臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第68號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃康源（原名：黃文欽）
指定辯護人 劉彥良律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林
地方法院100 年度訴字第95號，中華民國101 年11月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13406
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。又共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年叁月。
事 實
一、甲○○（原名黃文欽）前於民國94年間因妨害風化案件，經 臺灣新北地院判處有期徒刑6 月，又於95年間因施用毒品案 件，經同法院判處有期徒刑6 月確定，再於96年間因施用毒 品案件，經同法院判處有期徒刑8 月，並經本院駁回甲○○ 之上訴確定，嗣上開第1 、3 案經本院裁定分別減為有期徒 刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月，與上開第2 案接續執 行，於96年9 月6 日因縮短刑期執行完畢；甲○○又於97年 間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院判決處有期徒刑4 月確定，於97年3 月10日易科罰金執行完畢。二、詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命為行政院衛生署明 令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥，不 得持有、轉讓，猶基於轉讓禁藥之故意，分別為如下犯行：（一）甲○○於99年1 月10日上午10時54分、晚間9 時56分、10 時許，持用其友人王世清（綽號阿清）所有並借其使用之 0000000000號行動電話與汪彥旻所持用之0000000000號行 動電話聯繫後，在其位於臺北巿00區00街00巷00之0號4樓 住處樓下，無償提供不詳重量之第二級毒品甲基安非他命 予汪彥旻施用。
（二）甲○○於99年1 月11日晚間8 時許，因交通罰單之事與汪 彥旻在其停放於臺北巿中山區建國北路、民權東路交岔路 口之不詳車牌號碼自用小客車上見面，因當晚7 時許至8 時許間，汪彥旻之友人吳伯杰（另案偵辦）有以電話洽詢 汪彥旻（未經移送）是否有甲基安非他命，汪彥旻乃約吳 伯杰在該車上碰面，汪彥旻因身上無甲基安非他命貨源， 遂詢問甲○○有無甲基安非他命可先支用，甲○○因與汪 彥旻間之交情，與汪彥旻基於共同轉讓禁藥之犯意聯絡，
將其所攜帶原擬供己施用之甲基安非他命1 包（重量不明 ）交付汪彥旻轉交吳伯杰，並以購入之原價向吳伯杰收取 新臺幣（下同）1500元。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供 程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任 ，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作 成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否 健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供 述，作為判斷之依據。又證人在同一偵查程序經依法具結後 ，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證 述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言。查證人 汪彥旻、吳伯杰前於檢察官偵查中，均經合法具結，有偵查 筆錄及證人結文附卷可稽（見他字第2767號卷第49至51、96 頁），其後偵訊時，亦經檢察官告以先前具結仍有效力，仍 須據實陳述及偽證罪之處罰等語，且該等證人具結後所為之 證述，並無違法取供之情事，查無「顯有不可信之情況」， 當有證據能力；嗣上開證人復於原審審理中到庭作證，經辯 護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合 法調查之證據，可為本院判斷之依據，被告甲○○及其辯護 人主張證人汪彥旻、吳伯杰此部分偵查供述無證據能力，並 無足採。