臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第76號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝東遜
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易
字第536 號，中華民國101 年12月5 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22488 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝東遜明知坐落臺北縣烏來鄉○○○段 000 地號土地（下稱系爭土地），屬山坡地，登記為國有， 由告訴人行政院農業委員會林務局監督管理，未經徵得告訴 人同意，不得占有使用系爭土地，竟意圖為自己不法之利益 ，於民國93年間，在系爭土地上，擅自搭蓋倉庫1 座（下稱 系爭倉庫，倉庫所屬之建物門牌號碼為新北市○○區○○街 000 巷0 號，下稱系爭建物），占用系爭土地面積12.04 平 方公尺。因認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之 罪及刑法第320 條第2 項之竊佔罪等語。
二、原審判決意旨略以：被告矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱： 系爭建物及系爭倉庫均為93年間所修建，系爭倉庫之位置在 雨遮之下方，沒有超過雨遮之範圍，該雨遮最早於58年維修 系爭建物時即存在，自58年至93年修建前之中間這段期間， 系爭建物包括雨遮部分均未改建過，且於93年間修建系爭建 物包括雨遮部分，其面積並無擴張之情形；又系爭建物包括 雨遮部分，於伊父親即謝守邦過世以後就是伊在住，93年亦 只是修建，而無中斷占有之情形等語。經查：
㈠觀諸臺北縣新店地政事務所99年3 月9 日複丈成果圖之測量 結果為，系爭建物包括雨遮部分（含雨遮下之系爭倉庫）之 總面積為122.79平方公尺，此與卷附被告所提出蔡明沛不動 產估價師事務所不動產估價報告書於98年2 月28日之勘查結 果為，系爭建物包括雨遮部分（含雨遮下之系爭倉庫）之總 面積為121.74平方公尺，僅相距約1 平方公尺，可謂大致相 符。又前述不動產估價報告書於98年2 月28日所測得系爭建 物本體部分之面積為22.17 坪即73.30 平方公尺，核與證人 即告訴人之員工陳傳丁於另案事件審理中到庭具結後所證述 ：伊於61年間接任烏來工作站（時稱龜山工作站）總務職務 ，交接時伊見謝守邦所蓋之系爭建物約有20坪左右等語，以 及卷附告訴人所提出於49年6 月13日製作之文山林區管理處 烏來工作站台車工友借住房屋調查清冊所載系爭建物面積約
25坪，及於60年1 月1 日由舊卡結轉之臺灣省政府農林廳林 務局文山林區管理處甲式財產卡所載建築面積為22坪即72.7 3 平方公尺，均相差甚微，且遍觀全卷，查無積極事證足認 上開證人所述「20坪左右」、調查清冊所載「約25坪」及財 產卡所載「22坪即72.73 平方公尺」，係計算至系爭建物之 雨遮滴水線範圍，而非其建物本體之面積，復經原審法院命 告訴人陳報上開調查清冊所載面積之計算方式，告訴人亦回 報因年代久遠而無法得知。是自難以嗣後所測得系爭建物包 括雨遮部分之總面積為「122.79平方公尺」或「121.74平方 公尺」，大於上開證人所述「20坪左右」、調查清冊所載「 約25坪」及財產卡所載「22坪即72.73 平方公尺」，即認定 被告確有擴建系爭建物及系爭倉庫而超過原來占用範圍之事 實。
㈡再對照卷附搭蓋系爭倉庫前、中、後之現場照片所示，可知 被告於93年間修建系爭建物及系爭倉庫前，系爭建物即早有 外延且以地面支柱固定之雨遮，而系爭倉庫之位置完全位在 雨遮之下方，並未超過雨遮滴水線之範圍，且自此等照片之 內容，亦難認定被告就系爭建物包括雨遮部分，有何擴張其 面積之情形。
㈢綜上所述，告訴人固指訴其未曾同意被告父親謝守邦於58年 間及被告於93年間，在系爭土地上自行搭建系爭建物及系爭 倉庫之行為等語，惟被告於93年修建系爭建物及系爭倉庫時 ，既未增加原來占有系爭土地之範圍，或變更占有之地點， 則依上開照片所示，其雖將系爭建物之屋頂及雨遮改以鋼骨 及鐵板覆蓋，並於雨遮下方加蓋系爭倉庫，另將系爭建物牆 壁改為磚造水泥牆，以加強其結構，揆諸首揭說明，凡此均 僅係於原竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不應論以另一 新竊佔行為。而被告於原審法院準備程序中陳稱系爭建物包 括雨遮部分，於伊父親謝守邦過世以後就是伊實際居住，於 93年間亦僅進行修建，並無中斷占有之情形等語如前，復依 卷附戶籍資料及繼承聲明書所示，被告父親謝守邦係於81年 8 月20日死亡，全體繼承人於協議分配遺產當時，就系爭建 物之所有權分歸被告一事均無爭執。是得認被告於81年8 月 20日被繼承人謝守邦死亡後，隨即繼承謝守邦而成為系爭建 物包括雨遮部分之所有權人，並以此占有系爭土地，因告訴 人並未同意該占有行為，故本件追訴權時效應自被告最初竊 佔行為完成時即上開繼承時點起算。而告訴人遲至99年5 月 20日始向臺灣臺北地方法院檢察署提起本件刑事告訴，而繫 屬於該檢察署開始實施偵查，有卷附刑事告訴狀上該檢察署 收文戳章可參，故早逾10年之追訴權時效期間。依前揭條文
