臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第304號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 高明清
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣士林地方法院101
年度易緝字第18號，中華民國101年12月4日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署100年度調偵字第47號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高明清犯侵占罪，各處如附表主文欄所示之刑，應執行拘役陸拾日。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、高明清前犯侵占罪，經臺灣士林地方法院96年度簡字第290 號判處有期徒刑1年，緩刑2年確定，嗣緩刑經撤銷，並經減 刑為有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日(不構成累犯 )。詎高明清仍不知悔改，其與告訴人佳欣開發有限公司（ 下稱佳欣公司）之代表人林長集於民國97年間商訂合作契約 ，約明由佳欣公司負責出資及工作人員調度、派遣，高明清 負責業務開發及向客戶收款，共同經營海報派發事業，為從 事業務之人。高明清竟意圖為自己不法之所有，於附表所列 之時、地向附表所列之客戶收取款項後，違背其任務，未將 之交回公司而將款項侵占入己，挪為私用，總計侵占新臺幣 （下同）13萬5,780元，致生損害於佳欣公司之利益。二、案經林長集訴由新北市政府警察局中和分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署移轉臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文 。本件，被告與檢察官於原審及本院準備程序中，對本判決 所引下列證據，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌卷附證據均係檢察官依法訊問或告訴人 、被告所提出之業務文書，並無刻意作假之情形，認適合作 為證據，依上開規定，有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告固坦承於97年間，與佳欣公司商訂合作契約，約明
由佳欣公司負責海報派發之工作人員調度、派遣，被告負責 業務開發及向客戶收款，附表所載之款項均由被告收取後， 挪為己用之事實，惟辯稱：伊原先經營的公司因經營不佳而 結束營業，伊才找佳欣公司配合。附表所載之客戶全部都是 伊原來的客戶群，派發之海報是伊製作完成後，交由佳欣公 司派發，佳欣公司僅負責人員派遣及支付工資。因伊之前經 營的公司有一些帳目要付款，伊即將與佳欣公司合作部分所 收取之款項與伊自己的業務混雜在一起，而將附表之款項挪 作自己所用，並無侵占故意云云。
二、經查：
(一)被告於97年6月間，與佳欣公司商訂合作契約，並於同年7月 間補簽合作契約書，約定由佳欣公司負責資金及海報派發之 工作人員調度、派遣，被告負責業務開發及向客戶收款，被 告於附表所列之時間，共向附表所列之廠商收取13萬5,780 元之款項，惟被告未依合作契約書之約定，將款項交予佳欣 公司，逕自挪為己用等情，業據告訴人即佳欣公司代表人林 長集指述綦詳，並經被告坦認在卷(本院卷第37頁)，且有合 作契約書、佳欣公司財務營運報告表、工作通知單、佳欣公 司員工出勤表影本等資料在卷可佐（見偵19052卷第10頁以 下、第53頁以下），此部分事實，足堪認定。(二)關於告訴人與被告合約之內容及性質，佳欣公司與被告簽立 之合作契約書係約定：一、合作內容：「甲方（即佳欣公司 ）負責出資及工作人員調度、派遣，乙方（即被告）所負責 任為業務開發」；二、乙方負責業務，甲方負責送單、請款 、開立發票；三、「乙方所接業務，或有款項代收，均審於 當日返回甲方公司報備、入帳，不得有誤」，此有合作契約 書影本1紙在卷可參（見98偵19052卷第10頁）。證人王炳煌 於警詢中指述：被告為佳欣公司之員工云云，惟證人即佳欣 公司代表人林長集於偵查中即已證稱：被告不是佳欣公司之 員工，伊沒有發薪資給被告，被告之勞工保險及全民健康保 險均未以佳欣公司為投保單位，佳欣公司與被告應係合夥關 係等語（99偵緝497卷第28頁），堪信被告並非佳欣公司之 員工甚明。又民法第667條第1項規定：稱合夥者，謂二人以 上互約出資，以經營共同事業之契約；同法第668條規定： 各合夥人之出資及其他合夥人之財性，為合夥人全體之公同 共有；同法第680條規定：第537條至第546條關於委任之規 定，於合夥人執行合夥事務準用之。本件，佳欣公司與被告 約定，由佳欣公司出資雇人，並負責派遣、調度，被告則負 責業務開發，可知，佳欣公司有金錢出資，而被告則係人力 出資，雙方共同經營派報之事業甚明。至於分配報酬方面，