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 查本件下列其餘所用於證明被告犯罪之被告以外之人於審判 外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表 示同意作為證據（見本院卷第49頁反面至50頁），而本院審 酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭 證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實欄㈠所示被告轉讓禁藥予汪彥旻部分： 訊據被告對於前揭於99年1 月10日無償提供甲基安非他命予
汪彥旻施用之轉讓甲基安非他命犯行坦認不諱，並經證人汪 彥旻於99年10月19日偵查中證稱無訛（見偵字第13406 號卷 第43頁），核與被告與汪彥旻於99年1 月10日上午10時54分 、晚間9 時56分、10時許，分別持用門號0000000000、0000 000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文內容一致，足見被告 關於此部分之自白與事實相符，堪以認定。
二、事實欄㈡所示被告與汪彥旻共同轉讓禁藥予吳伯杰部分： 訊據被告固承認有於上開時、地與汪彥旻、吳伯杰在其車上 見面，且吳伯杰係要買甲基安非他命等事實，惟矢口否認有 何販賣毒品犯行，辯稱：伊當時在車上是要向汪彥旻買海洛 因，汪彥旻接了一通電話後，吳伯杰就上車找汪彥旻買甲基 安非他命，伊不認識吳伯杰，也不知汪彥旻與吳伯杰在電話 中之談話內容，伊因害怕警察過來，沒去注意吳伯杰，是汪 彥旻要賣安非他命給吳伯杰，在伊到達前，吳伯杰、汪彥旻 兩人都已經講好了等語。其辯護人另以：依據通聯紀錄內容 觀之，是吳伯杰主動在電話中向汪彥旻表示僅要買1 公克毒 品，汪彥旻係因被告指認其販賣海洛因而挾怨報復，被告於 99年10月19日偵查則係受到汪彥旻脅迫，而做出交付毒品給 吳伯杰之與事實不符陳述等語。經查：
（一）被告於99年10月19日與汪彥旻、吳伯杰經檢察官一併提解 到庭對質，經證人汪彥旻證稱：99年1 月10日該次是被告 請伊的，被告賣伊的是另1 次，就是建國北路跟吳伯杰一 起在場的那1 次等語，繼經訊問證人吳伯杰，其對所詢汪 彥旻在建國北路賣其毒品那次，是否跟在庭的被告一起賣 ，亦證稱：伊對被告有印象，但不能完全確定，伊見過被 告2 次，1 次是跟汪彥旻去拿車牌，另1 次應該就是建國 北路那1 次等語。檢察官再訊問證人汪彥旻：建國北路那 1 次，是否就是其與被告在車上賣甲基安非他命給吳伯杰 ，證人汪彥旻答稱：是，那1 天伊與被告在車上處理紅單 的事，吳伯杰打電話過來，所以吳伯杰就過來找伊等。檢 察官續而訊問被告是否本來要賣1800元，後來只賣了1500 元？被告供稱：是，伊跟汪彥旻是朋友，毒品都會拿來拿 去，交流來交流去，汪彥旻說吳伯杰是自己人，算1500元 就好，伊跟汪彥旻是好兄弟，連紅單都不計較了，沒有賺 汪彥旻錢，沒有販賣第二級毒品給汪彥旻、吳伯杰，伊不 知轉讓的意思，伊與汪彥旻毒品都拿來拿去，伊與汪彥旻 真的是好朋友等語（見偵字第13406 號卷第43至44頁）， 是其3 人均當庭陳明當時均在被告車上，且被告有經由汪 彥旻交付甲基安非他命予吳伯杰，吳伯杰則交付價金1500 元予被告之事。故雖證人吳伯杰於偵查中經檢察官提示被
告照片或與被告同庭指認時，表示無法確認被告是否為交 易對象（見他字第2767號卷第49至50、100 頁），然證人 吳伯杰與被告初識，晚間在車內之視線受到影響，復未對 被告多加注意，其到庭後不能辨認人別，當屬合情，且顯 示證人吳伯杰為證時之謹慎，並無任意誣指。證人吳伯杰 對於當時汪彥旻亦同在該車上，且汪彥旻係自車上另一友 人處取得甲基安非他命交付給伊之經過，已證述明確，而 證人汪彥旻證稱當時係與被告、吳伯杰於車上見面，吳伯 杰有取得甲基安非他命1 包並為付款等語，核與被告所供 其與汪彥旻先在車上見面，其後汪彥旻接到電話，吳伯杰 為購買甲基安非他命之事亦進入該車等情相符，則當時在 該車內之3 人即為被告、汪彥旻與吳伯杰，實足認定。再 者，證人吳伯杰雖曾於警詢中陳稱該次係向汪彥旻購買甲 基安非他命等語，惟查，其嗣後於偵查中已證稱：伊與汪 彥旻改約到民權東路、建國北路，這次本來要拿2 個，但 汪彥旻說東西為朋友所有，所以改拿1 個等語（見偵字第 5257號卷卷二第317 頁），參以當日證人吳伯杰於電話中 所聯繫購買甲基安非他命之對象為汪彥旻（如後所述）， 其後於被告車上，亦係汪彥旻出面向被告詢問有否甲基安 非他命可提供予吳伯杰，被告因而將甲基安非他命1 包交 予汪彥旻轉交吳伯杰，則證人吳伯杰於警詢中大略陳稱係 向汪彥旻購買，亦不違當時之過程，其嗣後進而說明該包 甲基安非他命係汪彥旻當場向其友人所取得一節，難認有 所齟齬。
