臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第38號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 虞家偉
指定辯護人 古宏彬 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度訴字第469號，中華民國101年11月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第8807號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告虞家偉明知Ｋ他命係毒品危害防制條例 所規範之第三級毒品，依法不得持有、轉讓或販賣他人，竟 基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意，於101年3月14日前某日 時許，在臺北市林森北路八方酒店向「阿右」以9,000元販 入Ｋ他命若干後持有，除供己施用外，並以少量分裝或捲煙 方式，以門號0000000000號行動電話與周婕渝持用之門號00 00000000號行動電話聯繫後，於100年12月24日晚間9時，在 周婕渝位於臺北市○○區○○○街000號3樓住處內，以600 元價值出售Ｋ他命予周婕渝（即起訴書附表㈡所載之犯罪事 實），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間 接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之 他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法 ，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合 理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應 為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第18
31號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。
三、次按受「施用毒品者」委託，代為向販售毒品者購買毒品後 ，交付委託人以供施用，並收取價款，為「幫助施用」；受 「販售毒品者」委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則 係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收 取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與「販賣者」抑 或「買受人」間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施 用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯 絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最 高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。申言之， 「幫助施用」之行為人，既於購入毒品之始，即係為委託人 而持有毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所 有權予委託人，則此自與「轉讓」毒品，係指原未受他人委 託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以 移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別，此亦有最高 法院98年度台上字第3670號判決意旨可資參照。又依毒品危 害防制條例第11條第5項規定，則持有第三級毒品純質淨重 20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品 及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無 正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1萬元以上5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒 品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2 項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用 第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從 以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為 不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助施用第三級毒品 罪。再按，現刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 此復有最高法院著有92年台上字第128號判例意旨足資參照 。
四、本件公訴人認被告虞家偉涉犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪嫌，無非僅以：被告於偵查中之供述、 周婕渝於偵查中之證述、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務 中心101年4月3日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定
