臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第77號
上 訴 人 宋昆銘
訴訟代理人 徐士斌律師
被上訴人 許瑞源
訴訟代理人 楊仲傑律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年12月
25日臺灣士林地方法院98年度訴字第990號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於
102 年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾貳萬零玖佰貳拾元及自民國九十八年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十八年七月十七日起，於租賃關係存續期間，按月給付上訴人新台幣貳萬壹仟柒佰零伍元。核定被上訴人占有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，每月應給付上訴人之租金為新台幣貳萬壹仟柒佰零伍元。第一、二審（除確定部分外）、發回前第三審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾柒萬貳仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾壹萬肆仟陸佰玖拾伍元為上訴人預供擔保後，得免假執行。 事實及理由
壹、程序上理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但基礎 事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第 255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張被上訴人所 有門牌號碼臺北市○○○路0段00號12樓之2、之4、之5、之 6（建號分別為大同區玉泉段1小段1759、1761、1762、1763 ），及地下2層（所有權應有部分1/21）建物（下合稱系爭 房屋），就所坐落之臺北市○○區○○段○○段000地號土 地（下稱系爭土地）並無對應之所有權應有部分，伊為該基 地之所有人，被上訴人係無權占用伊所有之基地，本於不當 得利之規定請求被上訴人返還其所受相當於租金之利益，或 本於土地所有人對於房屋所有人就其所坐落之基地存有默示 租賃權，依租賃關係請求被上訴人給付租金；嗣於本院追加 主張如法院認被上訴人占用系爭土地，推定有租賃關係，依 最高法院48年度台上字第1457號判例、73年民事庭會議決議 ，及民法第1條之規定，並類推適用民法第425條之1第2項之
規定，追加聲明請求核定被上訴人使用系爭土地之租金為每 月新台幣（下同）2萬1705元（見本院更㈠卷一第104- 107 頁、卷二第10頁反面），被上訴人雖表示不同意，惟核係基 於被上訴人所有上開建物占用上訴人所有上開基地之事實請 求被上訴人給付，其基礎事實同一，無庸得被上訴人之同意 ，應准追加。
二、上訴人原依不當得利及租賃之法律關係，請求被上訴人給付 52萬920元本息，及自98年7月17日起，至坐落臺北市○○區 ○○段○○段000地號上之建物改建時止，按月於每月1日給 付2萬1,705元（見本院更㈠卷一第32、87頁），嗣於本院追 加請求核定租金，並將請求被上訴人給付租金部分之聲明更 正為：被上訴人應給付52萬920元本息，並自98年7月17日起 ，至「將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地返還 上訴人之日」止，（或於租賃關係存續期間），按月給付上 訴人2萬1705元（見本院更㈠卷二第125頁），核屬聲明特定 之補正，非屬訴之變更，追加，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人52萬920元，及自 98年7月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 並應自98年7月17日起至將坐落台北市○○區○○段○○ 段000地號土地返還上訴人之日止（或於租賃關係存續期 間），按月給付上訴人2萬1705元。
㈢請求核定被上訴人使用上訴人所有坐落台北市○○區○○ 段○○段000地號土地應有部分10000分之345之租金為每 月2萬1705元。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被 上訴人負擔。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、上訴人主張：坐落臺北市延平區玉泉段1小段922至927、928 -2、933、934、937至942、990、990-1地號計17筆土地分別 為訴外人陳燦焜、許坤山（即被上訴人之父）等20餘人所有 ，於67年4月3日由陳燦焜以起造人名義申請建造執照，由地 主許坤山等20餘人分別出具土地使用權證明書及土地使用權 同意書，合建地下3層、地上12層計78戶之大廈1棟，其中92
