臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第88號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甘志昇
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
被 告 徐通駿
選任辯護人 施汎泉律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院101年度訴字第1491號，中華民國101年10月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第14008
號、第17093號），提起上訴，本院判決如下
主 文
原判決關於甘志昇部分撤銷。
甘志昇共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表編號1、12所示第一級毒品海洛因共陸包（合計驗餘淨重伍拾壹點玖柒公克）及編號17所示第一級毒品海洛因陸包（合計驗餘淨重壹佰壹拾壹點參玖公克）均沒收銷燬之。扣案如附表編號2、19、20所示之物均沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
壹、甘志昇於民國93年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣板 橋地方法院判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2 月；又於94年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑10月；嗣 經本院裁定應執行有期徒刑1年10月。又於95年間因施用第 一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑 1年1月、9月，應執行有期徒刑1年8月；又於95年間因轉讓 禁藥案件，經本院判處有期徒刑1年6月；又於95年間因竊盜 案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑1年；嗣經台灣板 橋地方法院於97年裁定後三案所處徒刑部分均予以減刑，並 合併執行1年10月。上開諸刑於98年1月23日執行完畢。仍不 知悔改警惕。
貳、甘志昇與徐通駿均知悉海洛因為毒品危害防制條例所列之第 一級毒品，不得非法販賣、持有或施用。徐通駿於101年5月 21日，經何玉靜（其所涉幫助施用第一級毒品罪嫌，另由原 審法院案審理中）告知欲購買重量1兩之第一級毒品海洛因 ，基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間11時 9分許，以其使用之行動電話門號0000000000號撥打甘志昇 使用之行動電話門號0000000000號，向甘志昇詢問重量1兩 之第一級毒品海洛因之售價，並告知買家欲以新臺幣（下同
）20萬元之價格購買，同時相約於翌日進行交易。徐通駿於 101年5月22日下午3時30分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自 用小客車，至高鐵板橋站搭載何玉靜及林家名（其所為施用 第一級毒品犯行，業經原審法院另案判處罪刑在案）、何建 良，前往新北市○○區○○路000號之卡爾卡頌汽車旅館附 近，甘志昇基於販賣第一級毒品海洛因以圖利之犯意，駕駛 車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶欲販賣之第一級毒品 海洛因6包（合計驗餘淨重51.97公克）前往與徐通駿等人會 合交易。惟先交付少量之第一級毒品海洛因予徐通駿提供給 買家試用，徐通駿即將該毒品交付予在車內等候之林家名， 林家名將該毒品和水稀釋以針筒注射試用後，認該毒品純度 不夠，欲取消交易。甘志昇恐失販毒謀利之機會，遂透過徐 通駿向林家名、何建良等人表示可另向上游調得品質較佳之 毒品，請林家名、何建良先行在卡爾卡頌汽車旅館租用307 號房間內等候。甘志昇亦租用105號房，以上開行動電話門 號撥打王富恭（業經原審法院判處有期徒刑8年6月確定）使 用之行動電話門號0000000000號，請王富恭攜帶毒品前來交 易，王富恭乃與甘志昇基於共同之犯意，於同日下午6時許 ，攜帶第一級毒品海洛因6包（合計驗餘淨重111.39公克） 及另外第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重33.15 76公克）至卡爾卡頌汽車旅館105號房，欲販賣該第一級毒 品海洛因予甘志昇介紹之買家，同時伺機販賣上開第二級毒 品甲基安非他命（甘志昇對王富恭攜帶甲基安非他命伺機販 賣部分並不知情）。惟尚未與買家碰面談妥買賣第一級毒品 海洛因之交易價格，即為警於同日下午6時30分許，在該汽 車旅館105號房內查獲。扣得甘志昇、徐通駿、王富恭分別 持有如附表編號1至11及編號13至32所示之物。另於同日晚 間7時許，在該汽車旅館307號房內查獲正在等候進行毒品交 易之林家名及何建良，並扣得何建良攜帶準備購買第一級毒 品海洛因之現金20萬元。嗣於翌日上午5時40分許，在新北 市政府警察局刑事警察大隊留置室廁所內，再查扣甘志昇藏 放在該處之如附表編號12所示第一級毒品海洛因1包。參、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159
條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文 。
