園地方法
院99年度訴字第1714號第一審判決提起一部上訴，並為訴之擴張
，本院於102年3月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審、擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。兩造於 本院依序聲請訊問證人何蘭嬌、張振仙，均核屬對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定而應予准許。另「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文 。上訴人於原審先位之訴聲明第二項請求「㈡被上訴人、張振 貴、張振仙各給付618,000元本息」，於本院除請求被上訴人 給付618,000元本息外，另請求被上訴人給付822,000元本息， 〔按該二數額合計144萬元（618,000+822,000＝1,440,000） 即為上訴人原書狀所載之上訴聲明第三項之請求金額（本院卷 第209頁正面）〕，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於上開 規定，無庸得被上訴人之同意。
乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張：坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段0000 000地號土地（下稱系爭土地），及其上門牌號碼桃園縣中壢 市○○路00○00○0號房屋（下分別稱90號房屋、90-1號房屋 ，合稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地）皆為伊父張添家所有 。張添家於91年1月18日死亡，繼承人即兩造與原審共同被告 張振貴、張振仙及彭桂枝、張金庫、張金樹、張金財之被繼承 人張振堂（下合稱兩造等人）於91年2月5日簽立房屋契約書（
下稱房屋契約），約定系爭房屋由被上訴人住至馬路拓寬為止 ，月租新臺幣(下同) 3萬元、系爭房屋為兩造等人共有。兩造 等人再於91年3月19日簽立遺產分割協議書(下稱分割協議) ， 約定系爭房地由伊單獨繼承，房屋契約自應失效。詎被上訴人 無權占有90號房屋迄今，且將90-1號房屋以月租25,000元轉租 予訴外人葉心潔。縱房屋契約有效，伊以起訴狀為終止租約之 意思表示，並請求2,472,000元之損害。爰依民法第179條、第 185條、第767條、第455條之規定，先位求為命：㈠被上訴人 自90號、90之1號房屋遷空騰出，並返還系爭房屋、㈡被上訴 人、張振貴、張振仙各給付618,000元，並均自起訴狀繕本送 達翌日起加計法定遲延利息、㈢彭桂枝、張金庫、張金樹、張 金財連帶給付618,000元，並均自起訴狀繕本送達翌日起，加 計法定遲延利息、㈣被上訴人自99年11月1日起至返還上開房 屋之日止，按月給付30,000元；備位求為命：㈠被上訴人、張 振貴、張振仙各給付618,000元，並均自起訴狀繕本送達翌日 起，加計法定遲延利息、㈡彭桂枝、張金庫、張金樹、張金財 連帶給付618,000元，並均自起訴狀繕本送達翌日起，加計法 定遲延利息、㈢被上訴人自99年11月1日起至租賃契約終止之 日止，按月給付3萬元之判決。
被上訴人則以：伊自76年9月起居住使用90號房屋迄今，90-1 號房屋由伊搭蓋而成，系爭房屋均由伊管理。張添家死亡後， 張振仙邀同兩造、張振貴、張振堂簽立房屋契約，約定伊得居 住系爭房屋至馬路拓寬為止；嗣雖再簽立分割協議，但房屋契 約仍屬有效。兩造等人平均分配3萬元月租，無民法第185條之 適用。兩造等人間就系爭房屋成立信託關係。90-1號房屋於房 屋契約簽立前已出租予第三人，顯見兩造等人同意轉租。葉心 潔已於100年1月20日與伊終止租約，伊需賠償葉心潔12萬元， 伊得以之與修繕房屋所支出13萬元，抵銷上訴人之請求等語， 資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，並為訴之擴張 ，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應自門牌號碼為：桃園縣中壢市○○路00號、90-1 號房屋騰空，並將上開房屋返還上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人618,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至遷讓房屋之日止，按年息5％計算之利息。 ㈣被上訴人應自99年11月1日起至返還上開房屋之日止，按月 給付上訴人3萬元。