雖未形之文字，惟被告於偵查中已供稱：當初合作模式就是 向客戶收款後，先進佳欣(公司)，有結餘才拆帳，錢放佳欣 那裡，等到他扣完工資之後，再(拆帳)退還給我，統一發票 是用佳欣公司名義開立，我再交給客戶等語(99偵緝497卷第 15頁、第31頁)。告訴人於偵查中亦證稱：被告負責業務， 我負責出錢及出人，如果有賺錢，扣除成本，就一人一半等 語(99年度偵緝字第497號卷第28頁)。可知，告訴人與被告 之合作契約，性質上係屬合夥或類似合夥之契約，自應適用 或準用合夥之法律關係，定雙方之權利義務。且告訴人公司 於派報後，須開發票給廠商，契約關係亦存在於告訴人與廠 商之間，貨款之所有權應歸告訴人。告訴人人林長集於原審 雖證稱：伊與被告簽合作契約書之前，即曾與被告合作過， 以前合作方式係由伊委託被告代為發放海報，因為被告就是 專門做夾報工作。伊與被告簽立合作契約書之後，委託發送 的客戶都是被告原來的客戶，伊與這些客戶都不認識。附表 所列廠商之接洽、金額的決定，全部都是被告在處理，伊未 參與。伊不清楚附表所列廠商，是否每家廠商都曾要求開立 發票，被告請伊開發票，伊即依被告所說的金額，開立發票 。以伊發送海報業務十幾年經驗，會有廠商客戶因未設立公 司而不要求開立發票的情形，伊與被告合作的案子，如廠商 不要求開立發票，被告自己開請款單向客戶請款，被告不會 向伊拿請款單。慣例上如被告將款項收回後，或客戶開立之 支票有兌現，就可分配利潤，但簽立合作契約書時沒有特別 明白講，合作沒有多久，款項就沒有收回來。伊與被告合作 時，佳欣公司尚有其他原有客戶之業務，也是發送海報，被 告不可參與分配其他業務之利潤，因與被告完全沒有關係。 被告如找其他人為其客戶發送海報，佳欣公司亦不能分配利 潤。佳欣公司當時有承租辦公室，被告不需負擔辦公室租金 及水電費用。佳欣公司與被告合作的部分，佳欣公司只負責 派遣工人發放海報，而負擔工人的工資及發票之稅金，伊不 清楚廠商是否會拿海報原稿交由被告印製，因伊與被告配合 部分，伊只負責出工，被告如果幫廠商印海報，可能有抽成 ，如果有賺錢，伊也不知道，此部分被告也不需要分給佳欣 公司，印海報就算有成本，因為與佳欣公司無關，佳欣公司 也不用負擔印製海報之成本等語（見原審卷第73至78頁）。 由上開證述，被告係以自己原有之客戶與告訴人合作，此乃 其負責開發客戶業務之一環，正因被告已有一些客戶群，告 訴人乃願出資雇工負責派報，所得扣除成本後均分，雙方實 具有互惠關係，如被告沒有客戶群，告訴人何須出資與被告 合作，與之分享利潤？自不能因本件客戶均係被告原有之客
戶，即認雙方非合夥關係，進而謂被告向客戶收取之款項係 屬自己所有之物。
(三)又被告於本院準備程序雖主張：我跟告訴人配合三個月期限 ，第一個月我全都有繳到他那邊，我們就對半拆，第一個月 我應分1萬1180元，也沒有給我，所以6月份我沒有侵占，以 後二個月我覺得這樣合作不對，所以就沒有繳給告訴人云云 。惟被告於偵查中已供稱：告訴人主張的款項，確實依合作 契約書要當時繳回，我因一時周轉不過來，所以先動用拿去 周轉。海報表上有註已結清，代表的就是我收款之後交給佳 欣，沒有蓋「結清」，就是我沒有繳還告訴人的款項(偵緝 字第497號卷第15頁)，且有告訴人所提海報表乙份在卷可稽 (98年偵字第19052號卷第11至18頁)。被告於本院審理時已 明確表示：起訴書附表總共13萬5870元沒有繳回是對的等語 (本院卷第37頁)。另依卷附佳欣公司97年6月財務營運報告 表（見98偵19052卷第13頁），確有記載收入47555－支出 23954＝23601÷2＝11800元。但表內同時記載：本六月分剩 餘款項計3萬6千700元未收。小高(即被告)支出8000、3000 。告訴人於原審證稱：當時收入扣掉支出後，再平分，被告 應可以得到1萬1千800元，但被告還有3萬6千700元未收，且 有支出2筆，1筆8千元，1筆3千元，等於他已經支出1萬1千 元等語，核與上開營運表記載相符，堪以採信。據此，可認 定97年6月被告分得11800元部分，不包括在附表所示未繳回 金額之內。至於97年7月及8月，被告均與告訴人繼續合作關 係，並無退夥情事，自應受上開合作契約之拘束。(四)綜上，被告確有向客戶收取如附表所示金額，而未依合作契 約之約定，將所收款項繳回佳欣公司，被告犯行事證明確， 應依法論科。
