智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第22號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 邱致嘉
選任辯護人 蘇彥文律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院 105
年度智易字第26號，中華民國106年1月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵續字第28號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告邱致嘉為無罪之諭知 ，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及 理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
１、原審判決程序違背法令部分：
原審以扣案皮包之採證照片與告訴人之註冊第01148629、 01168954號商標（以下合稱系爭商標）圖樣認定兩者是否 相同或近似，然並未製作勘驗筆錄，而逕自於判決書內說 明查驗系爭商標圖樣與被告所販售扣案皮包插扣圖樣之結 果，未踐行勘驗之法定調查證據程序，自有應於審判期日 調查證據未予調查之違法。
２、原審判決實體違背法令部分：
⑴扣案皮包插扣圖樣與系爭商標圖樣近似而有致相關消費者 混淆誤認之虞：
①扣案皮包插扣上之搭扣兩端均各有1 顆圓形鉚釘，鎖板 之四角亦均有1 顆圓形鉚釘，且插扣中間之主要形狀為 略帶弧線之倒三角形（參偵卷第35至39頁反面），而系 爭商標圖樣，除在搭扣兩端及鎖板之四角均有鉚釘之外 ，商標圖樣中間之主要形狀亦係一略帶弧線之倒三角形 ，二者圖樣相較，僅有部分鉚釘置放數量及比例略有不 同，近似程度高。又圖樣整體予消費者關注或事後留在 其印象較顯著之主要部分則均為圓形鉚釘及中間略帶弧 線倒三角形，二者之外觀構圖意匠極相彷彿，且均係運 用於皮包商品之上，應屬近似之商標，以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意、異時異地隔 離整體觀察時，不易區辨，有可能誤認二者為系列商標 ，自有致相關消費者混淆誤認之虞。況被告所販售之皮 包上除上開插扣外，並無任何其他文字或圖樣足以表徵
被告販售皮包之商品來源與告訴人之商品有所不同，更 加易使其他非直接交易之其他消費者，在僅憑商品外觀 ，而未接觸價格、品質時，誤認被告所販售之商品係來 自告訴人或其所授權之人。原審徒以系爭商標圖樣與被 告所販售之插扣之枝微末節相互比對，忽略主要部分觀 察之結果，認定事實顯有違誤。
②原審之比對方式忽略應以消費者之角度為之，且導以價 格因素，在現行商標法之處罰條文已無「意圖欺騙…」 之構成要件後，似無必要。
③送交經濟部智慧財產局（下稱智慧局）判定相同或近似 與否之物品係以照片為之（參原審卷第102 頁），是否 失之「精確」？
④系爭商標於民國92年申請註冊，並於94年取得註冊，業 經長期使用於各個告訴人之相同類別商品，是否無識別 性？亦有再予審查之必要。
⑵被告主觀上明知有侵害系爭商標之情事：
被告自陳其從事販售皮包事業已10餘年，衡以常情，應對 相關包包之品牌、商標圖樣等，有較一般常人瞭解之情形 ，且LV品牌係國際知名品牌，且在國內知名飯店及各大百 貨公司均有設置專櫃銷售商品，被告對於告訴人之商標權 當無諉為不知之理。另觀諸被告所經營之「天藍小舖」購 物網站販售之商品多與各大精品或時尚品牌極為近似，有 上開網站之商品照片存卷可參（參偵續卷第10至15頁反面 ），足徵被告販售扣案皮包，亦係欲透過販售與告訴人之 著名商品甚為近似商品之方式，提升自身商品之價值感， 達到刺激銷售之目的，主觀上明知有侵害系爭商標之情事 ，猶執意為之，至為灼然。原審未究及上情，逕自採信被 告辯解，而未立於被告本人之義務與角度觀之，並依經驗 法則及論理法則一併審酌卷內相關客觀事證而為證據之綜 合評價，原審認定之事實，容有未洽。
