臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第182號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 高子晴（原名高鳳珠）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易
字第1179號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第17526號；移送併辦案號
：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第1718號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、高子晴（原名高鳳珠）前於民國（下同）96年間，因毒品危 害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地 方法院）於96年8月28日，以96年度訴字第1121號判決判處 有期徒刑8月、4月，減為有期徒刑4月、3月，應執行有期徒 刑6月確定；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣新北地方法院以96年度訴字第293號判決判處有期徒刑7 月、4月，應執行有期徒刑9月，復於96年12月5日，經本院 以96年度上訴字第3875號判決駁回上訴確定，復經臺灣新北 地方法院於97年9月19日，以97年度聲減字第488號裁定減刑 為有期徒刑3月15日、2月，並就上開各罪定應執行刑為有期 徒刑11月確定，嗣於98年6月28日縮刑期滿執行完畢，詎猶 不知悔改，高子晴與綽號「阿邦」之劉哲宇（另案由臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴）及姓名、年籍不 詳之成年人士共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，組 成「戀愛詐欺集團」，先由不詳詐騙集團成員撥打如附表一 所示之人之行動電話，藉機與如附表一所示之人聊天並取得 信任後，以如附表一所示之理由向如附表一所示之人相約碰 面索款，再由不詳「戀愛詐欺集團」成員或劉哲宇指示高子 晴假扮如附表一所示之人，於如附表一所示之時、地出面向 如附表一所示之人取款，並將取得之款項交付予劉哲宇，嗣 於101年8月27日16時42分許，高子晴前往臺北市○○區○○ 路000號欲向余再生取款時，為埋伏員警當場查獲，並扣得 如附表二所示之行動電話2支、便條紙1張及假鈔1包（假鈔 業已發還告訴人余再生）。
二、案經林有財、余再生訴由新北市政府警察局新店分局報告臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由臺灣高雄地方法 院檢察署移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、臺灣高雄地方法院檢察署移送本院併辦部分（102年度偵字 第1718號），因與本案臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵 字第17526號提起公訴及原判決附表一編號1、3、4號所示之 犯罪事實部分相同，為事實上同一案件，本院自得一併審理 ，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證 據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認 為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院審理 時均坦承不諱（見原審卷第23頁、第41頁反面、第46頁反面 ；本院卷第33頁），核與告訴人余再生於警詢及偵查中所為 之指述（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第17526號 卷，下稱偵查卷，第13頁至第14頁反面、第53頁至第55頁） 、告訴人林有財於警詢及偵查中所為之指述（見偵查卷第 137 頁至第141頁、第161頁至第162頁）、證人即被害人王 鴻裕於偵查中所為之證述（見偵查卷第152頁至第153頁）、 證人即被害人陳萬金於偵查中所為之證述（見偵查卷第153 頁至第155頁）、另案被告劉哲宇於警詢中之供述（見偵查 卷第99頁至第106頁）相符，並有搜索扣押筆錄（見偵查卷 第20 頁至第21頁）、扣押物品目錄表（見偵查卷第22頁）
、贓物認領保管單（見偵查卷第23頁）、扣案之便條紙1張 （見偵查卷第24頁）、蒐證照片3張（見偵查卷第25頁至第 26頁）、電話號碼0000000000號通訊監察譯文（見偵查卷第 92頁至第92頁反面）在卷可稽，足徵被告前開出於任意性之 自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告詐欺犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、核被告如附表一所為，分別係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告 與綽號「阿邦」之劉哲宇及姓名年籍不詳之成年人就前開犯 行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告就如附 表一所示之5次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。至於公訴意旨雖認被告如附表一編號1、2 所示犯行為 接續犯，僅成立一詐欺未遂取財罪云云，惟查，上開附表一 編號1、2所示之犯行，其犯罪時點分別為101年7月27日、10 1年8月18日，其犯罪行為地分別為臺北市○○區○○路000 號屈臣氏、臺北市○○區○○路000號華欣花苑，顯非於同 時同地或密切接近之時地實施，各行為均具獨立性，與接續 犯之要件仍屬有間，公訴意旨認被告此部分犯行構成接續犯 云云，容有未洽，特此敘明。被告有前開犯罪事實欄所載論 罪科刑及執行情形，有本院前案紀錄表1份在卷足參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。而被告如附表一編號1、 2、4、5所示之犯行，被告與該詐騙集團成員業已著手於詐 欺取財行為之實施，惟因告訴人、被害人查覺有異，因而未 受有財產上之損失，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之，並與前開加重事由先加後減之。三、原審因以被告前開犯罪事實欄所載之犯行，罪證明確，適用 刑法第339條第1項、第3項、第51條第5款、第47條第1項、 第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第28 條、 第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規 定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思憑 己力賺取所需財物，明知現今社會上詐騙案件層出不窮，竟 擔任「戀愛詐欺集團」車手收取贓款，非但侵害被害人之法 益，並嚴重危害社會信賴關係，顯欠缺法治及尊重他人財產 權之觀念，行為實有不當，惟念本件被告致生之損害非鉅， 且被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡酌被告之犯罪 角色、參與程度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、教育 程度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，併諭知 易科罰金之折算標準。另又敘明：按數罪併罰之定應執行之 刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為