6地號土地係許坤山所有。嗣68年6月7日變更起造人名義為 陳燦焜等87名，許坤山以其子即被上訴人名義為建物起造人 ，並與起造人即訴外人周武雄、許李賜玉、周高貴美共有建 物。前揭17筆土地於70年3月27日辦理合併登記為同小段922 地號，面積1319平方公尺，許坤山之所有權應有部分為 345/10000。該大廈於71年11月26日辦理建物第一次登記， 嗣被上訴人於92年4月21日以買賣為原因自其他共有人周武 雄、許李賜玉、周高貴美取得建號1759（下稱建號1759，門 牌號碼臺北市○○○路0段00號12樓之2）、1761（下稱建號 1761，同上號12樓之4）、1762（下稱建號1762，同上號12 樓之5）、1763（下稱建號1763，同上號12樓之6）4戶建物 之其他應有部分。另被上訴人亦有建號1618（即同上號地下 2層）所有權應有部分1/21。嗣許坤山於95年11月28日死亡 ，其子女許瑞德、許瑞華及被上訴人均拋棄繼承，而由其子 許瑞鐘繼承，系爭土地於96年6月12日辦理繼承登記為許瑞 鐘所有，許瑞鐘復於96年6月29日將系爭土地出賣並辦理所 有權移轉登記與伊。被上訴人所有之系爭房屋，無權占有使 用系爭土地，致伊受有相當於租金之損害，爰依民法不當得 利之法律關係，請求被上訴人給付。又兩造就系爭土地存有 默示租賃關係，伊亦得依租賃關係請求被上訴人給付租金。 爰求為命被上訴人：㈠給付77萬4648元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡自起訴狀繕本 送達之翌日起，至系爭土地上之建物改建時止，按月給付3 萬2277元，及自到期日起至清償日止，按年息5％計算之利 息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，並於本院減縮聲明為：被上訴人應給付上訴人65萬1144元 本息，及按月於每月1日給付上訴人2萬7131元，經本院前審 依不當得利之規定，判命被上訴人應給付52萬920元及自98 年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並應自98 年7月17日起，至系爭土地上之建物改建時止，按月於每月1 日給付2萬1,705元，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗 訴部分未聲明不服，被上訴人就其敗訴部分不服提起第三審 上訴，經最高法院發回後，上訴人於本院追加依最高法院48 年度台上字第1457號判例、73年民事庭會議決議，及民法第 1條之規定，類推適用民法第425條之1第2項之規定，請求法 院核定租金，並將請求被上訴人給付租金部分之聲明更正為 ：被上訴人應給付52萬920元本息，並自98年7月17日起，至 將坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地返還上訴人 之日止（或於租賃關係存續期間），按月給付上訴人2萬170 5元）。
被上訴人則以：系爭土地上興建系爭大樓，係經由全體土地 所有權人同意為分管使用之約定，交予共有人陳燦焜等人興 建大樓後各自占有使用，已成立分管契約。又原地主出具土 地使用權同意書，始得興建大樓，伊並非無權占有。另上訴 人為系爭土地之前手許瑞鐘之妻舅，上訴人與許瑞鍾對系爭 土地之買賣為通謀虛偽，為圖謀伊之房屋而為，渠等間之買 賣契約無效，上訴人並未取得系爭土地之所有權，亦不得主 張不當得利。且依公寓大廈管理條例第9條第1項之規定，伊 有權使用系爭土地。退步言之，如得成立不當得利，上訴人 請求返還之金額過高云云，資為抗辯。
三、上訴人主張坐落臺北市延平區玉泉段1小段922至927、928-2 、933、934、937至942、990、990-1地號計17筆土地分別為 陳燦焜、許坤山等20餘人所有，於67年4月3日由陳燦焜以起 造人名義申請建造執照，地主許坤山等20餘人分別出具土地 使用權證明書及土地使用權同意書，合建系爭大廈，其中 926地號土地為許坤山所有。嗣68年6月7日變更起造人名義 為陳燦焜等87名，許坤山以被上訴人名義為建物起造人，並 與建物起造人即周武雄、許李賜玉、周高貴美共有建物。