二、本案以下所引各項供述證據，檢察官、被告甘志昇、徐通駿 暨渠等之辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分未聲 明異議，而審酌證人何玉靜、林家名、何建良於偵查中之證 述皆係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結所為。又被 告甘志昇、徐通駿、共犯王富恭分別於偵查中所為對其他被 告不利之供述，縱有未經具結者，惟斯時檢察官既係以被告 身分解提各該被告到庭訊問，其等身分既非證人，即與刑事 訴訟法第158條之3所定依法應具結之要件不合，縱有未命具 結之情形，亦純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違 法可言（最高法院99年度臺上第994號判決意旨參照）。則 以下所引各項供述證據既均核無違法取證或證明力顯然過低 之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信 之情形，均得為證據。
貳、實體認定部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甘志昇、徐通駿於本院審理時供承 不諱（見本院卷第89頁背面、第112頁），核與共犯王富恭 之供述（原審卷二第16頁背面），及證人何玉靜、林家名、 何建良於警詢及偵查中證述之情節相符（見臺灣板橋地方法 院檢察署101年度偵字第17093號卷第31頁至第33頁、第198 頁、第199頁、同署101年度偵字第14008號卷第35頁至第41 頁、第46頁至第51頁、第150頁至第151頁、第153頁、第154 頁、第156頁、第157頁）。復有被告甘志昇所使用行動電話 門號00000 00000號之通訊監察譯文、原審101年聲監字第 426號通訊監察書暨電話附表各、新北市政府警察局刑警大 隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各、新北市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（見同 上101年度偵字第14008號卷第8頁至第10頁、第13頁、第14 頁、第55頁至第57頁、第63頁至第67頁、第71頁至第73頁） 。而扣案被告甘志昇持有之碎塊狀物品4包暨粉末狀物品2 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相 層析質譜法檢驗結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分（合 計驗餘淨重51.9 7公克），有該實驗室101年6月13日調科壹 字第00000000000號鑑定書存卷足憑（見同上101年度偵字第
14008號卷第263頁）。另扣案被告王富恭持有之碎塊狀物品 4 包暨粉末狀物品2包以及白色微黃透明結晶1包暨白色透明 結晶1包，分送上開實驗室及交通部民用航空醫務中心以相 同方法檢驗結果，各檢出含第一級毒品海洛因成分（合計驗 餘淨重111.39公克）及第二級毒品甲基安非他命成分（合計 驗餘淨重33.1 576公克），亦有該實驗室101年6月13日調科 壹字第0000000 0000號鑑定書及該醫務中心101年6月12日航 藥鑑字第000000 0號毒品鑑定書在卷可考（見同上101年度 偵字第14008號卷第264頁、第293頁），足認被告甘志昇、 徐通駿2人之自白確與事實相符。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情，一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長 期自由刑或生命刑剝奪危險之理。且不論係以何包裝之甲基 安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經行 為人明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實 情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行 為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。本案被告甘志昇 坦承前揭著手販賣第一級毒品海洛因之事實，復參諸毒品取 得不易，量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無將持有 之第一級毒品海洛因任意無償轉讓他人之理。被告甘志昇亦 供稱：毒品已經稀釋過，不符合買家需求，才向王富恭調貨 等語（見同上101年偵字第14008號卷第261頁至第262頁）， 於本院審理時亦坦承有販賣毒品，有賺差價（見本院卷第 87頁背面）。而被告甘志昇與何玉靜、林家名、何建良等人 素不相識，僅透過被告徐通駿居間介紹及被告甘志昇電聯前 來進行毒品交易，殊無甘冒觸犯重典甚至自陷囹圄之風險， 將其自行購入而持有之毒品，以原本取得之價、量逕讓與他 人。本案雖無法查明被告甘志昇取得第一級毒品海洛因之實 際價格，然其係出於營利之意圖而欲販賣毒品，殆屬無疑。三、被告徐通駿雖係經何玉靜請託代覓購買第一級毒品海洛因之 管道而介紹何玉靜、林家名及何建良等人與被告甘志昇進行
毒品交易，惟並無證據足資證明其確有從中圖謀獲利（詳如 後述）。而被告徐通駿於101年5月22日下午4時許，在卡爾 卡頌汽車旅館附近，經被告甘志昇交付少量之第一級毒品海 洛因後轉交予在車牌號碼0000-00號自用小客車內等候之林 家名試用，林家名即當場以將該毒品和水稀釋後用針筒注射 之方式施用該第一級毒品海洛因，以確認被告甘志昇擬出售 毒品之品質，林家名嗣於同日晚間7時許，為警在卡爾卡頌 汽車旅館307號房內查獲後，經警對其採集尿液送詮昕科技 股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果， 發現呈海洛因代謝物之嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司 出具之濫用藥物尿液檢驗報告存卷足憑（見同上101年度偵 字第14008號卷第292頁），堪認被告徐通駿於前述時間、地 點，確有以上開方式幫助林家名施用第一級毒品海洛因1次 。