之規定，本件追訴權時效既已完成，爰不經言詞辯論，逕為 免訴之諭知等語。
三、按第二審法院認為上訴有理由，應將原判決經上訴部分撤銷 ；其因原審判決諭知免訴係不當而撤銷之者，得以判決將該 案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項後段定有明文 。
四、經查：
㈠按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係以行為人意圖為自己或 第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件。 本罪既因不動產與動產之不同，而規定於同條第1 項竊盜罪 之後，則其竊佔之意義，應參考竊盜罪之規定而為解釋。茲 竊盜罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他 人之動產，為其構成要件。兩者對照以觀，竊盜動產須有不 法所有之意圖，而基於不法取得之故意，並有不法取得之行 為，亦即破壞原持有支配關係，而建立新持有支配關係，將 該動產置於自己實力支配之下。竊佔不動產須有不法利益之 意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行 為。其不法利益固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人 有擅自佔有使用以獲利之意思始可；而其不法佔有使用，必 須破壞原佔有支配關係，而建立新佔有支配關係，將該不動 產置於自己實力支配之下；是其竊佔行為應於己力支配他人 不動產之時完成，與竊盜罪係將他人支配下之動產移置於自 己支配下而完成者，並無二致（最高法院25年上字第7374號 判決參照）。再者，由於不動產與動產本質之不同，不動產 之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。蓋不 動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有繼 續性，難以知悉其係繼續使用或一時利用；非有排他性，無 從得悉係佔為己用或與他人共同利用。如行為人僅係對該地 一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之 意思，即非竊佔，自難以該罪相繩。故竊佔罪之成立與否， 與不動產之全面使用排他性有關，核與民法所有權之使用效 力及於土地之上下，凡僅對所有土地之上空為排除使用即可 認定其侵害所有權行為之標準實有不同。
㈡本件原審據以認定本件竊佔罪追訴權時效應自被告最初竊佔 行為完成時即上開繼承時點起算，無非係以系爭倉庫上之雨 遮早經被告之父於58年興建時已為搭建，自雨遮搭建完成之 際被告之父即已有竊佔雨遮下土地之行為，而其後為被告所 繼承為主要論據。惟揆之前揭說明，本件竊佔罪成立與否， 其關鍵應係系爭倉庫搭蓋之範圍，即前開雨遮滴水線下之範 圍，於被告之父興建後究竟為何種利用？是否為排他之使用
、而得為被告繼承此種排他使用？蓋一般興建雨遮，雖已遮 蔽系爭土地不動產所有權之上空，惟一般土地之利用縱上空 遭遮蔽，仍有許多種非排他使用之可能，而系爭雨遮為系爭 建物外延、以地面支柱固定之雜項建築，四周並未設置欄杆 、圍牆，一般人均可自由於其下通行、進出、使用等情，有 搭蓋系爭倉庫前之現場照片在卷可稽（見99年度偵字第2248 8 號卷第49頁、原審卷一第26頁、卷二第49頁），足見被告 於搭蓋系爭倉庫前，縱被告之父於58年間興建之際確實已搭 建前開雨遮，究竟有無將其搭建雨遮之下方土地納入自己實 力支配範圍之意思、而排除他人之使用，仍有再為調查之必 要。則被告於93年間在系爭土地上搭蓋系爭倉庫之前，是否 已經在該等建築物所坐落之基地上完成其竊佔犯行，即非無 疑。
㈢且觀諸卷附之搭蓋系爭倉庫前後之現場照片所示，於搭蓋系 爭倉庫前，系爭建物雨遮僅係遮蓋建物門前部分面積，於搭 蓋倉庫後，雨遮面積除涵蓋系爭建物門前部分外，並擴大至 新建倉庫部分（見99年度偵字第22488 號卷第49、54、55、 69 頁 、99年度他字第5480號卷第27、65背面、66頁、原審 卷一第26頁、卷二第49頁），則可否謂被告於93年間整建系 爭建物之行為，未增加原來占有系爭土地之範圍，或變更占 有之地點，亦有可疑。
㈣凡此均攸關本件被告追訴權時效期間之起算日，自應詳加調 查，以為憑據，原審未予查明，即遽認被告竊佔犯罪已超過 刑法竊佔罪之追訴權時效期間，而為免訴之判決，難認妥適 。檢察官執此提起本件上訴，即有理由，爰由本院將原判決 撤銷，發回原審法院詳加調查，另為妥適之裁判，並不經言 詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周雅玲
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日