上 開17筆土地於70年3月20日合併登記為系爭土地，原地主許 坤山分得應有部分395/10000（上訴人誤載為345/10000）， 該大廈於71年11月26日辦理建物第一次登記，被上訴人與周 武雄、許李賜玉、周高貴美登記分得第12層8戶房屋，各戶 房屋均登記為4人共有，於92年4月21日各共有人互相以買賣 為原因辦理所有權移轉登記，被上訴人取得系爭房屋所有權 全部。嗣許坤山於95年11月28日死亡，其子女許瑞德、許瑞 華及被上訴人均拋棄繼承，而由其子許瑞鐘繼承，系爭土地 並於96年6月12日辦理繼承登記為許瑞鐘所有，許瑞鐘復於 96 年6月29日將系爭土地出賣並辦理所有權移轉登記為上訴 人所有等情，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、臺北 市政府工務局67建（建成）（太）字第9號建造執照、土地 使用權證明書、使用執照、士林地院函（見原審卷第7-12頁 、92 -96、77-91頁）為證，且經本院向臺北市政府建築管 理處調閱系爭土地建築執照（含建築使用執照）全部案卷查 明屬實，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。四、本院之判斷：
㈠玉泉段1小段第1758至第1765建號計8戶房屋，權利範圍所 有權應有部分1/4，係許坤山基於所有之意思提供土地與 他人合建而原始取得所有權：
⒈查許坤山、許兩傳（即許坤山之姪）、王冠窯業公司（ 許坤山為股東）等人於67年間與陳燦焜等地主提供土地
與陳燦焜合建，原以陳燦焜為起造人，嗣於68年6月7日 變更起造人名義為陳燦焜等87名，許坤山以被上訴人名 義、許兩傳以其配偶許李賜玉名義、王冠窯業公司以周 武雄及周高貴美名義為建物起造人，該建物於71年11月 26日辦理第一次登記，被上訴人與周武雄、許李賜玉、 周高貴美共同分得第12層即玉泉段1小段第1758至第 1765建號計8戶房屋，權利範圍均各為1/4，其中除第 1760建號建物於76年7月29日移轉登記予台灣區玻璃同 業公會外，其餘7戶房屋於92年4月21日互相以買賣為原 因辦理所有權移轉登記，由被上訴人取得系爭房屋所有 權全部之事實，業據證人即被上訴人之兄許瑞鐘證述： 「慶福大樓坐落的基地我們這邊有三筆，一筆登記為王 冠窯業、一筆登記為許兩傳、另一筆登記為許坤山。當 時因為大家都很忙，所以就推周文雄代表處理，後來發 現周文雄有問題，就把他弟弟周武雄列為起造人，許坤 山是用許瑞源名義為起造人，許兩傳是用他太太許李賜 玉名義登記，王冠就用周武雄、周高貴美名義登記，周 高貴美是周文雄的太太，‧‧因為當時本來是三個人的 土地，王冠蓋好後土地沒有了，他的部分轉入許兩傳跟 許坤山名下，每個人持分萬分之395，75年左右12樓之3 賣給臺灣省玻璃工業同業公會，這間房子土地持分由許 兩傳拿出萬分之51，許坤山土地持分也讓出萬分之50， 目前上訴人登記的是萬分之345。‧‧」等語（見本院 更㈠卷二第80頁反面）、證人即被上訴人之姐許瑞華證 述：「‧‧許坤山是許兩傳的叔叔，起造的時候權利沒 有分得很清楚，只有各自提出起造人的名字，但造成每 個人都是應有部分四分之一，後來我在管理時候財政部 有租金的申報問題，弄得很麻煩，所以就決定作應有部 分的移轉，‧‧」、「王冠我爸爸是股東‧‧」等詞（ 見本院更㈠卷二第26 頁正、反面）可憑，並有土地登 記謄本、建物登記謄本、建造執照、使用執照（見原審 卷第7-12、92 -96、80 -81頁、本院更㈠卷一第 126-367頁）可佐。再依證人即許坤山之外甥方英仁證 述：「（受命法官問：就坐落台北市○○區○○段○○ 段000○地號土地許坤山有跟他人合建之事情，是否知 情？）知道，是跟建商陳燦焜合建，陳燦焜也是地主， 陳燦焜當時有建設公司，實際情形我不是很清楚。」、 「（上訴人訴訟代理人問：慶福大樓這四間房屋是否都 是許坤山出資、出地合建？）他出地與建商合建分到這 四間。」、「（受命法官問：這件是許坤山跟地主找建
商合建，不是籌資金自建？）是跟建商合建。」等語（ 見本院更㈠卷一第78頁反面、第79頁）、證人即同段 941、942地號地主陸金蘭證述：「（受命法官問：你是 不是原來玉泉段一小段941、942 地主之一？）地目我 不是記得很清楚，但是是繼承我父母親的財產。系爭土 地我母親在的時候有與人合建沒有錯，但是合建細節我 不清楚，應該有二、三十年的時間。應該是跟建商合建 。建商名稱我忘記了。」、「我確定我們應該是跟建商 合建，不是他們幾個地主自己出資興建的。」等詞（見 本院更㈡卷一第58頁），足見上開玉泉段1小段第1758 至第1765建號計8戶房屋，權利範圍所有權應有部分1/4 ，係許坤山提供所有土地參與合建而分得，嗣再經與其 他建物共有人周武雄、許李賜玉、周高貴美互相以買賣 為原因辦理所有權應有部分移轉登記，由被上訴人終局 取得系爭房屋所有權全部。