四、綜上所述，被告甘志昇、徐通駿2人犯行明確，均堪認定， 皆應予以依法論罪科刑。
參、被告之罪責：
一、被告甘志昇部分：
(一)按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪， 於販毒者與購毒者就買賣毒品之重要內容已有所表示者，始 可認為已經著手實行販賣毒品之行為（最高法院101年度臺 上字第4766號判決意旨參照）。販賣行為之完成與否，則以 標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。查被告甘志昇經 被告徐通駿告知有買家欲以20萬元購買重量1兩之第一級毒 品海洛因，並相約碰面進行交易，即攜帶如附表編號1、12 所示之第一級毒品海洛因至卡爾卡頌汽車旅館附近準備進行 交易，而買家林家名、何建良等人亦攜帶現金20萬元前往， 但在試用被告甘志昇提供之毒品後，認純度不足而擬取消交 易。被告甘志昇旋即另聯繫共犯王富恭攜帶重量1兩之第一 級毒品海洛因前來交易，尚未交付毒品即為警查獲，未能完 成交易，則雙方之毒品買賣交易就毒品之種類、重量以及價 格均已有所表示，並分別攜帶毒品及現金碰面準備進行交易 ，足見被告甘志昇已著手實行販賣第一級毒品海洛因之購成 要件行為，惟尚未完成毒品之交付而未遂。是核被告甘志昇 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第 一級毒品未遂罪。
(二)被告甘志昇先後2次著手販賣第一級毒品海洛因之行為，犯 罪時間密接，手法亦屬相同，主觀上係基於同一動機所生之 單一犯意，客觀上，各行為之獨立性亦薄弱，在時間差距上
，難以強行分開，在刑法評價上，視為數舉動之接續施行， 合為包括之一行為，而屬接續犯，應僅論以一販賣第一級毒 品未遂罪。並依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之 。
(三)被告甘志昇與已判決確定之王富恭就販賣第一級毒品未遂之 犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。(四)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。依其立法理由 係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源 ，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節 省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以 被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中 歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判 中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯 罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不 能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又 所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定 之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白 ，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追 機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院101年台上字 第3878號判決意旨參照）。查被告於偵查供稱：當天攜帶之 毒品係自己在施用，已經稀釋過了，藥性不夠強，與買家之 需求不符，所以才跟王富恭調貨，稀釋後再交給買家等語（ 見同上101年度偵字第14008號卷第261頁、第262頁）。則被 告已就持有毒品，稀釋毒品，向王富恭調貨，購買及賣出之 價格及欲稀釋後再售予買家等購成要件事實，均已自白綦詳 。復於原審及本院審理中，亦坦承犯行（原審卷二第頁16頁 背面、第17頁，本院卷第89頁背面、第112頁），是被告甘 志昇於偵、審，均自白販賣第一級毒品未遂犯行，爰依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。(五)被告甘志昇受有如事實欄所示之犯罪科刑及執行紀錄，於98 年1月23日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐， 其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法 定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑，並先加後減，並遞減之。二、被告徐通駿部分：
(一)被告徐通駿介紹何玉靜、林家名及何建良向被告甘志昇購買 毒品，嗣後雙方雖未完成交易，惟被告徐通駿在買賣雙方洽 談之過程中，曾協助買家林家名向被告甘志昇取得少許之第 一級毒品海洛因當場試用，是被告徐通駿雖未為施用毒品之 構成要件行為，但其係出於幫助買家林家名試用第一級毒品 海洛因之犯意而交付第一級毒品海洛因予林家名施用，核其 所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10 條第1項之幫助施用第一級毒品罪。