㈤擴張聲明：
被上訴人應再給付上訴人822,000元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至遷讓房屋之日止，按年息5％計算之利息。 ㈥願供擔保，請准為假執行宣告。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
（上訴人於原審之請求，除前述上訴聲明外，未據上訴人聲明 不服而告敗訴確定）。
上訴人主張前揭事實，提出房屋契約、分割協議、系爭房地登 記謄本、存證信函等件為證（原審卷第8-13頁）。兩造不爭執 事項：(原審卷第211頁)
㈠上訴人為系爭土地及其上同段2004建號之登記所有權人（原 審卷第10-11頁)。
㈡兩造、張振堂、張振貴、張振仙於91年2月5日簽立房屋契約 ，約定「張振炎住到馬路拓寬為止，馬路拓寬無條件搬離， 未搬離之前房屋若受天災或破舊須換、將兄弟5人負擔」、 「房租每月三萬元兄弟五人共有」、「未拓寬之前本厝屬5 兄弟所有連稅金共同」、「房屋押金伍萬元由張振炎保留」 （原審卷第8頁）。
㈢兩造、張振堂、張振貴、張振仙、張鏡妹於91年3月19日簽 訂分割協議，同意90-1號未保存登記之房屋由上訴人繼承( 原審卷第9頁)。
㈣上訴人按月自張振炎處取得系爭房屋部分之租金6千元。 ㈤張振炎迄今仍居住占有90號、90-1號房屋。 ㈥葉心潔於100年1月20日與張振炎終止90-1號房屋之租賃契約 (原審卷第61頁背面、第72頁)。
㈦張添家於生前即將90號房屋租賃與被上訴人張振炎、將90-1 號房屋出租與第三人。
㈧張添家於91年1月18日死亡，兩造、原審共同被告張振仙、 張振貴及張振堂為繼承人。
㈨出租90之1號房屋所得之押金5萬元，現仍留存於被上訴人處 (原審卷第8頁)。
㈩原審共同被告張振貴、張振仙及張振堂自91年4月起均按月 各收取系爭房屋之租金6千元。
系爭土地之周圍土地（177-209地號土地）業經桃園縣政府 於81年間，因辦理縣道114線19K+508~21K+282段拓寬工程用 地徵收取得(原審卷第203頁)。
上開177-209地號土地，係屬「中壢平鎮都市擴大修定計畫 」縣道114縣道路用地，已於81年徵收，因民眾陳情，故尚 未辦理到路拓寬事宜(原審卷第213頁)。
張振仙確於89年12月3日之系爭切結書上蓋立指印(本院卷第
152、172頁)。
上訴人主張房屋契約已因兩造等人另簽訂分割協議而失效云云 ，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠兩造等人雖先於91年2月5日簽訂房屋契約，再於同年3月19 日簽訂分割協議，然觀房屋契約載：「座落於中壢市○○路 00○00○0號本人張振炎住到馬路拓寬為止，馬路拓寬無條 件搬離，未搬離之前房屋若受天災或破舊須換，將兄弟5人 負擔。房租每月3萬元兄弟5人共有，未拓寬之前本厝屬5兄 弟所有連稅金共同」等語；分割協議則載：「吾等係張添家 之合法繼承人，查家父張添家不幸於91年1月18日逝世，對 於其身後之遺產，吾等幾經協調，同意依下列方式辦理：一 、土地：1.中壢市○○○段○○○段0000000地號土地，地 目建，面積2平方公尺，持分全部由張振繼承……二、房 屋：1.建號二００四號，座落中壢市五權里○○路00號，二 層樓房，加強磚造，面積85.56平方公尺，持分全部，由張 振繼承……」云云(原審卷第8-9頁) 。顯見分割協議雖約 定系爭房地由上訴人繼承，然未另行約定、更改房屋契約中 約定系爭房屋之使用收益等狀態，應認房屋契約中系爭房屋 由被上訴人「住到馬路拓寬為止」之約定，未因分割協議之 成立而失效。