⒉又許坤山為將因合建受分配之房屋贈與被上訴人，乃以 被上訴人為起造人，逕辦理所有權第一次登記之事實， 業據證人方英仁證述：「（受命法官問：合建分得房屋 起造人為何會列許瑞源？）他爸爸當時就確定要把房子 給許瑞源，就我知道他已經有分不動產給他大兒子、二 兒子跟他女兒，只有許瑞源還沒有，所以才以許瑞源為 起造人。」、「（受命法官問：據你所知，許坤山關於 這個房子坐落土地，有無交代土地要給誰？）一開始去 跟人家合建時候確定土地、房屋都是要給許瑞源。」等 語（見本院更㈠卷一第78頁反面、第79頁）、證人許瑞 華證述：「（受命法官問：系爭房屋許坤山為何以許瑞 源為起造人？）我有一個哥哥許瑞鐘、二個弟弟許瑞源 、許瑞德。我父親有土地就會跟人家合建，分得房子就 分別以我們是兄弟姊妹的名字為起造人，許瑞鐘分○○ ○路○段000號一整棟，我分北投中和街我現在的住處 一棟，許瑞德分○○區○○街000巷0弄0號一棟，許瑞 源就是分到系爭房屋。」等詞（見本院更㈠卷二第26頁 ）可稽。則許坤山顯係以所有之意思，提供土地合建房 屋，並將受分配之房屋處分贈與被上訴人，僅為減省先 以其名義辦理所有權第一次登記後再移轉登記予被上訴 人致登記程序之繁複，乃逕以被上訴人為起造人，並辦 理第一次建物所有權登記，上開玉泉段1小段第1758 至 第1765建號計8戶房屋，權利範圍所有權應有部分1/4， 應為許坤山原始取得所有權。許坤山既係以所有之意思 提供土地合建而原始取得上開房屋所有權，其取得所有
權非以登記為要件，雖以被上訴人名義為起造人，並辦 理第一次建物所有權登記，亦無礙其原始取得所有權之 認定。被上訴人抗辯：係由伊原始取得上開房屋所有權 云云，不足採取。
⒊證人即被上訴人之兄許瑞鐘雖證述：伊父許坤山倘有土 地與人合建，分得房屋均以子女名義辦理所有權登記， 但均由許坤山管理、運用，租金及稅金均由伊母親許林 玉雲收取、繳納，房屋所有權狀亦均由伊父母保管，系 爭房屋因有避稅考量始以被上訴人名義辦理登記，許坤 山並曾指示要出售系爭房屋以清償家族債務等語（見本 院更㈠卷二第80-82頁），惟與證人方英仁、許瑞華證 述：許坤山係將因合建受分配之房屋贈與被上訴人，乃 以被上訴人為起造人，逕辦理所有權第一次登記等語已 有不符。再參以許瑞鐘另證述：「‧‧許瑞源73年底因 為財產問題跟我有爭執，被我父親趕出皇冠窯業，之後 我跟他也沒有往來，‧‧94年我父親大腸癌開刀後，許 瑞德來跟我說許瑞華跟許瑞源想要將父親送到養老院， 我不同意就接我父親來跟我住，‧‧」等詞（見本院更 ㈠卷二第81頁），足見與被上訴人間非無嫌隙；而上訴 人為許瑞鐘配偶之兄宋燕泉之次子，其取得系爭土地所 有權係因許瑞鐘所經營之皇冠窯業公司有積欠宋燕泉等 人借款無力清償，許瑞鐘乃以系爭土地所有權為抵償等 情，亦據證人許瑞鐘證明（見本院更㈠卷二第92頁反面 ），則證人許瑞鐘與上訴人間，存有金錢債務之利害關 係，自難期待其所為之證言毫無偏頗之虞。況再參以許 坤山有子女許瑞鐘、許瑞德、許瑞華及被上訴人4人， 許坤山提供土地與他人合建所分得之房屋，除上開房屋 以被上訴人為起造人並辦理所有權登記外，其餘坐落台 北市○○○路○段000號房屋一棟，係以許瑞鐘名義為 起造人並辦理所有權登記、另坐落臺北市○○區○○街 000巷0弄0號及同弄4號房屋則分別以許瑞德、許瑞華名 義為起造人辦理所有權登記之事實，業據證人許瑞華、 許瑞鐘分別證述明確（見本院更㈠卷二第26頁、第80 頁反面），另系爭房屋之房屋稅一向由被上訴人繳納， 除據證人許瑞華證述明確（見本院更㈠卷二第26頁反面 ）外，並據被上訴人提出房屋稅繳款書可證（見本院更 ㈠卷二第36-58頁）。而許坤山於95年間死亡後，上開 房地迄仍分別登記為許瑞鐘、許瑞華、許瑞德及被上訴 人所有，亦有土地及建物登記謄、異動索引可據（見本 院更㈠卷二第59- 69頁），許坤山之繼承人即許瑞鐘均
未將上開房地列為許坤山之遺產，以申報稅捐並主張權 利，亦為上訴人所未爭執，則許坤山顯有使其子女按登 記狀態各自取得房地所有權之意思甚明。上訴人徒據證 人許瑞鐘上開證詞，主張系爭房屋係許坤山借名登記於 被上訴人名下云云，不足採取。
㈡系爭土地與其上之系爭房屋之關係，應為租賃： 按土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他 情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事 人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與 否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違 反誠信原則及公共利益等情，分別認定（最高法院95年度 第16次民事庭會議決議一參照）。經查：