三、按刑法之侵占罪，乃侵占自己持有他人之物，所謂「他人之 物」，通說認侵占罪之保護法益，為物之所有權。而無論係 分別共有或公同共有，各共有人均有共同之所有權，如其中 一人為侵占時，已侵及他人之權利，實與侵占他人所有物之 情形，並無二致，應成立侵占罪。本件，被告與告訴人係合 夥或類似合夥關係，已如上述。依合作契約書之約定，告訴 人負責開發票予廠商，被告負責開發業務，另受告訴人委託 ，向客戶收取款項，無論依合作契約，或依委任關係，均應 於當日交回告訴人，其迄未交還，挪為己用，自已易持有為 所有，應成立侵占罪名。又起訴書認被告另涉犯刑法第342 條第1項之背信罪名。惟刑法上之背信罪為一般的違背任務 之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法 領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任
務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為 己有，自應論以侵占罪，縱令侵占時另將較廉之物予以彌縫 ，而於侵占罪之成立，並無影響，即不能援用背信之法條處 斷(最高法院30年上字第1778號判例參照)，依此，被告應不 另成立背信罪名。又被告是否成立業務侵占罪？按侵占業務 上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持 有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有 他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論 科(最高法院23年上字第1620號判例參照)。本件，依上開 合作契約書，被告係負責業務，告訴人則負責送單、請款 、開立發票。可知，被告僅負責業務開發，請款並非其負 責業務，嗣因附表之客戶均係被告原有客戶，告訴人才委 由被告代為收取，則其取得之款項，顯非因執行業務而基 於其他委任關係持有他人所有物，則依上開判例所示，本 件應僅成立普通侵占罪。
四、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪名。檢察 官認係犯同法第336條第2項之業務侵占罪名，尚有未洽，起 訴法條應予變更。被告向附表同一廠商先後多次收取貨款， 時間緊接，對象相同，應係基於單一犯意接續為之，只成立 接續犯一罪。其侵占附表不同廠商之貨款，時、地不同，對 象有別，應係各別起意，應分論併罰。
五、原審疏未詳酌上情，遽認被告係持有自己之物，不成立侵占 罪名，而諭知被告無罪，認事用法，尚有違誤，檢察官上訴 ，主張被告係受告訴人委託處理事務之人，請求撤銷改判， 核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係因周 轉不靈，一時失策，所侵占之金額甚微，且於偵查中已償還 其中2萬5千元，犯後一度坦承犯行，尚有悔意等一切情狀， 分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，及諭知易科 罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
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│廠商名稱 │收款時間 │未交付貨款 │ 主 文 │
│ │ │新臺幣：元）│ │
│ │ │ │ │
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│大三通（臺北市中山│97年6月14日 │6,300元 │高明清犯侵占罪│
│區00路00號 │97年6月15日 │ │，處拘役拾日，│
│ │97年6月16日 │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
│ │ │ │ │
├─────────┼──────┼──────┼───────┤
│三商百貨士林店（臺│97年6月14日 │2萬3,200元 │高明清犯侵占罪│
│北市士林區00路 │97年6月17日 │ │，處拘役貳拾日│
│000號） │97年6月23日 │ │，如易科罰金以│