（二）再查，證人汪彥旻關於被告此次取得之代價，先後所述有 1500元、1700元、不知是拿1500或1700、1800元等，及於 原審審理中所稱之1500元、1700元等不同金額，而證人吳 伯杰亦於偵查時陳稱價金為1800元，惟參諸前揭被告、汪 彥旻、吳伯杰3 人於偵查中共同到庭時，被告供稱：本來 要賣1800元，後來只賣了1500元，因伊與汪彥旻是朋友， 毒品都會拿來拿去，汪彥旻說吳伯杰是自己人，算1500元 就好，伊跟汪彥旻是好兄弟，連紅單都不計較了，「沒有 賺汪彥旻錢」等語，未經證人汪彥旻、吳伯杰2 人當場更 正其金額，或有不同意之表示，且與證人汪彥旻前曾述及 之1500元相符，參以證人汪彥旻亦曾表示該次不知是拿15 00或1700、1800元等語，意指其亦無法確定是何金額，而 證人吳伯杰所述1800元部分，則無其他證據可資補強，故 依罪證有疑、利於被告之原則，認定被告所取得之金額即 為1500元。又參以被告並非事先與汪彥旻或吳伯杰就交易 甲基安非他命之事有所聯繫，亦無為之前往調取貨源、赴
約定交易地點等勞費支出、所冒被查緝之風險，而係因他 故與汪彥旻相約該車上見面後，適吳伯杰欲向汪彥旻購買 甲基安非他命而亦經汪彥旻邀至該車內，被告復受汪彥旻 之請求，將其原準備供己施用之甲基安非他命先提供予吳 伯杰，本欲收取較高之價額，又因與汪彥旻之交情而未賺 取差價，僅收取1500元，故本件尚無積極證據證明被告所 收取之1500元係高於其所取得之成本，亦無得以論證其有 牟利意圖之情況證據存在，堪認被告係因偶然受朋友要求 而將其所攜備供己用之甲基安非他命轉讓予吳伯杰，並無 營利之意圖。
（三）又參以監聽譯文顯示99年1 月11日晚間7 時22分汪彥旻以 0000000000號撥打吳伯杰之0000000000號電話之內容（見 偵字第5257號卷㈡第37至38頁）：
「汪彥旻：好，那你要拿多少？
吳伯杰：2 。
汪彥旻：2 個喔？
吳伯杰：對。
汪彥旻：好，我要算你多少？
吳伯杰：見面再說啦。
汪彥旻：好。」
及其後7 時40分吳伯杰以0000000000號電話撥打汪彥旻之 0000000000號電話內容（見偵字第5257號卷㈡第38頁）： 「吳伯杰：人家說要改1個，另1個晚一點。
汪彥旻：我哪有辦法那樣跑。
吳伯杰：我先跟你處理1 個，現金啦。你到新生了是不 是？
汪彥旻：對。
吳伯杰：你知道哪裡？建國北和那個。
汪彥旻：建國北民權好不好？
吳伯杰：我過去有一段路喔。
汪彥旻：好不好？
吳伯杰：沒關係我等你。
汪彥旻：我很快就到，我剛好有跟人家約在那邊。」 訊據證人汪彥旻供承為其與吳伯杰之對話內容（見原審卷 一第180 頁反面），則當日原係吳伯杰要向汪彥旻拿取2 包甲基安非他命甚明，其2 人當處於對向關係，惟汪彥旻 適因他事與被告相約於建國北路、民權東路口，故詢問被 告有否甲基安非他命可先提供，則汪彥旻顯係立於提供毒 品者之一方，與被告共同轉讓該甲基安非他命予吳伯杰， 而非僅幫助吳伯杰施用甲基安非他命，其為與被告有犯意
聯絡之共同正犯，亦堪認定。
（四）被告雖辯稱其於99年10月19日偵查中，係因受到汪彥旻脅 迫，方做出交付毒品給吳伯杰之與事實不符陳述等語。惟 經原審勘驗該次偵查庭訊錄影光碟（見原審訴字卷一第10 2 頁反面至110 頁），包括下列內容：
1.「檢察官問：3 個面對面講話會不會尷尬？ 汪彥旻、甲○○、吳伯杰皆搖頭。」
顯示被告並無因汪彥旻在場而有不能自由陳述之情形。 2.檢察官提示99年1 月10日晚間9 時56分至10時通聯譯文， 並問被告是否汪彥旻跟其拿毒品，被告答稱：結果伊等沒 見面，那天汪彥旻生日，後來就沒見面等語，否認其事， 被告並當庭詢問汪彥旻：對嗎？惟經證人汪彥旻仍稱： 「汪彥旻：1 月初十這1 天我去那找他。
檢察官：你沒拿周杰倫，拿男生的？
汪彥旻：我跟他拿的。
檢察官：拿多少？
汪彥旻：我沒有給他錢，他沒拿錢。
檢察官：他沒拿錢？
汪彥旻：對呀。」
檢察官再詢問被告，被告始稱：
「甲○○：吃的啦，我們自己在吃的。
檢察官：沒有拿錢，你自己免費請他的？
