臺灣高等法院刑事判決 102年度金上訴字第6號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 徐雅淇
上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣新
竹地方法院101 年度金訴字第7 號，中華民國101 年12月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵續字
第75號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐雅淇犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑伍年，並應於緩刑期間內按如附表所示之方法，支付王興仁新臺幣貳佰伍拾萬元。
事 實
一、緣於民國96年初，徐雅淇、薛薛銘、汪建志時任新竹市○○ 路00號1 樓日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）園區分 公司經理、副理及營業員，汪建志向客戶王興仁表示，市場 上傳出華僑銀行與花旗銀行即將合併之消息，可藉兩家銀行 換股比例從事套利，惟嗣因該兩家銀行遲未合併，致王興仁 受損並於96年6 月間認賠退場，結算虧損約新臺幣（下同） 20萬元，分別由徐雅淇、薛薛銘、汪建志與及王興仁各自分 擔5 萬元。詎徐雅淇明知對於客戶委任交付或信託移轉之委 託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判 斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係 屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由 具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向行 政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管 會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，以填補前開虧損 ，遂基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，在未具備上開 特定條件及經過金管會核准之情形下，於同年6 月30日，在 其上揭日盛證券園區分公司之辦公室內，向王興仁提議，由 其以王興仁設於日盛證券園區分公司帳號5358-3號證券帳戶 ，為王興仁從事股票買賣操作，若有獲利則其及王興仁二人 對分，王興仁同意後，徐雅淇即自同年7 月1 日起，反覆為 王興仁從事股票投資，以其一己價值分析、投資判斷，決定 股票買賣標的、時間、數量及金額，非法經營證券全權委託 投資之業務，日盛證券園區分公司亦按月將前揭證券帳戶之 交易明細寄送書面通知予王興仁，然徐雅淇因操作失利，股 票反致套牢而進一步蒙受虧損，其後王興仁方指示徐雅淇認
賠賣出，截至97年2 月22日，結算王興仁前開證券帳戶全權 委託由徐雅淇操作部分，共計損失585 萬5746元。二、案經王興仁訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，而檢察官、被告徐雅淇於本院準備程序中，均 表示同意有證據能力（本院卷第26頁正面至27頁正面），於 審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞 辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第 159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告徐雅淇於原審、本院準備程序及審 理時坦承不諱（原審卷第36頁正面、本院卷第26頁正面、第 43頁反面至第44頁正面），並經證人即告訴人王興仁於偵查 中指證歷歷（臺灣新竹地方法院檢察署99年度他字第1641號 卷〔下稱他字卷〕第145 頁至第151 頁），另據證人即日盛 證券園區分公司副理薛薛銘於偵查中證述明確（他字卷第 119 至第121 頁、100 年度偵續字第75號卷第50頁至第55頁 ），彼等所述互核相符，且有日盛證券99年9 月27日日證字 第0000000000000 號函暨所附調查報告（他字卷第26頁至第 31頁）、買賣對帳單（他字卷第50頁至第55頁）、特約郵件 郵費單暨明細帳單（他字卷第56頁至第103 頁）、金管會證 券期貨局99年11月5 日證期（券）字第0000000000號函暨所 附裁處書（他字卷第124 頁至第126 頁）、交易對帳單（他 字卷第135 頁至第139 頁）、金管會證券期貨局99年11月29 日證期（券）字第0000000000號函暨所附調查資料（他字卷 第153 頁至第158 頁）附卷可稽。依前開補強證據已足資擔 保被告於審判中所為之任意性自白具有相當程度之真實性， 而得確信被告前述自白與事實相符，被告確實有非法經營全 權委託投資業務之犯行。綜上所述，本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投 資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就 有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資 或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶 執行投資或交易之業務」；同法第107 條第1 款規定：「有
下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬 元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證 券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或 其他應經主管機關核准之業務……」。上開法條所稱「經營 」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決 策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組 織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者 為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言； 執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性 質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「 一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分 地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞 ，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任， 自不以接受多數人委託為必要。核被告所為，係犯證券投資 信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務 罪。另學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立 法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實 行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特 質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個 構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆 實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑 法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95 年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨同此 見解）。