⒈按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的 ，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使 用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人 ，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上 權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限 於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房 屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457 號判例意旨參照）。另最高法院73年第5次民事庭會議 決議略謂：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分 開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例 ，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參 照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房 屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關 係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能 協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地 所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而 繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土 地所有人對之默許其繼續承租。」上開最高法院判例意 旨，已增列為民法第425條之1內容，並於88年4月21日 由總統令增訂公布，且經民法債編施行法明定自89年5 月5日施行，該新增條文規定雖未經民法債編施行法明 定具有溯及效力，惟發生於上開增訂法條生效施行前之 房屋及土地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍 得援用上開實務見解及法理。是於民法第425條之1開始 施行前，土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋先後出 賣者，依上開判例及決議意旨，土地受讓人或房屋受讓 人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，仍應推定 在房屋得使用期限內，有租賃關係，至其租金數額，如
當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。又該所謂 「土地及房屋同屬一人」，應可包括「土地及房屋同屬 相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有 人外，尚有其他共有人」之情形在內。
⒉查許坤山、許兩傳（即許坤山之姪）、王冠窯業公司（ 許坤山為股東）等20餘名地主於67年間提供坐落臺北市 延平區玉泉段1小段922至927、928-2、933、934、937 至942、990、990-1地號計17筆土地參與合建，許坤山 以被上訴人名義、許兩傳以其配偶許李賜玉名義、王冠 窯業公司以周武雄及周高貴美名義為建物起造人，上開 17筆土地於70年3月20日經合併登記為系爭土地，該建 物於71年11月26日辦理第一次登記，被上訴人與周武雄 、許李賜玉、周高貴美共同分得第12層即上開玉泉段1 小段第1758至第1765建號計8戶房屋，權利範圍均各為 1/4，許坤山、許兩傳及王冠窯業公司所配賦之系爭土 地權利，均登記在許坤山及許兩傳名下，各取得所有權 應有部分395/ 10000，有如前述，堪認上開房屋與系爭 土地間，有符於「土地共有人數除與房屋相同之共有人 外，尚有其他共有人」之情形存在。依上開說明，即應 推定上開房屋與系爭土地所有人間在房屋得使用期限內 ，有租賃關係。而上開房屋，嗣再經互相以買賣為原因 辦理所有權應有部分移轉登記，由被上訴人終局取得系 爭房屋所有權全部，亦有如前述，則系爭房屋原應受配 賦之基地所有權應有部分，顯係由許坤山取得，許瑞鐘 因繼承自許坤山取得系爭土地所有權應有部分，自應受 該推定租賃關係之拘束。