甲○○：這個我們沒有在那個的啊。
檢察官：什麼沒那個啦，他有跟你拿，你有沒有拿錢？ 甲○○：我們是一起吃的。
檢察官：一起吃的？有就有，沒有就沒有。
汪彥旻：我去那，他沒有跟我拿錢。
檢察官：這樣轉讓有沒有承認？
甲○○：老大，這樣也叫做轉讓我就不知道怎麼說。 ……
甲○○：事實上是我們認識沒多久，才2 次面而已。他 來我家找我聊天，我有2 顆放在桌上，他來找
我聊天，我用一用，他自己拿去用，我也不知
道是請，還是怎樣。
檢察官：那為什麼之前要說你跟他拿的？
甲○○：我是因為車牌的事情，他害我被人家罰紅單， 這個是事實的，紅單這是事實的，他又被警察
…。
……
甲○○：今天是因為他把我的車牌掛到他的車子上，害
我被開紅單，也沒有給我付清。」
上開詢答顯示被告原不僅否認有事實欄㈠所示轉讓毒品 之事，更否認有與汪彥旻見面，經汪彥旻證述後，被告始 坦承並說明於99年1 月10日無償提供甲基安非他命予汪彥 旻施用之情形，核與其於審理中對事實欄㈠部分認罪之 內容相符，被告並承認之前是因為汪彥旻害伊被開紅單， 故誣稱甲基安非他命是汪彥旻所提供等情。其後檢察官再 三說明該行為即屬轉讓，被告仍稱：
「甲○○：這個東西，放在桌上算不算轉讓我也不知道， 因為我自己在吃，他在跟我聊天…。」
「甲○○：這個東西對我們來說是零嘴，我也不知道怎麼 說。」
被告並當庭指稱評價該情形為轉讓，是文字陷阱，後對於 證人汪彥旻表示此次查獲伊的警員是屬於藥頭王伯仁之轄 區，該警員與藥頭王伯仁有利益關係，而檢察官表示因被 告及證人均在監，受返監時間限制，以本案之調查為優先 ，如為與本案無關之事，歡迎另寫信檢舉，被告即質疑檢 察官：「這樣我就懷疑你們不會繼續再辦下去。」且稱： 「今天是因為汪彥旻他得罪了警察，我被警察逼口供。」 等語，由此種種，均足顯示被告當時暢所欲言，其意思表 述自由，顯然可見。
3.又被告於汪彥旻陳述時，仍預為警告汪彥旻，及於吳伯杰 應訊時插話，企圖影響他人證詞，有下列對話可證： 「檢察官：為什麼之前說他（甲○○）賣你的？ 汪彥旻：他賣我應該是另外另外1 次吧。
檢察官：還有另外1 次？還有那1 次？
『甲○○：我們有沒有的事情，你自己想清楚。』 檢察官：你不要給人家壓力，你為什麼要給人家那個， 嚇人家？不然你先請出去好了，你去外面休息
，如果你要在這邊這樣，我為什麼要這樣處理
，大家把事情講清楚就好，該擔的就擔，不該
擔的也不用擔啦。但是你還在這邊恐嚇人家喔
？…」
「檢察官：好啦，那甲○○賣吳伯杰的是哪1 次？ 汪彥旻：那是建國北路的那1 次，不是這1 次的。 檢察官：這1 次是請你的就是了？
汪彥旻：嗯。
檢察官：吳伯杰你看是不是這個人？
吳伯杰：有印象。
檢察官：在車上是不是他？
吳伯杰：不確定，我有印象。
檢察官：你有在其他場合看過甲○○這個人嗎？ 『甲○○：我跟吳伯杰又不認識。』
吳伯杰：我看過1 、2 次。
檢察官：車上是不是這個人，聽他講話、神態。 吳伯杰：我有印象，只是我真的不敢保證說就是他，真 的我覺得這個人很眼熟。」
「檢察官：所以見過1 、2 次面？
吳伯杰：（點頭）
檢察官：只有兩次而已？
吳伯杰：對，只有兩次而已。
檢察官：1 次建國北路那1 次，1 次是車牌那1 次？ 吳伯杰：對。
檢察官：這樣沒錯嘛？
吳伯杰：沒錯。
檢察官：那是不是他？
吳伯杰：真的有印象，很眼熟。
檢察官：你至少要確認啦。
甲○○：報告檢察官，我跟江彥旻真的是好朋友，我們 都互相沒有算什麼錢。
檢察官：你反正有賣吳伯杰啦，在車上的時候，建國北 路啦。
甲○○：我沒有我沒有。」
由此等對話顯示被告辯稱其於該次陳述係受汪彥旻脅迫一 節，無足為採。
4.再參以下列偵訊內容：
「檢察官：汪彥旻，建國北路那1 次是你們兩個在車上拿 給吳伯杰的，沒錯嗎？
汪彥旻：（點頭）
甲○○：（問汪彥旻）我們應該是互相那個，沒賺錢的 吧？
汪彥旻：我們沒有沒有沒有，我們沒有那個，那是那天 照本票給他的。
甲○○：我也記得是這樣，我當時認為他是你小弟，我 今天我是對你我拿給你，我們是朋友，我說實
在的，我們是不是都本票，你記得嗎？如果說
我今天…。」
「檢察官：本來要拿1800元啊？後來你說是兄弟那就算15 00，這樣你就很賭爛，就不爽了是不是？
甲○○：沒有沒有沒有。
檢察官：那不然呢？
甲○○：沒有。
甲○○：（問汪彥旻）這不能隨便亂來的，我們不要再 互相陷害了。
汪彥旻：沒有沒有沒有，我沒有害你。
檢察官：最後說拿1500元，他沒有害你，他說原本你要 賣1800元。
甲○○：我們自己的都，我們都，我跟人家拿多少就拿 多少。