三、按商標法第97條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，仍係以 「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相 繩。又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或 過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第377 號判 例意旨參照）。而該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據 認定之，倘積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利 被告認定，而諭知無罪之判決，自不必有何有利證據。申言 之，檢察官必須以積極證據證明被告已明確知悉系爭商品為 仿冒，始能認定被告有「明知」，而不能僅以被告有可能知 悉系爭商品為仿冒，但仍執意陳列販賣即論以本罪。又認定
犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以 闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判例可 資參照。
四、經查：
（一）檢察官上訴指摘原審就被告為警扣得之皮包採證照片與告 訴人之系爭商標圖樣，逕行認定兩者是否相同或近似，而 未依法定證據調查程序進行勘驗並製作勘驗筆錄，自有應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟： 本件原審係為諭知被告無罪之判決，關於檢察官前揭指摘 部分，原審判決業已交待其就扣案皮包之採證照片及經濟 部智慧財產局商標資料檢索服務所示系爭商標圖樣，經參 諸卷內所存全部事證後，如何具體形成其認定扣案皮包並 無致相關消費者混淆誤認為LV品牌商品之虞之心證。是依 前揭規定及說明，原審判決就其心證之形成係依卷內所存 之證據資料，且核其採證認事並無何違法或不當之處，且 所載理由，亦無何明顯悖於經驗法則、論理法則之處，且 檢察官、告訴代理人至原審辯論終結止，均未就扣案皮包 採證照片與實品之同一性予以爭執而聲請勘驗或提出異議 ，依前揭規定及說明，原審並無進行勘驗並製作勘驗筆錄 之必要。從而原審並無檢察官所指有應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法。檢察官此部分上訴理由，並無可 採。
（二）檢察官認扣案皮包插扣圖樣與系爭商標圖樣近似，有致消 費者混淆誤認之虞等情。惟：
１、原審就扣案皮包及其採證照片與系爭商標即插扣圖樣詳為 比對，並敘明其比對之方式與結果為：「兩者雖均為皮包 上之插扣物件，但構成插扣中間區域之三角形部分之設計 ，前揭商標之三角形部分僅占整體即下方四方形約略或不 到一半之長度，然前揭扣案皮包之插扣三角形部分則占整 體即下方四方形遠超過一半（甚至貼近四方形底側）之長 度；且兩者插扣雖均有置於四角或兩旁之圓形設計，但告 訴人前揭商標尚有置於中央之3個或2個顯著之圓點設計， 扣案皮包之插扣則無此設計。是以，告訴人前揭商標與扣 案皮包之插扣圖樣，兩者在外觀上具有明顯之不同，而非 僅係細微之差異，故衡諸常情，若以普通知識經驗之消費
者施以普通之注意而為觀察，且採異時異地、隔離觀察為 原則，固多會察覺兩者間均採插扣以鉤結包包之功能設計 ，但因兩者之插扣外觀設計有明顯之不同，應不至認為兩 者係屬相同或近似之插扣圖樣」，本院於審理程序並就扣 案皮包與告訴人所提出之真品皮包，當庭做實物比對，除 可以肯認原審前揭比對結果無誤外，因從實物觀察，更可 進一步發現，扣案皮包之插扣與真品實際使用系爭商標之 情形，有非常明顯之差異，如：扣案之皮包插扣三角部分 表面非常立體凸出，呈現圓弧狀，又占面積比例較大（如 原審比對所述），寓目所及，三角形部分為最醒目部分， 反觀，告訴人所提出之真品皮包所使用之系爭商標，三角 形部分為平面，所占比例較小（如原審比對所述），而中 央之3個或2個顯著之圓點設計則最為立體凸出特殊的裝飾 性設計，寓目所及，中央之3個或2個凸出圓點為最醒目部 分，此外，在使用方法上，扣案皮包之插扣為由上往下插 入四方形中央頂部之一細橫條，卡在橫條下方後，達到扣 住插扣之功能（較類似一般傳統書包的插扣），反觀，真 品實際使用系爭商標之方法，在四方形中央頂部並無一細 橫條，所以並非以由上往下插入之方法扣住，而是藉由正 方形中央的二圓點當鎖扣開關，以按壓圓點方式，達到開 關功能。