㈡證人即被上訴人之配偶姜德鳳於原審到場證稱：「……後來 喪事辦理完畢之後，想說原證二（指分割協議）房地要做處 理，所以登記給他（指上訴人），我們都是以原證一（指房 屋契約，下同）為基礎。因為當時房子尚未拆除，本來大家 的真誠是房子拆除之後，才將房地還給原告（上訴人，下同 ）」、「〔被告（被上訴人，下同）張振炎是否有依據原證 一約定將租金交給其他兄弟？〕有，從簽立那個月開始我們 都有付」等語（原審卷第90、91頁）。即上訴人亦自認：「 因為每個月租金收入3萬元，雖然張振炎按月都有給原告其 中五分之一……」等語（原審卷第48頁背面），參諸證人即 上訴人友人殷定宇於原審證稱：「（你是否曾與原告一起打 麻將？）有」、「（打麻將起訖時間為何？）93年至96年間 ，96年之後就沒有了」、「（就原告部分是否清楚都是如何 給付賭債？）大部分都是陳素玲、張振仙在贏錢，我大部分 都是在輸錢，有時候原告輸到沒錢的時候就沒有拿錢給陳素 玲及張振仙，我當時有懷疑是否是玩假的，在騙我的錢。後 來打完之後，因為我懷疑，我問張振仙跟陳素玲是否是賭假 的，如果是這樣我以後就不玩了，陳素玲就表示原告跟她之 間有租約，他們還拿5個人都有蓋章的合約書給我看，是張 振炎在收租金分給5個兄弟，原告是以租金去抵債」、「（
你有無看過原告與陳素玲間當場結算賭債？）有。例如說我 們打完牌，原告若輸了2、3000元就說以6000元去扣，我也 曾經看過原告輸2、3000元，陳素玲就將6000元扣除2、3000 元剩下的錢交給原告」、「（你有無曾經聽過原告表示，他 所應得的租金不只6000元？）沒有」云云（原審卷第163頁 ）。顯然房屋契約成立後雖又另訂分割協議，惟房屋契約仍 屬有效，故上訴人仍自被上訴人處按月收取租金6,000元或 以之扣抵賭債，堪認房屋契約之效力不因嗣後分割協議之簽 訂而受何影響，上訴人上開主張，非屬可採。
上訴人另主張被上訴人無權占有系爭房屋，即應返還系爭房屋 予上訴人云云：
㈠房屋契約仍屬有效，未因嗣後分割協議之簽訂而失效，已如 上述，顯見被上訴人依房屋契約之約定，得居住90號房屋「 住到馬路拓寬為止」，則於馬路拓寬前，被上訴人占有、使 用90號房屋，非屬無權占有。
㈡上訴人另謂房屋契約雖約定由被上訴人「住到馬路拓寬為止 」，然迄今已逾10年，仍無拓寬計畫，該「住到馬路拓寬」 之條件，係屬不能實現之條件，應屬無效云云。惟所謂不能 實現之條件即學說上所稱之不能條件，係指就條件成就與否 所涉不確定事實，客觀上已無實現之可能，換言之，如所附 條件依法律行為成立當時情勢判斷，係客觀的不能成就，即 屬不能條件。然系爭土地之周圍土地即坐落桃園縣中壢市○ ○○○○○段0000000地號土地「係為本府81年間辦理『縣 道114線19K+508~21K+282段（民族路）拓寬工程』用地徵收 取得」、「係屬『中壢平鎮都市擴大修定計畫』縣道114縣 道路用地，已於81年徵收，因民眾陳情，故尚未辦理到路拓 寬事宜」等情，有桃園縣政府100年12月30日、101年2月7日 府工土字第0000000000、0000000000號函各一紙在卷可參（ 原審卷第203、213頁），且為兩造所不爭（原審卷第211頁 ）。顯見系爭房屋之馬路坐落土地已經政府徵收，雖迄今尚 未為拓寬馬路工程，但徵收土地既係供拓寬馬路之用，自非 客觀上無實現之可能，尚難僅因歷時較久，即謂該條件係屬 不能實現之條件云云，上訴人前揭主張，仍無可取。 ㈢上訴人復主張被上訴人未得上訴人同意，擅將90-1號房屋轉 租予葉心潔，並收取租金，上訴人已於原審99年12月23日言 詞辯論期日當場以言詞向被上訴人為終止租約之意思表示（ 原審卷第48-49頁），被上訴人仍屬無權占有90-1號房屋云 云，亦為被上訴人所否認。查91年2月5日房屋契約末行載： 「房租押金伍萬元由張振炎保管」云云，顯見兩造等人於簽 訂房屋契約時，系爭房屋即已有出租予第三人之情形，故有
上開記載。另依上訴人於原審之陳述：「（被上訴人：由原 證一最後一行所示，房屋押金由張振炎所保管，代表當時原 告也知悉房子已經出租給第三人）當時房屋所有權人還不是 原告，現在所有權人已經是原告，該房屋契約書所出租的第 三人，也非被告葉心潔，兩者不同，該房屋契約書不能拘束 原告」等語（原審卷第49頁），堪認上訴人亦自認90-1號房 屋在出租予葉心潔前，向由兩造被繼承人張添家或被上訴人 出租予他人。兩造復就「兩造之父親張添家於生前即有將桃 園縣中壢市○○路00號租賃與被告張振炎，及桃園縣中壢市 ○○路00○0號租賃與第三人」不爭執（原審卷第211頁背面 ），尤以上訴人已於起訴狀載：「（此三萬元之計算：父親 張添家將90號建物出租張振炎，租金每月15000元；將90-1 號建物出租給第三人，租金每月15000元）」等語（原審卷 第4頁），在在證明90-1號房屋早由張添家出租予第三人， 顯然上訴人應承受其被繼承人前開同意轉租之意思表示。況 張添家死亡後，上訴人就被上訴人之轉租行為，非但未為反 對，甚按月自被上訴人收取分得之租金，業如前述，是被上 訴人將90-1號房屋轉租之情事非屬違法，上訴人據此主張終 止租約，即不足採。