汪彥旻：拿1500元，我跟他拿1500元對呀。 檢察官：汪彥旻說吳伯杰是兄弟，所以你照原價算就是 了，是不是？
甲○○：對呀，我們都交流來交流去。」
「汪彥旻：我講給你聽，發生這件事情的時候，吳伯杰在 電話中被聽到，後來檢察官問他去哪裡拿東西
，那時候剛好我和甲○○兩個人在講紅單的事
情，吳伯杰上來我們的車上，我問甲○○你那
有沒有，然後拿出1 個，對不對？
甲○○：我給他吃的。
汪彥旻：對，那個人就是他（吳伯杰）。
……
甲○○：車上吳伯杰問汪彥旻他有沒有（安非他命）， 汪彥旻他沒有，他問我有自己在吃的，然後汪
彥旻就說那是他的小弟，所以拿多少算多少沒
關係，因為我跟汪彥旻本來就是朋友，紅單我
就沒有跟他算了，何況那個。
……
甲○○：我真的沒有賺他（汪彥旻）的錢。
汪彥旻：你沒賺我的錢我都知道，你拿多少給我，我都 知道價錢多少。」
由此可知，被告於該次偵訊中已承認有交付甲基安非他命 予吳伯杰，僅爭辯是照本錢給吳伯杰、沒有賺錢，且自行 與汪彥旻對話確認，其於對話中要求汪彥旻勿互相陷害， 係指有無賺取差價，而非其有無提供甲基安非他命，所述 吳伯杰問汪彥旻有無甲基安非他命，汪彥旻則詢問其有無 自己在吃的，其因吳伯杰為汪彥旻的小弟，故其成本拿多 少就算吳伯杰多少等語，與證人汪彥旻所述相符，至堪採 信，被告辯稱因受汪彥旻威脅而為該等陳述，難認有據， 自無可採。
（五）又雖被告曾指證汪彥旻販賣第一級毒品海洛因，並以之辯
稱汪彥旻係為脫免前開刑責而誣陷被告販毒。惟被告所指 證者為汪彥旻販賣海洛因，該罪責豈是汪彥旻指認被告提 供甲基安非他命予吳伯杰一事所可脫免。而證人汪彥旻雖 曾於另案偵查中陳稱：之前警詢指證被告，乃因被告指證 伊，伊覺得很賭爛才為此陳述，該次見面僅是被告拿取締 照片給伊，並未交易毒品等語（見偵字第5257號卷二第17 8 頁）；然參諸前述被告於偵查中所供：伊與汪彥旻是朋 友，毒品都會拿來拿去、交流來交流去等語，其等毒品相 關往來頻繁，而證人汪彥旻所澄清者，為其之前於99年4 月2 日另案警詢中所指：伊曾於臺北市內湖區康樂街向被 告以1500元購買甲基安非他命2 次等情（見偵字第5257號 卷一第82頁），是否即為其於臺北巿建國北路、民權東路 口之車上代吳伯杰詢問被告有無甲基安非他命之事，已屬 未必；且證人汪彥旻其後於99年7 月22日、7 月23日、10 月19日偵查中、原審審理中，均一致證稱99年1 月11日在 車上係代吳伯杰向被告詢問有無甲基安非他命等情，其經 手其間，亦涉刑責，如無其事，實無編纂該等說詞而自陷 於罪之必要，況除其證詞，尚經證人吳伯杰證述如前，可 資交互印證被告轉讓甲基安非他命予吳伯杰之事實，是被 告所辯，無非諉責，不足為採。
（六）綜上，被告所涉如事實欄㈡部分之轉讓禁藥之事證，已 臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮 性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏， 顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神 障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與 性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其 慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為 等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之 下，故經行政院衛生署於79年10月9日衛署藥字第000000 號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1款 （即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚 屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第 二級毒品。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪 行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定
