臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第437號
上 訴 人
即 被 告 李奇緯
選任辯護人 潘東翰律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院101年度訴字第674號，中華民國101年12月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3683號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李奇緯前因①竊盜等案件，經臺灣基隆地方法院以88年度易 字第116號判處應執行有期徒刑1年確定；②違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第569號判 處有期徒刑3年8月確定；③違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣基隆地方法院以89年度瑞簡字第1號判處有期徒刑6月確 定；④違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字 第1909號判處有期徒刑1年確定；⑤違反毒品危害防制條例 案件，經本院以95年度上訴字第841號判處有期徒刑1年確定 ；⑥妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第 330號判處有期徒刑8月確定；⑦詐欺案件，經臺灣基隆地方 法院以94年度瑞簡字第98號判處有期徒刑4月確定；⑧違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以95年瑞簡字 第2號判處有期徒刑3月確定。其中①、②、③案件接續執行 ，於民國93年9月2日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，應 執行殘餘刑期8月4日；④、⑤、⑥、⑦、⑧案件，嗣經本院 以96年度聲減字第1367號裁定各減其宣告刑2分之1，並就④ 、⑥、⑦合併定應執行刑為有期徒刑10月，⑤、⑧案件合併 定應執行刑為有期徒刑7月確定；上開殘餘刑期（執行指揮 書所載執畢日期為95年6月15日）及應執行刑（執行指揮書 所載執畢日期為96年10月12日）接續執行，於96年10月8日 縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。又因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以97年度上訴字第2119號及臺灣基隆 地方法院以97年度訴字第634號、97年度訴字第774號各判處 有期徒刑確定，嗣上開三案件經臺灣基隆地方法院以97年度 聲字第892號裁定定應執行刑為有期徒刑2年4月，並與另案 竊盜等案件，經本院以97年上訴字第5291號判處應執行刑有 期徒刑2年接續執行，於101年4月19日縮短刑期假釋出監， 復經撤銷假釋，應執行殘餘刑期5月13日，於101年10月23日 入監服刑，現尚未執行完畢。
二、李奇緯知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥 刀械管制條例列管之管制槍枝，未經主管機關許可，不得無 故寄藏、持有，竟仍不知悔改，基於寄藏管制槍枝之犯意， 於101年5月底某日，在新北市○○區○○街00巷0號住處， 受真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子委託，代為 保管「阿明」所交付可發射子彈具有殺傷力，由仿半自動手 槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個 ，槍枝管制編號：0000000000號）。嗣李奇緯於101年9月9 日晚間7時許，將上開槍枝置於車號0000-00號自小客車之左 後座，並駕駛該車搭載不知情之李碩易，行經基隆市暖暖區 暖暖街與東勢街口，為警攔查查獲，並扣得該槍枝及用以攜 帶該槍枝之黑色絨布袋1只，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而 當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同 法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及 審理中均表示沒有意見（見本院卷第53頁、63頁），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均 合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述 證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。
二、得心證之理由：
㈠訊據被告李奇緯對於前揭事實，於偵訊、原審及本院均坦承 不諱（分見偵卷第80頁、原審卷第70頁、本院卷第67頁背面 ），並有查獲現場照片4張（見偵卷第27-28 頁）在卷可憑 ，復有手槍1支扣案可佐。而扣案之手槍，經送往具有鑑定
槍枝是否具殺傷力之內政部警政署刑事警察局依檢視法及性 能檢驗法鑑驗結果，該送鑑手槍，係改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有該局101年 10月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第 102頁），足見扣案之改造手槍1枝（含彈匣1 個，槍枝管制 編號：0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例第8條所 列管之管制槍枝無訛。
㈡綜上，被告出於任意性自白與事實相符，本案事證明確，被 告犯行堪予認定。
三、論罪科刑及上訴駁回之理由
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之 處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄 藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」， 既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為 包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台 上字第3400號判例要旨參照。查被告受「阿明」之託，代為 保管扣案可發射子彈具有殺傷力改造手槍，核其所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪。
㈡被告有如犯罪事實欄所示刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄 表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
㈢本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，並審酌 被告前有多筆前科，先後經二次假釋出監，均不知加以珍惜 ，旋於假釋期間故意更犯他罪，受有期徒刑以上刑之宣告， 致遭撤銷假釋，素行甚為不良，且未經許可寄藏本案具有殺 傷力之改造手槍，並將該手槍攜至公共場所，顯有欠缺法治 觀念，惟考量其寄藏槍枝之時間非長，復未寄藏可資擊發之 適用子彈，對人身安全及社會秩序所造成之潛在危害尚非鉅 大，亦未持之更犯他罪，兼衡其為國中畢業，智識程度非高 ，暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，並因被告為累犯， 而量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，併就 罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，且說明扣案之改造 手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為 槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍枝，屬違禁物，不問屬 於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收等， 其認事用法均無錯誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，雖主 張其係自「阿明」處取得該槍枝，阿明即係「周明坤」，因
為「周明坤」已經於另案被緝捕時遭擊斃，所以無法查獲並 非被告之責任，此部分仍請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項減輕其刑云云（見本院卷第52頁）。惟查： ①按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑 至三分之一。」，而依最高法院之見解，並認：「槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4項前段規定，依其犯罪形態，倘該 槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固 應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為 ，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全 部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪 行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節 較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者 （僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於 減免之規定，豈不造成輕重失衡。」（最高法院95年度台上 字第5130號判決參照）。是倘被告於偵審中自白，且槍枝僅 有來源或去向時，固得僅供出其一，然此不僅須其供述來源 或去向屬實，且須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生，始有其適用。本件被告於偵查及原審審判中雖均自白 犯罪，然其僅供稱扣案改造手槍之來源為綽號「阿明」之男 子，並未提供「阿明」之真實姓名、年籍及聯絡方式供偵查 機關查緝。被告於本院審理中，雖改口稱所謂「阿明」是「 周明坤」，但「周明坤」已經在另案被緝捕時遭擊斃，被告 亦無法提供任何可以證明本件槍枝係「周明坤」交付給被告 之證據云云（見本院卷第52、67頁）。查本件自「阿明」於 101年5月底交付槍枝予被告後，至原審判決之101年12月中 旬止，時間已逾半年，被告卻始終未提及「阿明」係「周明 坤」，是其於本院審理中，改口稱「阿明」是「周明坤」， 其所稱是否可採，實值懷疑，且被告亦供承並無任何證據可 以證明是「周明坤」將槍枝交付予伊之情，是並無從據以認 定被告有供出槍枝來源。況本件亦未因被告之供述而查獲槍 枝來源或因而防止重大危害治安事件之發生，是被告上訴理 由所指本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規 定之適用云云，自不足採。
②綜上，本件被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 游士珺
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。