⒊又許瑞鐘因負欠上訴人之父宋燕泉等人借款，乃將其所 有系爭土地所有權應有部分345/10000，於96年6月29日 以買賣為原因登記為上訴人所有乙節，業據證人許瑞鐘 證述：「（受命法官提示本院卷一第72頁到75頁，問： 支票及協議書你有無見過？）有見過。這是我們跟宋碧 雪（我太太的妹妹）、宋燕泉、宋碧蓮他們借錢，總共 借了五千多萬元，我們公司開支票給他，上訴人是我太 太哥哥的兒子，宋昆銘是宋家債權人之代表，他就住在 我那邊，所以就叫他代表來簽協議書。」等語可憑（見 本院更㈠卷二第92頁反面），並有土地登記謄本、支票 及協議書可稽（見原審卷第7頁、本院更㈠卷一第72-75 頁）。被上訴人雖抗辯：上訴人與許瑞鐘就系爭土地之 買賣係通謀而為虛偽意思表示云云，惟第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依最高法院48
年臺上字第29號判例意旨，該第三人應負舉證之責。被 上訴人就此並未舉證以為證明，此部分抗辯殊難採信。 上訴人主張其為系爭土地之所有權人，應可採信。上訴 人既以買賣為原因自許瑞鐘受讓系爭土地所有權，依民 法第425條買賣不破租賃之規定，亦應受該推定租賃關 係之拘束。
⒋被上訴人雖辯稱：許坤山等地主申請建造執照時，已分 別出具土地使用權同意書，故其有權無償使用系爭土地 云云，固據提出土地使用權同意書為證（見原審卷第79 頁）。然建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜 項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖 樣及說明書。依許坤山出具之上開土地使用權同意書上 記載「茲有陳燦焜等人，擬在下列土地建築12層RC造建 築物壹棟，業經等人完全同意，為申請建造（雜項）執 照，特立此同意書為憑。（本同意書應從同意日起 年 內提出申請執照，逾期無效」等內容，足見許坤山及其 他地主所出具之土地使用權同意書，僅在同意陳燦焜為 申請建照或雜項執照及建築時，有權使用系爭土地而已 ，尚無從據以認定被上訴人有永久使用系爭土地之權利 。被上訴人於系爭房屋興建完成後，取得系爭房屋所有 權，但並未取得坐落基地之合法權利，有如前述，自不 得執許坤山所出具之土地使用權同意書為有權無償使用 系爭土地之抗辯。
⒌被上訴人雖再抗辯：系爭土地上興建建物，係經由全體 土地所有權人同意為分管使用之約定，交予共有人陳燦 焜等人興建大樓後各自占有使用，已成立分管契約云云 ，惟上開17筆土地之所有權人，係提供土地與陳燦焜合 建房屋，有如前述，並非與共有人間就土地之使用受益 為管理之約定，被上訴人執之抗辯：有分管契約存在云 云，委不足採。
㈢被上訴人占有系爭土地，非屬不當得利：
兩造間有租賃契約關係存在，有如前述，則被上訴人占有 系爭土地，即非「無法律上原因而受利益」之不當得利， 上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還利益， 即屬無據。
㈣上訴人得請求法院核定租金，並請求被上訴人給付之： ⒈按於民法第425條之1開始施行前，土地及房屋同屬一人 ，而將土地及房屋先後出賣者，依上開最高法院48年台 上字第1457號判例及73年第5次民事庭會議決議意旨， 土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土
地受讓人間，仍應推定在房屋得使用期限內，有租賃關 係，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴 請法院裁判，土地所有人並得請求給付地租。而請求法 院核定地租，屬形成之訴，在法院核定之前，無從為租 金之給付，且被上訴人使用系爭土地並非不當得利，故 法院核定租金數額之判決，與依民法第442條請求調整 租金之性質非完全盡同，自不限於核定之後始得請求， 該判決兼寓確認之性質，而有溯及效力。且上開最高法 院判例意旨，已增列為民法第425條之1內容，發生於上 開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上 開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理， 請求核定租金並請求給付之。本件被上訴人不僅否認上 訴人為土地所有權人，亦否認與上訴人間有推定租賃關 係，實難期待兩造得就租金金額達成協議。則上訴人請 求法院核定租金，並請求給付之，即屬有據。
⒉被上訴人因許坤山之贈與雖取得系爭房屋所有權，但自 始未取得所坐落基地之所有權，有如前述，則被上訴人 之系爭房屋雖得類推適用民法第425條之1之規定，推定 使用系爭土地期間有租賃關係，但非可當然無償使用該 土地，而須支付對價租金與系爭土地所有權人，此當為 被上訴人所知悉，而上訴人係自許瑞鐘合法受讓系爭土 地所有權，亦有如前述，則其請求法院核定租金，並請 求被上訴人給付之，核屬正當，且無權利濫用及違反誠 信原則之情。