(二)至公訴意旨雖認被告徐通駿係與被告甘志昇共同基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，而聯繫被告甘志昇攜帶第一級 毒品海洛因前來交易，乃涉犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。惟按受施用毒品者委 託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用， 並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並 收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代 價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受 人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施 用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形 ，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯 絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101 年度臺上字第4333號判決意旨參照）。訊據被告徐通駿堅決 否認有販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：沒有要販賣之意思 ，當時只是純粹幫何玉靜向甘志昇買毒品，沒有任何好處， 還幫何玉靜殺價等語。查被告徐通駿係於101年5月21日某時 許，受何玉靜委託代覓管道購買重量1兩之第一級毒品海洛 因後，始撥打電話聯繫被告甘志昇並相約於翌日進行交易， 業已詳述如前。被告徐通駿自警詢、偵查中迄至審理時均否 認其介紹何玉靜及林家名、何建良等人向被告甘志昇購買毒 品有從中獲利（見同上101年度偵字第14008號卷第25頁背面 、第160頁背面、原審卷二第15頁背面、本院卷第87頁背面 、第89頁背面）。被告甘志昇亦稱是被告徐通駿介紹人來向 其購買毒品，否認被告徐通駿可從中獲得任何利潤（見原審 卷二第11頁背面）。復觀諸卷附被告徐通駿與被告甘志昇間 之通訊監察譯文內容（見同上101年度偵字第14008號卷第8 頁至第10頁），未有2人商議分配販賣毒品獲利之情事，自 難僅以被告徐通駿曾介紹何玉靜及林家名、何建良向被告甘 志昇購買第一級毒品海洛因一節，遽認被告徐通駿即係與被 告甘志昇共同圖謀營利而居間牽線進行毒品交易。至被告徐 通駿於警詢及偵查中雖供陳：難過時，甘志昇會免費提供海 洛因給我施用等情（見同上101年度偵字第14008號卷第25頁
背面、第160頁背面）。惟為被告甘志昇堅詞否認且被告甘 志昇縱曾在被告徐通駿毒癮發作時，提供若干第一級毒品海 洛因予被告徐通駿施用，亦無積極證據足資證明此即為被告 徐通駿介紹買家向被告甘志昇購買毒品之回報或誘因，仍無 法遽認被告甘志昇有圖謀獲利之事實。何玉靜及林家名、何 建良等人向被告甘志昇購買毒品之接洽過程中，雖均係由被 告徐通駿居中分別與買家、賣家商議毒品交易價格以及取交 毒品供買家試用，甚至安排買家林家名、何建良等人在卡爾 卡頌汽車旅館內獨立租用307號房，入內等候另在105號房向 上游調取毒品之被告甘志昇聯繫結果，毒品交易之買賣雙方 及中間人就交易方式之安排，本即因人而異，何玉靜及林家 名、何建良等人與被告甘志昇係第一次進行毒品交易，雙方 互信基礎不深，各自唯恐毒品交易曝光甚至遭警查緝，而儘 量避免直接接觸、碰面，亦與情理相符。再徐通駿係經何玉 靜請託代覓購買第一級毒品海洛因之管道，何玉靜因而介紹 林家名、何建良予徐通駿，且於與被告甘志昇購買毒品之接 洽過程中，並未直接接觸，則林家名及何建良因而稱係向徐 通駿購買毒品，尚難以此即認被告徐通駿有何買賣毒品之犯 行及犯意，是檢察官以林家名及何建良主觀上認係與被告徐 通駿購買海洛因，且就買賣毒品之重要內容對林家名、何建 良已有所表示，認徐通駿涉犯販賣第一毒品海洛因未遂罪， 並不足採。此外，復查無其他積極證據足認被告徐通駿係出 於與被告甘志昇共同販賣第一級毒品以營利之意思而居間介 紹買賣雙方交易毒品，自難遽指被告徐通駿涉有公訴意旨所 指販賣第一級毒品未遂罪嫌。是公訴意旨認被告徐通駿係涉 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品 未遂罪嫌等語，亦有未恰，然起訴之基本事實同一，爰依刑 事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為刑法第30條第1項前 段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品 罪。
(三)被告徐通駿係基於幫助他人施用第一級毒品之犯意而為非屬 施用第一級毒品罪之構成要件行為，為幫助犯，爰依刑法第 30條第2項之規定按正犯之刑減輕之。
(四)至公訴意旨雖認被告徐通駿於本案亦應論以累犯等語。惟按 累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或 有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒以 上之罪為要件。查被告徐通駿於94年間因傷害案件，經臺灣 臺北地方法院判處有期徒刑1年6月，緩刑5年，嗣經同院撤 銷緩刑之宣告，並經本院裁定抗告駁回。復經臺灣臺北地方 法院裁定減刑為有期徒刑9月確；又於98年間因4起竊盜及1