書等為其主要論據。被告虞家偉經合法傳喚，無正當理由， 未到庭辯解，其於原審固坦承有於100年12月24日晚間9時許 ，在周婕渝位於臺北市○○區○○○街000號3樓住處樓下， 交付不到2公克之Ｋ他命予周婕渝，並向周婕渝收取600元之 事實，惟辯稱：當日伊與友人在一起，周婕渝打電話問伊有 沒有辦法拿到毒品，叫伊拿毒品給她，伊就跟朋友拿了1小 包不到2公克、價格600元的Ｋ他命給周婕渝等語。被告之辯 護人為被告辯稱：起訴書附表編號㈡所示時、地，被告係因 周婕渝電話詢問能否拿到毒品，乃向友人取得第三級毒品Ｋ 他命後，交付周婕渝，且依周婕渝於檢察官訊問時之證稱， 被告就此應成立轉讓第三級毒品或幫助施用第三級毒品等語 。是本件應予審酌者厥為被告交付Ｋ他命予周婕渝究竟是基 於與「販賣者」抑或「買受人」間有犯意聯絡。經查：(一)被告於偵查中供稱：100年12月24日上午9時48分與10時5分 的通聯紀錄是周婕渝要我去生Ｋ他命，我先幫她買，晚上9 時才到她寧波西街的家拿Ｋ他命給她，重量價格我忘記了等 語（見101年度偵字第7940號卷第47頁），嗣於原審中亦陳 稱：100年12月24日上午兩通電話，是周婕渝叫我拿毒品給 她，當天下午8時59分譯文中「還不開」指的是她家的門， 一樣是周婕渝下樓來跟我拿毒品，這一次我給她價值600元 的Ｋ他命，這一包是我跟朋友拿的，這次份量少蠻多，他是 1 小包拆成兩包。我朋友直接拿出來就是兩小包，加上袋子 的話，裡面的Ｋ他命應該不到2公克，所以是600元等語（見 原審卷第35頁），就其應周婕渝之要求幫忙拿Ｋ他命予周婕 渝乙節，前後供述一致，且與證人周婕渝於偵查中證稱：10 0年12月24日之通聯譯文係我打電話給被告，要被告幫我找 Ｋ他命，後來他在晚上9點左右拿Ｋ他命到我寧波西街的住 處給我，他沒有跟我收錢，是他另外一個朋友跟我收錢，我 記得那天他帶朋友來我家說東西不是他的，是他朋友的等語 大致相符（見101年度偵字第8807號卷第34頁至第35頁）， 並有卷附通訊監察譯文可資佐證，下述㈠至㈢通，均為周婕 渝以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所有之 門號0000000000號行動電話，㈣、㈤則為被告取得毒品後， 撥打周婕渝前開行動電話，其內容分別為：㈠100年12月24 日上午9時48分45秒：「Ｂ（即被告，以下同）：幹甚麼？ Ａ（即周婕渝，以下同）：你幹甚麼？Ｂ：看電視袂。Ａ： 吪，啊你有放車廂嗎？Ｂ：有袂，沒了。Ａ：幹你娘，你去 死啦，操…。Ｂ：真的袂。Ａ：啊怎麼辦？Ｂ：我怎麼知道 ，我也在想這個問題啊。Ａ：幹你娘ㄟ，你他媽的。Ｂ：吃 完了袂。Ａ：吃完了干我屁事喔！Ｂ：妳還沒睡喔！Ａ：還
沒睡啊。Ｂ：想辦法袂。Ａ：想辦法，你想辦法袂，靠杯！ Ｂ：趕快想袂。Ａ：趕快想，你想啊。Ｂ：我想，幹！Ａ： 你娘，我要去那邊生？Ｂ：好、好、好，我想一下喔。Ａ： 快一點。Ｂ：掰掰。」；㈡100年12月24日上午10時5分2秒 ：「Ｂ：喂，喂。Ａ：三小。Ｂ：靠北喔！Ａ：怎樣？Ｂ： 沒接啦！Ａ：沒接？想辦法啦，沒接，你誰？Ｂ：沒辦法怎 麼想啊！Ａ：哈！Ｂ：噯喔，我再看一下。Ａ：快一點啦， 幹！Ｂ：好啦，掰掰。」。㈢100年12月24日晚間8時48分38 秒：「Ｂ：喂！Ａ：你在幹什麼？Ｂ：無聊ㄚ，我才剛睡起 來。Ａ：你這樣太爽了吧？Ｂ：那有，我很累袂。Ａ：你很 累，你除了每天打炮，你又沒幹嗎？Ｂ：媽的，我多久沒打 炮了，靠北。Ａ：多久沒打炮，干我屁事喔，幹你娘，你在 那裡？Ｂ：我在馬場町這裡。Ａ：幹什麼？Ｂ：沒有啊，來 找朋友。Ａ：啊然後哩，你弄了沒？Ｂ：還沒，喔，有，剛 好我這朋友有。Ａ：那你等一下過來找我。Ｂ：幹你娘ㄟ， 還要我幫妳拿過去，他要錢袂。Ａ：然後哩？Ｂ：哈，『我 先幫妳丟喔，不會吧！』Ａ：『要不然哩』，禮拜一幫我拿 。Ｂ：妳要多少？Ａ：一樣袂。Ｂ：一樣喔，好啦，掰掰。 」。㈣100年12月24日晚間8時59分32秒：「Ａ：喂！Ｂ：喂 ！Ａ：嘿。Ｂ：還不開門，幹！」。㈤100年12月24日晚間9 時55分39秒：「Ａ：喂，怎樣？Ｂ：喂。Ａ：嘿。Ｂ：ㄟ， 對了，那你禮拜一要的東西我有。Ａ：真的喔！Ｂ：2,500 喔。Ａ：為什麼2,500？Ｂ：加妳妹妹的。Ａ：哈，靠北喔 ，我妹妹的干我屁事喔。Ｂ：喔，妳幫我收一下袂。Ａ：我 妹的到時候跟她拿啦，我先算我自己的就好了，靠北喔。Ｂ ：妳弟的？Ａ：是我自己的啦。Ｂ：喔妳自己的喔，那妳等 一下跟我拿1千喔。Ａ：我要給你多少？Ｂ：1千。Ａ：為什 麼1千？Ｂ：啊幹，昨天那個不用錢喔？Ａ：對啊，我知道 那個要啊，啊還有哩？Ｂ：『加剛剛6百袂』。Ａ：剛剛給 我加6百。Ｂ：廢話，人家『那不是我的』。Ａ：你娘，為 什麼不早點講，幹你娘ㄟ。…。」（見101年度偵字第7940 號卷第34頁反面至第36頁），堪認被告上開辯稱其係因周婕 渝要求幫忙找Ｋ他命，而向他人購買Ｋ他命交付周婕渝等情 ，應屬真實，洵有可信。
(二)又被告既係受「施用毒品者」即周婕渝之委託，代為向販售 毒品者購入第三級毒品Ｋ他命後，交付周婕渝供以施用，並 收取價款，自屬為委託人而持有毒品，且被告目的意在便利 、助益周婕渝施用第三級毒品Ｋ他命，其主觀上係與周婕渝 就施用第三級毒品具有犯意聯絡，並非受販售者之委託販售 毒品予周婕渝，亦非購入毒品後始另行起意，交付而移轉毒
品之所有權予周婕渝，復欠缺積極證據足資認定被告該次持 有第三級毒品純質淨重已逾20公克，是被告所為尚無從成立 販賣、轉讓第三級毒品或持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之罪。從而，揆諸前開判決意旨及說明，被告此部分犯行 僅構成幫助周婕渝施用第三級毒品，惟周婕渝施用第三級毒 品既無從以刑責論處，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無成 立幫助施用第三級毒品罪可言。
(三)至被告雖曾於偵查及原審坦承有檢察官起訴之事實（見101 年偵字第7940號卷第48頁，原審卷第34頁反面），然觀諸被 告前開供述情節，能否認定被告就其被訴101年12月24日販 賣毒品部分已為自白，實有可疑；再參被告年僅18歲，遭緝 獲時，尚為在學學生，何能苛求被告得以正確認知，其受周 婕渝之委託，代為購入第三級毒品Ｋ他命後，於100年12月2 4日晚間9時許，在周婕渝位於臺北市○○區○○○街000 號 3樓住處樓下，交付周婕渝不到2公克之Ｋ他命予周婕渝，及 向周婕渝收取600元之事實，在刑罰法律上，究應評價為「 幫助施用」、「轉讓」，抑或「販賣」？是尚難徒以其於偵 查、原審中所為之認罪，而為被告不利之證據，遽論被告應 成立販賣第三級毒品罪責。
五、綜上所述，被告於100年12月24日晚間9時許，在周婕渝位於 臺北市○○區○○○街000號3樓住處樓下，交付周婕渝不到 2公克之Ｋ他命予周婕渝，及向周婕渝收取600元之事實，固 堪採認；然依前揭判決意旨及被告之供述與卷內證據，被告 此部分行為，應為幫助施用第三級毒品，依目前法律尚非刑 罰處罰範疇，詳如前述。此外，復查無其他積極證據，足資 證明被告有公訴人所指之前開犯行。從而，原審依上開法條 及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤。公訴人上 訴意旨猶執陳詞，仍認被告應成立販賣第三級毒品犯行云云 ，為無理由，應予駁回。
六、被告虞家偉經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，檢察官上訴並需符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 張品文
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日