│ │至25日 │ │新臺幣壹仟元折│
│ │97年7月11日 │ │算壹日。 │
│ │97年7月15日 │ │ │
│ │97年7月23日 │ │ │
│ │97年7月25日 │ │ │
│ │97年7月31日 │ │ │
│ │97年8月4日 │ │ │
│ │97年8月5日 │ │ │
│ │97年8月18日 │ │ │
│ │97年8月20日 │ │ │
│ │97年8月22日 │ │ │
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│得眾行 │97年6月21日 │1萬2,000元 │高明清犯侵占罪│
│ │ │ │，處拘役拾日，│
│ │ │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
├─────────┼──────┼──────┼───────┤
│劉毅英文（臺北縣三│97年6月12日 │3萬8,380元 │高明清犯侵占罪│
│重市000路00之0號0 │97年6月18日 │ │，處拘役參拾日│
│樓 │97年6月25日 │ │，如易科罰金以│
│ │97年6月26日 │ │新臺幣壹仟元折│
│ │97年7月10日 │ │算壹日。 │
├─────────┼──────┼──────┼───────┤
│ETC（臺北市000路0 │97年6月20日 │1,200元 │高明清犯侵占罪│
│段000號） │ │ │，處拘役伍日，│
│ │ │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
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│大玉門（臺北市士林│97年6月28日 │4,400元 │高明清犯侵占罪│
│區000路00號） │97年7月1日 │ │，處拘役伍日，│
│ │ │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
├─────────┼──────┼──────┼───────┤
│大玉門三峽店 │97年8月15日 │1萬600元 │高明清犯侵占罪│
│ │ │ │，處拘役拾日，│
│ │ │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
├─────────┼──────┼──────┼───────┤
│圓禾室內設計 │97年6月24日 │1,600元 │高明清犯侵占罪│
│ │ │ │，處拘役伍日，│
│ │ │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
├─────────┼──────┼──────┼───────┤
│大霸整合行銷公司 │97年6月26日 │1,600元 │高明清犯侵占罪│
│ │ │ │，處拘役伍日，│
│ │ │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
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│泰城快餐（臺北市00│97年7月29日 │2萬1,000元 │高明清犯侵占罪│
│街000號） │97年7月31日 │ │，處拘役貳拾日│
│ │97年8月4日 │ │，如易科罰金以│
│ │97年8月5日 │ │新臺幣壹仟元折│
│ │97年8月6日 │ │算壹日。 │
│ │97年8月11日 │ │ │
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│中興紡織特賣會 │97年8月2日 │6,800元 │高明清犯侵占罪│
│ │97年8月6日 │ │，處拘役拾日，│
│ │97年8月15日 │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
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│日系商品 │97年8月8日 │8,700元 │高明清犯侵占罪│
│ │97年8月11日 │ │，處拘役拾日，│
│ │97年8月15日 │ │如易科罰金以新│
│ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │壹日。 │
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