㈣上訴人又主張其依分割協議之約定，單獨繼承系爭房地，被 上訴人應將每月租金3萬元悉數交予上訴人，乃被上訴人僅 按月給付6千元，已有遲延給付情事，經催告仍不予理會， 上訴人依法終止租約云云。然租賃物之所有權人與出租人非 必屬同一人，不動產所有權之歸屬與不動產如何使用收益， 本無必然相關，在經所有權人同意下，不動產由他人為使用 收益，所在多有。承上所述，上訴人已依房屋契約之約定， 將系爭房屋每月房租3萬元由兩造等人即兄弟5人平分，上訴 人且已按月取得6千元等情，亦為上訴人所不爭執，顯見被 上訴人無庸將租金3萬元悉數交予上訴人，即無上訴人所稱 遲延給付之情事，上訴人據此主張終止契約云云，仍非可取 。
㈤以上，房屋契約仍屬有效，被上訴人依房屋契約之約定，就 系爭房屋得「住到馬路拓寬為止」，而該馬路至今尚未拓寬 ，亦為上訴人所不爭，則被上訴人占有系爭房屋自非屬無權 占有，上訴人請求被上訴人應自系爭房屋騰空、返還系爭房 屋云云，於法無據，不應准許。
上訴人請求被上訴人占有90-1號房屋自99年10月31日前5年之 不當得利計90萬元、每月短收之租金計54萬元，合計144萬元 ，並自99年11月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付3萬元 云云：
㈠上訴人請求被上訴人給付5年內無權占有90-1號房屋之不當 得利90萬元（15,000125＝900,000）、另給付就90號房 屋每月短收之租金，5年計54萬元（9,000125＝540,000 ），二者總計144萬元云云（本院卷第215-217頁）。 ㈡惟房屋契約載：「房租每月三萬元兄弟5人共有」，上訴人 之起訴載：「（此三萬元之計算：父親張添家將90號建物出 租張振炎，租金每月15000元；將90-1號建物出租給第三人 ，租金每月15000元）」等語，再張添家死亡後，該每月3萬 元租金，由兩造及張振貴、張振仙及張振堂（張振堂死亡後 ，由其繼承人彭桂枝、張金庫、張金樹、張金財共同繼承） 按月平均收取各6千元等情，均如上述，顯見被上訴人就90- 1號房屋未受有90萬元之不當得利、就90號房屋亦無短收租 金54萬元之情形，即無不法侵害上訴人權利之情事，上訴人 依民法第185條(第184條) 、第179條之規定，請求被上訴人 給付144萬元，於法無據，不應准許。
㈢依房屋契約之約定，就系爭房屋收取之租金3萬元，已由兩 造、張振貴、張振仙、張振堂（張振堂死亡後，由其繼承人 彭桂枝、張金庫、張金樹、張金財共同繼承）兄弟5人平均 收取，上訴人已按月收取6千元等情，為上訴人所不爭執， 有如前述，上訴人請求被上訴人張振炎應自99年11月1日起 至返還系爭房屋之日止，按月給付3萬元，亦屬無據，不應 准許。
綜上所述，上訴人依民法第767條、第455條前段、第179條、 第185條（按上訴人於原審之被告，除被上訴人外，尚有原審 共同被告張振貴等人，故援引民法第185條，於本院僅就被上 訴人提起上訴，應係民法第184條）之規定，請求㈠被上訴人 應自門牌號碼為：桃園縣中壢市○○路00號、90-1號房屋騰空 ，並將上開房屋返還上訴人、㈡被上訴人給付上訴人618,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓房屋之日止，按年息5 ％計算之利息、㈢被上訴人應自99年11月1日起至返還上開房 屋之日止，按月給付上訴人3萬元，於法無據，應予駁回；其 假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審（除確定部分外 ），駁回上訴人上開之請求而為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院另擴張請 求被上訴人應再給付上訴人822,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至遷讓房屋之日止，按年息5％計算之利息，於法無據 ，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回，爰諭 知如主文第二項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由,依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
合併利益額如逾150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。