考以證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂「 經營」全權委託投資「業務」，立法者即已預設其本質上具 有反覆性，本件被告徵得告訴人同意後，以其帳戶反覆為其 從事股票買賣之操作，係反覆從事同種類之事務為目的之社 會活動，僅成立集合犯實質上一罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判之量刑，旨在 實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應 符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情； 此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列各款情形，以為科刑輕重之標準；又量刑輕重與否，固 屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項 職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原 則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適 當性、相當性與必要性之價值要求；若違反比例原則、平等 原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院93年度台上字第
5073號、96年度台上字第2357號刑事判決參照）。本件被告 身為專業證券業務從業人員，本應恪遵法令，盡力為客戶利 益著想，竟利用告訴人之信任，違法代操，導致告訴人蒙受 重大損失，金額高達585 萬5746元，且依告訴人所述，其取 得411 萬7616元金額之民事確定判決後，曾對被告聲請強制 執行，但因被告並無財產，且案發後被告沒有找到工作，故 其只取得債權憑證等情，此亦為被告所是認（本院卷第44頁 反面），故被告所為，足致告訴人生活失所依靠，經衡之本 罪法定刑度為5 年以下有期徒刑，併科100 萬元以上5000萬 元以下罰金，原審僅量處被告有期徒刑6 月，併科罰金120 萬元，似未審酌告訴人前述高額之損失，實嫌輕縱，不符罪 刑相當原則，且緩刑所諭知之負擔僅為84萬元，與告訴人實 際所受損害差距甚遠，告訴人於原審亦已明確表示不能接受 此和解金額等語在卷（原審卷第35頁反面至36頁正面），原 審判決似僅審酌被告所提之條件，卻未斟酌告訴人意見，逕 行諭知緩刑，均有未洽。檢察官上訴意指摘原判決諭知緩刑 不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告任職日盛證券園區分公司，為經理職之證券從業 人員，熟稔證券法規，本應悉規守法從事證券業務，詎為牟 求私利，在徵得客戶即告訴人之同意後，違反規定從事代操 ，非法經營全權委託投資業務，所為業已破壞國家對於證券 業務之管理，影響市場交易之常規，致告訴人損失高達585 萬5746元，金額甚鉅，兼衡其犯後尚能坦承犯行不諱，態度 尚佳，對於告訴人之損害業已賠付159 萬元，此據被告及告 訴人陳明在卷（原審卷第23頁、偵續卷第55頁），並參酌告 訴人於本院審理時表示：希望被告能清償伊一半損失，如果 賠不出來，就讓被告去坐牢等語（本院卷第44頁反面）等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分， 諭知如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算之標準 。
四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其因一時失慮，致罹刑典 ，事後尚知坦認犯行，並已賠付告訴人之部分損害，非無悔 過負責之誠，其經此偵審教訓及刑之宣告，應能知所警惕， 信無再犯之虞，如貿然令被告入監服刑，恐被告無法工作， 致無資力支付告訴人損害賠償金，對告訴人亦非有利，因認 為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款，併予宣告緩刑5 年。又本院為使告訴人獲得更充足 之保障，並督促被告履行債務，以確保被告緩刑之宣告能收 具體之成效，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，斟酌被告
與告訴人之民事判決確定賠償金額，兼衡被告於原審及本院 審理時所表示其目前之職業、財產及生活狀況（原審卷第42 頁反面至43頁正面、本院卷第28頁正面、第44頁反面至45頁 正面），並參酌告訴人於本院陳述之意見為：希望被告依照 民事判決賠償，但其個人可以承擔損失的一半金額，且希望 被告先支付一筆頭期款，能夠讓其滿意，其餘再讓被告分期 付款等情（本院卷第44頁反面），命被告向告訴人支付損害 賠償250 萬元，惟考量被告目前經濟能力有限，無法一次支 付上開金額，爰命被告應於本判決確定日當月（即第1 個月 ）末日前，給付50萬元，並自第2 個月起至第41個月止，以 每月為1 期，於每月20日前，按月給付告訴人5 萬元，如有 一期未按時給付，視為全部到期（給付方式詳如附表所示） ，以觀後效，用啟自新。倘被告未遵循本院所諭知如附表所 示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476 條及 刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得聲請撤銷上 開緩刑之宣告，併予敘明。又被告及告訴人間因此事件，另 經告訴人提起民事損害賠償訴訟，業經臺灣臺北地方法院於 100 年3 月1 日，以99年度金訴字第43號判決，認兩造前已 就本案達成和解，故依和解契約關係，被告應「給付原告新 臺幣肆佰壹拾壹萬柒仟陸佰壹拾陸元及其中新臺幣叁佰肆拾 壹萬零玖佰壹拾貳元自民國九十七年二月二十二日起、其中 新臺幣貳拾叁萬伍仟伍佰陸拾捌元自民國九十七年十月十四 日起、其中新臺幣貳拾叁萬伍仟伍佰陸拾捌元自民國九十八 年一月二十四日起、其餘新臺幣貳拾叁萬伍仟伍佰陸拾捌元 自民國九十八年十月三十一日起，均至清償日止，按年利率 百分之五計算之利息。」並於同年4 月3 日確定，有民事判 決及確定證明書可憑（原審卷第5 頁正面至8 頁正面），本 案上揭緩刑加負擔之諭知，自不妨害告訴人既得民事確定判 決請求權之行使，僅日後被告按緩刑負擔之諭知所履行之金 額，應予計算抵充，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第42條第3 項、第5 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林儀蓁
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107 條第1 款
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。附表：
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│被告徐雅淇應支付告訴人王興仁新臺幣貳佰伍拾萬元，給付│
│方式為：於本判決確定日當月（即第一個月）末日前，給付│
│新臺幣伍拾萬元，並自第二個月起至第四十一個月止，以每│
│月為一期，於每月二十日前，按月給付告訴人新臺幣伍萬元│
│，如有一期未按時給付，視為全部到期。 │
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