本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金」，另於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒 刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命 之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定 轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪， 應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定 本刑，顯重於毒品危害防制條例第8第2項之罪之法定本刑 ，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號 判決意旨參照）。經查，行政院於98年11月20日以院臺法 字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒 品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。被 告所為上揭事實欄㈠㈡所示2次犯行轉讓之甲基安非他 命數量，尚難認達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸 上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規 定。
（二）故核被告如事實欄㈠㈡所示犯行，均係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。其中如事實欄㈡部分，公訴意旨 雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪嫌，惟本件尚無證據證明被告係基於營利之意 圖而為，已如前述，無從逕以該罪相繩，然檢察官此部分 起訴之犯罪事實與本院前揭事實欄㈡部分所認定者，其 基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告所為如 事實欄㈡部分，與汪彥旻間有犯意之聯絡，行為之分擔 ，為共同正犯。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行 為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥 事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613 號等判決意旨參照）。另被告前有如事實欄所載之判決 科刑、執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可按， 其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應分別加重其刑。至被告雖於偵查及審 判中自白如事實欄㈠部分之犯行，但藥事法關於轉讓禁 藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自 無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地（ 最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），併予敘 明。
四、原審關於事實欄㈠部分據以論科，另就事實欄㈡部分為 無罪之諭知，固非無見，惟查：（一）關於事實欄㈠部分 ，參諸本院被告前案紀錄表所載，被告自81年間起即有因施 用甲基安非他命經判刑之紀錄，刑期分別為有期徒刑6 月、 6 月、8 月（嗣減為4 月）、4 月，足見被告自身久陷毒癮 ，應深知毒品之害，猶轉讓甲基安非他命予他人，戕害他人 身心，危害顯然較其自行施用毒品更甚，原審僅判處有期徒 刑3 月，顯然失衡。（二）關於事實欄㈡部分，原審誤為 無罪判決，尚有未洽。（三）被告前於94年間因妨害風化案 件，經判處有期徒刑6 月，又於95年間因施用毒品案件，經 判處有期徒刑6 月確定，再於96年間因施用毒品案件，經判 處有期徒刑8 月，嗣上開第1 、3 案經本院裁定分別減為有 期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月，與上開第2 案接 續執行，於96年9 月6 日因縮短刑期執行完畢，被告本件犯 案時間，亦係於上開各罪刑之執行完畢後5 年內所犯，原審 就此部分累犯情形，有所漏載。