臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第480號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黎盛年
（另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）
選任辯護人 張義閏 律師
謝清昕 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院101年度訴字第746號，中華民國102年1月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9052 號）
，提起上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黎盛年販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。應執行有期徒刑拾陸年。未扣案行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得財物共新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
犯罪事實
一、黎盛年曾因前搶奪、竊盜及詐欺等案件，經法院判處罪刑、 定應執行刑確定，民國99年6月15日與殘刑有期徒刑10月5日 接續執行完畢。
二、黎盛年明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因牟利之犯意，向不知情友人借用00000000 00號SIM卡1張，搭配黎盛年所有之行動電話（下稱00000000 00號行動電話），作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具， 分別實行下列販毒行為：
（一）100年6月2日晚間7時41分許，馮國嫻以0000000000號行動 電話，與黎盛年持用之0000000000號行動電話聯繫，向黎 盛年購買第一級毒品海洛因，雙方談妥價格、數量並約定 見面時地。馮國嫻於同日晚間8時1分許，抵達約定地點桃 園縣龍潭鄉干城市場（下稱干城市場）附近等候。不久黎 盛年抵達後，以新臺幣（下同）800 元價格販賣第一級毒
品海洛因1 包（重量不詳）予馮國嫻。黎盛年當場交付海 洛因1包予馮國嫻並收取馮國嫻交付之價金800元。（二）100年6月6日下午3時53分許，馮國嫻以00-00000000 家用 電話與黎盛年持用之0000000000號行動電話聯繫，向黎盛 年購買第一級毒品海洛因，同樣談妥價格、數量並約定見 面時地。同日下午4 時34分許，馮國嫻抵達約定之干城市 場附近（起訴書誤載為桃園縣中壢市自立新村附近）等候 。黎盛年抵達後，當場交付海洛因1 包（重量不詳）予馮 國嫻，並收取馮國嫻交付之價金500 元，而販賣第一級毒 品海洛因予馮國嫻。
（三）嗣經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官向原審聲請實施通訊監察，而查得上情。三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項 定有明文。被告以外之證人馮國嫻於警詢、偵查之證述， 經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯 護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未 於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作 成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為 適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，俱有證據能 力。
（二）其餘憑以認定被告黎盛年犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告黎盛年對於犯罪事實均坦白承認，核與證人馮國嫻之 證述相符（見偵卷第20至24頁反面、60至73頁、原審卷第 51至57頁），並有被告黎盛年持用之0000000000 號於100 年6月2日、6日與馮國嫻使用之0000000000 號行動電話、 00-00000000 號電話通聯之通訊監察內容（見原審卷第68 至69、71頁）可憑。足認被告黎盛年之任意性自白與事實 相符，可以採信。
（二）政府為杜絕毒品氾濫，查緝施用及販賣毒品，無不嚴加執 行。販毒又屬重罪，若無利可圖，衡情一般人當無輕易為 他人購毒或將所持有毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他 人購買，被查獲移送之風險，且販賣海洛因係違法行為， 非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，且無公定 價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕 、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準。因此販毒之利得，除經行為人坦承犯 行或帳冊價量均臻明確外，難以查得實情。因此，縱使未 確切查得販毒賺取之實際差價，除別有事證，足認按同一 價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販毒之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平，最高法院99年度台上字第6986號、第70 03號判決意旨參照。經查，被告固坦承犯行，然始終未提 供綽號「阿富」男子之年籍資料供法院調查，也查無其他 證據證明被告之上游究是何人，無從調查被告於干城市場 交付價格800元、500元海洛因予馮國嫻，並向馮國嫻收取 800元、500元之前，被告取得海洛因之成本為何。而被告 與馮國嫻並無特殊親誼故舊關係，若非被告可藉作價交付 毒品，賺取毒品量差或價差利益，被告豈有甘冒被查獲、 重罰之風險，不惜花費自己時間，專程為馮國嫻親送海洛 因至交易地點。因認被告與馮國嫻於100年6月2日、100年 6月6日買賣毒品海洛因毒品之時，被告主觀上確實有賺取 差價營利之意，可以認定。
（三）綜上，事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行可以認定， 應依法論科。
三、論罪：
（一）海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2項第1款規範之第 一級毒品，不得販賣、持有，核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販毒前持有 第一級毒品海洛因之低度行為，吸收於販賣之高度行為， 不另論罪。
（二）被告先後二次販賣第一級毒品海洛因予馮國嫻之犯行，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）被告黎盛年曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本 院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上的 本罪，均累犯，應就販賣第一級毒品罪之法定本刑罰金刑 部分加重其刑。
（四）被告雖為利之所趨而販賣海洛因，但販毒期間尚短，販毒
對象僅有1人、次數僅2次、獲利僅800元、500元；而毒品 危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑，與 被告之行為惡性相較顯然失衡，因認縱處以法定最低度刑 無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告科刑判決之諭知，固非無見；惟查，被告於偵 查及原審均矢口否認販賣毒品犯行，原審仍審酌被告累犯 ，販毒的數量不多、所得利益有限，援引刑法第59條規定 減輕其刑，就被告2次販毒犯行，各判處有期徒刑15年2月 最低刑度，卻僅定應執行刑16年10月有期徒刑，檢察官上 訴指稱原審對於矢口否認犯行之被告量刑，違反刑罰權分 配正義原則，顯有過輕等語，就形式客觀而言，固非無理 由；然被告於本院審理中對於犯罪事實均坦白承認，犯後 已知所悔悟，應認檢察官上訴意旨所指科刑審酌考量的基 礎已有變更。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，基於如 上所述，原判決自應予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌海洛因具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施 用毒品而另涉刑案，危害社會治安甚鉅，被告為求個人私 利，不惜鋌而走險，考量被告販毒對象僅1人、販毒次數2 次、所得共1300元、犯後坦承犯行、深具悔意等一切情狀 ，參酌被告對於科刑範圍之意見，認宜各量處如主文所示 之刑，並定其應執行刑。
（三）關於沒收：
１、被告供販毒聯繫所用0000000000號行動電話，其SIM卡1張 係被告向友人借用而非被告所有，行動電話1 支則屬被告 所有及使用，該手機未經查扣，現所在不明等情，已經被 告供明（見原審卷第60頁），並有臺灣大哥大資料查詢可 憑（見原審卷第18頁）。則0000000000 門號之SIM卡既非 屬被告所有，爰不為沒收諭知；行動電話1 支，雖未經扣 案而現所在不明，惟尚無證據證明已滅失，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能 沒收，追徵其價額。
２、馮國嫻交付予被告之價金，屬於被告販賣第一級毒品海洛 因所得財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主
文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。