起搶奪案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑3月、3 月、3月、3月、1年，應執行有期徒刑1年8月；乃入監接續 執行前揭諸刑，於100年5月27日假釋出監，於假釋期間內另 犯他罪，假釋遭撤銷，復入監執行殘刑7月又1日迄今，此有 本院被告前案紀錄表存卷可查。則被告徐通駿雖曾受前揭有 期徒刑之宣告確定，惟尚未執行完畢，即再犯本案，不得論 以累犯，併予敘明。
肆、甘志昇部分撤銷改判及徐通駿部分上訴駁回之理由：一、原審對被告甘志昇為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：被 告甘志昇於偵查、原審及本院時，均自白犯行，應依偵審中 自白規定，減輕其刑，原審未及減刑，於法有違。被告甘志 昇上訴意旨，以被告甘志昇於偵審中自白，請求減輕其刑， 為有理由，自應由本院將被告甘志昇部分撤銷改判。二、爰審酌被告甘志昇有上開犯罪科刑紀錄，素行不佳，為謀營 利而起意販賣毒品，且數量非微，不但戕害他人身心健康， 亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡被告之犯罪動機、目的、 手段以及犯後坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)扣案被告甘志昇持有之如附表編號1 、12所示海洛因6 包（ 合計驗餘淨重51.97公克）及共犯王富恭持有之如附表編號 17所示海洛因6包（合計驗餘淨重111.39公克）係本案查獲 之第一級毒品，且上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全 析離，故不問屬於犯人與否，皆應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定沒收銷燬之。
(二)扣案如附表編號2所示Sony Ericsson牌行動電話1支（含行 動電話門號0000000000號SIM卡1張）及編號20所示SAMSUNG 牌黑色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張），各係被告甘志昇及共犯王富恭於101年5月21日、22日 聯繫販賣毒品事宜所用之物，且分屬被告甘志昇及共犯王富 恭所有，亦據其2人供陳在卷（見原審卷二第8頁背面、第14 頁背面），均應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收之 。又扣案如附表編號19所示電子秤2臺，亦係共犯王富恭所 有且供販賣毒品所用之物，已據其陳明無訛（見原審卷二第 8頁背面頁），應併依上開規定宣告沒收。至前述行動電話 及電子秤等物既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價 額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號判 決意旨參照）。
(三)至扣案編號3至11、編號21至32所示之物，固分屬被告甘志 昇、共犯王富恭所有，惟其等否認係供本案販賣毒品所用之
物，復查無其他證據足資證明上開物品確係供或預備供本案 被告甘志昇、王富恭犯罪所用之物，故均不予宣告沒收，附 此敘明。
四、原審就被告徐通駿幫助施用第一級毒品罪，援引刑事訴訟法 第300條、毒品危害防制條例10條第1項，刑法第30條第1項 前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定 ，審酌其素行、犯罪情節、動機、犯後態度等一切情狀，判 處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日。並說 明扣案如附表編號13所示NOKIA牌行動電話1支（含行動電話 門號0000000000號SIM卡1張），係被告徐通駿居間聯繫何玉 靜及林家名、何建良等人與被告甘志昇進行毒品交易而犯幫 助施用第一級毒品罪所用之物，且屬被告徐通駿所有，亦據 其供陳在卷（見原審卷二第8頁背面），應依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收之。扣案編號14至16所示之物，固屬 被告徐通駿所有，惟其否認係供本案幫助施用毒品所用之物 ，復查無其他證據足資證明上開物品確係供或預備供本案被 告徐通駿犯罪所用之物，故不予宣告沒收。核其認事用法及 量刑均無不當，原審判決並無違誤。檢察官上訴意旨仍認被 告徐通駿係販賣第一級毒品罪嫌，為無理由，此部分上訴應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第1項、第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────────────┬───┬───────┐
│編號│扣 押 物 品│持有人│備 註│
├──┼───────────────────┼───┼───────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因5 包（連同編號12之第一│甘志昇│在卡爾卡頌汽車│
│ │級毒品海洛因合計驗餘淨重51.97 公克） │ │旅館105 號房內│
├──┼───────────────────┼───┤查扣 │
│ 2 │Sony Ericsson 牌行動電話1 支（含行動電│甘志昇│ │
│ │話門號0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 3 │行動電話門號0000000000號、0000000000號│甘志昇│ │