公訴人不服原判決，以同於 前揭㈠、㈡之意旨提起上訴，均有理由；原判決另尚有前揭 其餘可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告自身 沾染毒品甚久，已深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深， 並曾先後經判處有期徒刑6 月、6 月、8 月（嗣減為4 月） 、4 月而服其刑，猶不知悔改，屢屢提供甲基安非他命予他 人施用，擴張毒害，不惟損及他人身體健康，亦敗壞社會風 氣，實不可取，應量處較其所犯施用毒品之罪更重之刑度， 兼酌其犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智 識程度、於事實欄㈠部分尚能坦承所為，態度良好等一切 情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。五、扣案行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，原搭配門號為00000000 00號）雖經被告用於聯繫轉讓禁藥之對象汪彥旻，然該行動 電話及SIM 卡均為被告之友人王世清（綽號阿清）所有，係 該友人被抓時交被告保管，僅借被告使用，並非贈與被告， 此經被告陳明在卷（見原審卷一第55頁反面、本院卷第50頁 ），故非被告所有之物，爰不為沒收之諭知。
六、另起訴意旨雖以被告犯後態度不佳，且罔視甲基安非他命為 我國厲禁之毒品，政府已循各種管道宣示查緝決心，除終日 吸染萎痺終身外，竟販毒營生，所為戕害國人身心健康至鉅 ，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕，請求諭知刑前強制工 作等語。惟本件尚難認定被告有營利之意圖，無從繩以販賣 毒品之罪，已如前述，又按保安處分係針對受處分人將來之 危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充 制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行
為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及 改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防 犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職 業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強 制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後 重返社會，能適應社會生活。又竊盜犯贓物犯保安處分條例 第3 條第1 項規定：18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之 習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。另刑法 第90條第1 項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而 犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制 工作。即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處 分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危 險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而 由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工 作，以達預防之目的（最高法院95年度台上字第4615號判決 意旨參照）。查被告固有多次毒品前科，然起訴書並未載明 可資證明被告有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之證據 ，綜核被告本件轉讓禁藥之犯罪情節、其所表現之危險性及 對其未來之期待性等情以觀，宣告如主文所示之刑，其處罰 已屬相當，尚無另宣告強制工作之必要，起訴意旨此部分所