⒊又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價年息百分之10為限。又第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。土地法第97 條第1項、第105條分別定有明文。另土地法施行法第25 條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價 ，而土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報 之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地 申報價額即指該土地之申報地價而言。經查：
⑴系爭土地為上訴人所有，所有權應有部分為345/ 10000，又系爭房屋使用系爭土地為基地建築，經本 院函請臺北市地政士公會鑑定系爭房屋各應分配之基 地所有權應有部分比例，其中建號1759之基地應有部 分比例為101/10000、建號1761為68/10000、建號 1762為53/10000、建號1763為34/10000，另被上訴人 所有之建號1618（即同上號地下2層）所有權應有部 分1/21，占有基地所有權應有部分比例為34/10000等
情，有臺北市地政士公會99年9月1日99北市地公（7 ）字第0642號函附鑑定報告書可稽（見本院上字卷第 45頁、外放鑑定報告書第3、31頁），並為兩造所不 爭執（見本院上字卷第60頁），是被上訴人所有之系 爭房屋，分別占有系爭土地上開所有權應有部分比例 ，洵堪認定。
⑵依上訴人所提系爭土地照片及位置圖所示（見本院上 字卷第80-83頁），系爭土地緊鄰臺北市重慶北路， 鄰近市民大道、臺北車站，交通便捷，週遭有綠蔭、 住宅、商店，生活機能豐富且市況繁榮，再斟酌系爭 房屋為住商混合大樓等一切情狀，本院認為按系爭房 屋坐落基地之申報總價年息8％計算以核定租金，應 屬適當。
⑶系爭房屋中建號1759之基地所有權應有部分比例為 101/ 10000、建號1761為68/10000、建號1762為 53/10000、建號1763為34/10000、建號1618（即同上 號地下2層）所有權應有部分1/21，占有基地所有權 應有部分比例為34/10000，已如前述，合計占有基地 比例為290/10000 （101＋68＋53＋34＋34＝290）。 另系爭土地面積為1319平方公尺，96年1月申報地價 每平方公尺8萬5115.2元，有土地登記謄本、地價第 二類謄本（見原審卷第7、12頁）可稽，上訴人主張 以96年1月申報地價計算核定每月租金即屬有據。爰 依此核定兩造就系爭土地之租金為每月2萬1,705元【 計算式：85,115.2×1,319×(290/10000）×8％÷12 ＝21,705元，元以下四捨五入】。
⒋又上訴人於96年6月29日取得系爭土地所有權，則其請 求被上訴人給付自96年6月29日起以24個月計算之租金 52萬0,920元本息（計算式：21,705×24＝520,920）， 及自98年7月17日起，於租賃關係存續期間，按月給付 2萬1,705元，即屬正當。
五、綜上所述，上訴人依租賃關係請求被上訴人給付52萬920元 及自98年7月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，並自98年7月17日起，於租賃關係存續期間，按月給付上 訴人2萬1705元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示， 並依聲請分別為附條件准、免假執行之宣告。上訴人追加依 最高法院48年度台上字第1457號判例、73年民事庭會議決議 ，及民法第1條之規定，類推適用民法第425條之1第2項之規
定，請求核定被上訴人使用上訴人所有系爭土地之租金為每 月2萬1705元，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文 第4項所示。又當事人所提數項法律關係，請求法院依其單 一聲明而為判決，屬重疊合併，若依其中之一請求有理由， 而其餘請求無理由，法院應就其請求有理有部分，為其勝訴 之判決，至其餘請求無理由部分，無庸為駁回之諭知，故上 訴人依不當得利法律關係所為之請求無理由部分，自無庸另 為駁回之諭知，附此敘明。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後 ，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 陳麗玲
正本係照原本作成。