│ │、0000000000號之SIM 卡共3 張 │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 4 │NOKIA 牌行動電話1 支（含行動電話門號09│甘志昇│ │
│ │00000000號SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 5 │分裝袋2 包 │甘志昇│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 6 │分裝勺1 支 │甘志昇│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 7 │玻璃球1 顆 │甘志昇│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 8 │現金新臺幣165,400 元 │甘志昇│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 9 │帳冊1 本 │甘志昇│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 10 │點鈔機1 臺 │甘志昇│ │
├──┼───────────────────┼───┼───────┤
│ 11 │電子秤2 臺 │甘志昇│在車牌號碼00-0│
│ │ │ │000號自用小客 │
│ │ │ │車內查扣 │
├──┼───────────────────┼───┼───────┤
│ 12 │第一級毒品海洛因1 包（連同編號1 之第一│甘志昇│在新北市政府警│
│ │級毒品海洛因合計驗餘淨重51.97 公克） │ │察局刑事警察大│
│ │ │ │隊留置室廁所內│
│ │ │ │查扣 │
├──┼───────────────────┼───┼───────┤
│ 13 │NOKIA 牌行動電話1 支（含行動電話門號09│徐通駿│在卡爾卡頌汽車│
│ │00000000號SIM 卡1 張） │ │旅館105 號房內│
├──┼───────────────────┼───┤查扣 │
│ 14 │分裝袋1 袋 │徐通駿│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 15 │HTC 牌行動電話1 支（含行動電話門號0976│徐通駿│ │
│ │427378號SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 16 │電子秤1 臺 │徐通駿│ │
├──┼───────────────────┼───┼───────┤
│ 17 │第一級毒品海洛因6 包（合計驗餘淨重111.│王富恭│在卡爾卡頌汽車│
│ │39公克） │ │旅館105 號房內│
├──┼───────────────────┼───┤查扣 │
│ 18 │第二級毒品甲基安非他命2 包（合計驗餘淨│王富恭│ │
│ │重33.1576 公克） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 19 │電子秤2 臺 │王富恭│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 20 │SAMSUNG 牌黑色行動電話1 支（含行動電話│王富恭│ │
│ │門號0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 21 │計算機1 臺 │王富恭│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 22 │行動電話SIM 卡4 張 │王富恭│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 23 │分裝袋3 袋 │王富恭│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 24 │生精片16包 │王富恭│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 25 │電話簿1 本 │王富恭│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 26 │分裝勺4 支 │王富恭│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 27 │MOTOROLA牌行動電話1 支（含行動電話門號│王富恭│ │
│ │SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 28 │TECOM 牌行動電話1 支（含行動電話門號SI│王富恭│ │
│ │M 卡2 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 29 │INNO牌行動電話1 支（含行動電話門號SIM │王富恭│ │
│ │卡2 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 30 │SAMSUNG 牌紅色行動電話1 支（含行動電話│王富恭│ │
│ │門號SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 31 │葡萄糖1 包 │王富恭│ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 32 │現金新臺幣80,600元 │王富恭│ │
└──┴───────────────────┴───┴───────┘