２、原審係以異時異地、隔離觀察原則，就兩插扣為整體觀察 判斷，並已詳述其心證形成之理由，本院當庭做實物比對 後，所得結果，與原審之認定並無二致，而無檢察官上訴 理由所指僅以插扣之枝微末節相互比對，而忽略應以主要 部分為觀察之情形，並無重大違法或明顯不當可指，另參 諸智慧局105年12月14日(105)智商20438字第10580670740 號函（參原審卷第102至103頁），亦認扣案皮包與系爭商 標兩者間非構成近似，足徵原審除判斷方式並無違誤外， 其判斷結果之正確性亦無疑義。
（三）檢察官認被告主觀上有「明知」扣案物品為仿冒商品之構 成要件事實等情，惟：
１、主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證 據不足為被告犯罪事實之認定時，應即為有利被告之認定 。原審已於判決理由中詳述檢察官所提之證據均無從證明 被告主觀上有何意圖販賣而陳列仿冒商標商品之故意（見 原審判決書第3至8頁）。
２、按系爭商標具鎖扣之功能，原不具表彰商品來源之商標識 別性，然經告訴人長期使用，廣泛行銷，相當程度上已具 有商標識別之功能，且經我國准予註冊，固應加以保護。
然就非以文字或特殊圖案組合而成之非傳統商標，判斷行 為人是否成立侵害商標權之行為，應參諸一般社會通念、 交易情形及同業間實際使用狀況等情節，加以綜合判斷， 並非有類似之花紋、立體形狀或顏色等事項出現，即可認 為有侵害商標權之情形，且因非傳統商標，一般人對其是 否為商標，警覺性有可能會較低，對行為人是否有侵害商 標權之主觀犯意，應採較嚴格之證據方法。
３、查被告固自陳其賣包包之經歷已12年（參偵續卷第28頁、 原審卷第60頁），惟辯稱其不知形狀如何查證，其進貨前 經檢索確認並無商標、LOGO、圖形與他人近似，當初不知 插扣這種功能性的東西亦可註冊成為商標等語（參本院卷 第235 頁）。檢察官就被告應明知扣案包包有侵害系爭商 標權情事之上訴理由固非無見，惟系爭皮包與系爭商標之 插扣圖樣，業據原審審認並不構成近似，智慧局亦為相同 結論之認定，本院經當庭實物比對結果，亦為相同之肯認 ，均已如前述，被告於此情況下販售扣案皮包，能否謂其 主觀上確有侵害系爭商標之明知，已非無疑。且系爭商標 係以功能性物件之外觀註冊為商標，此情與以文字、圖形 、記號、顏色、全像圖或其聯合式為具識別性標識之情形 相較，確非常見，尤其告訴人出具之鑑定報告亦指出扣案 皮包之金屬配件樣式、質量、材料和做工手藝，均與LV真 品標準不符（參偵卷第21至22頁），況且，LV雖為國際知 名品牌，但從卷內資料，並無法判定系爭商標為著名商標 ，故被告所辯其主觀上相信扣案皮包插扣僅是一個功能性 皮包零件，並無何侵害商標權之情事，並無明顯不可信之 處。又被告就扣案皮包之販售通路、銷售情況，均與一般 交易常情並無相違之處，客觀上實難遽認被告有何意圖販 賣而陳列仿冒商標商品之故意。檢察官徒以被告從事販售 皮包行業之期間及其經營之「天藍小舖」購物網站販售之 商品多與各大精品或時尚品牌極為近似（參偵續卷第10至 15頁反面所示商品照片），來推論被告之主觀犯意，惟「 天藍小舖」購物網站上並無LV品牌之商品或類似商品，檢 察官以該網站商品與時尚品牌精品近似為由，推論被告係 欲透過販售與告訴人著名商品甚為近似商品之方式，提升 自身商品之價值感，達到刺激銷售的目的，而為被告具有 侵害系爭商標權之直接故意之依據，尚嫌速斷而乏積極證 據，又被告並無自證無罪之義務，故檢察官此部分之上訴 理由，亦無可採。
４、綜觀全卷證據資料，尚無足資證明被告主觀上確有「明知 」扣案物品為仿冒商品之事證，本件檢察官上訴猶執前詞
，就原審已審認明確之事項，徒憑一己之臆測而指摘原審 判決為不當，其上訴並無理由。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證 明被告主觀上明知其所陳列販售之商品為仿冒商標商品，此 外，復查無其他證據足認被告確有檢察官所指違反商標法犯 行，自屬不能證明被告犯罪。檢察官上訴指摘原審認事用法 違誤，其所憑理由業據原審詳予論列指駁，檢察官猶執前詞 ，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉 法 官 杜惠錦 法 官 蕭文學以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 書記官 蔣淑君