人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律 授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼 顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方 式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本 於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟 酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要 性，定其應執行刑為有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣 1千元折算1日。且以扣案如附表二所示之SAMSUNG牌行動電 話2支（序號：000000000000000號，含電話號碼000000000 0號SIM卡1枚，序號：000000000000000號，含電話號碼0000 000000號SIM卡1枚）係詐欺集團所有，供被告犯罪所用之物 乙節，業據被告供明在案（見原審卷第45頁反面），基於共 犯連帶沒收之原則，爰均併依刑法第38條第1項第2款規定宣 告沒收。末敘明扣案之便條紙1張僅係供被告自我提醒之用 ，並非違禁物，亦與本案犯罪無直接關聯，尚無宣告沒收之 必要。經核原審認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，應予維 持。
四、檢察官上訴要旨雖略以：被告高子晴前因與詐騙集團共同實 施1件詐欺取財未遂之犯行（時間：101年3月份），甫遭臺 灣臺北地方法院以101年度易字第737號判決，認定被告屬於 累犯及判處有期徒刑6月，經檢視被告上開案件之犯罪手法 ，亦可知核與本件如出一轍，惟本件犯罪情節既較該案為重 ，於量刑輕重之裁奪，自應有所差異，以符合比例原則與平 等原則之概念。豈料，原審就被告所犯詐欺取財案件，即便 屬於犯行既遂部分，亦僅量處有期徒刑4月之刑度，顯較前
案為輕而有不當，實難認足以達成應報及警惕之效果，遑論 契合社會之法律感情，況揆諸前述說明，更有違反刑罰裁量 之內部界限，而不符比例原則、平等原則等基本要求甚明。 是原審判決之量刑既有違誤，爰請將原審判決撤銷，更為合 法適當之判決云云，惟查：按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高 法院72年臺上字第6696號判例參照）。經查：原判決關於被 告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57 條所列之各款一切情狀（斟酌被告本件犯罪行為之不法所得 ，4次未遂、1次所得新臺幣1萬元），而就被告所犯各罪分 別量處如原判決附表一所示之刑，並未逾法定刑度，經核並 無違誤及違反罪刑相當及比例原則。又按數罪併罰有二裁判 以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款、第 53條規定甚明。而執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之 職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定 之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平 、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限） 者，即難任意指為違法或不當。本件被告所犯如附表一編號 1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑，其所犯5 罪之合併刑期共計相加為16月，原審法院於被告所犯各刑中 之最長期有期徒刑4月以上，各刑合併之刑期有期徒刑16月 以下，定其應執行刑為有期徒刑11月，亦未逾自由裁量權之 內部界限，要無所定執行刑過輕或違反比例原則之情形。綜 上所述，檢察官上訴意旨猶執前詞徒以量刑不當似有過輕云 云，而指摘原判決不當，本院經核原審認事用法皆無違誤， 量刑亦稱妥適，並無過輕情事，揆諸上開說明，檢察官之上 訴即無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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│附表一 │
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│編號│被害人│取款時間 │取款地點 │被告假│欲取款之理由及金額 │備註 │
│ │ │ │ │冒之人│ │ │
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│ 1 │陳萬金│101年7月27日 │臺北市中山區長│張雅鈴│詐騙集團成員以電話假冒「張雅│陳萬金未支付│
│ │ │ │春路184號屈臣 │ │鈴」以希望陳萬金能送新衣服為│款項 │
│ │ │ │氏 │ │由索取1萬200元。 │ │
│ ├───┴───────┴───────┴───┴──────────────┴──────┤
│ │主文：高子晴共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑叁月│
│ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。 │
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│ 2 │陳萬金│101年8月18日 │臺北市中山區長│張雅鈴│詐騙集團成員以電話假冒「張雅│陳萬金未支付│
│ │ │ │春路118 號華欣│ │鈴」以希望陳萬金能送新衣服為│款項 │
│ │ │ │花苑。 │ │由索取1萬8,000元。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ ├───┴───────┴───────┴───┴──────────────┴──────┤
│ │主文：高子晴共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑叁月│
│ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。 │
├──┼───┬───────┬───────┬───┬──────────────┬──────┤
│ 3 │林有財│101年7月28日15│臺北市中山區長│林雅麗│詐騙集團成員以電話假冒「林雅│林有財支付1 │
│ │ │時許 │春路118號華欣 │ │麗」，向林有財佯稱欲與林有財│萬元 │
│ │ │ │花苑 │ │交往搬至臺中，希望林有財給付│ │
│ │ │ │ │ │1萬元以協助辦理退租。 │ │
│ ├───┴───────┴───────┴───┴──────────────┴──────┤
│ │主文：高子晴共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑肆月，如易│
│ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。 │
├──┼───┬───────┬───────┬───┬──────────────┬──────┤
│ 4 │王鴻裕│101年8月7日 │臺北市民權東路│詩琪 │詐騙集團成員以電話假冒「詩琪│王鴻裕未支付│
│ │ │ │1段78號摩斯漢 │ │」向王鴻裕佯稱要參加美容考試│款項 │
│ │ │ │堡 │ │不夠錢，希望王鴻裕能提供協助│ │
│ │ │ │ │ │1萬元。 │ │
│ ├───┴───────┴───────┴───┴──────────────┴──────┤
│ │主文：高子晴共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑叁月│
│ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。 │
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│ 5 │余再生│101年8月27日16│臺北市中山區松│王小姐│詐騙集團成員以電話假冒為「 │余再生未支付│
│ │ │時許 │江路318號捷運 │ │林思婷」向余再生佯稱積欠公 │款項 │
│ │ │ │行天宮站4號出 │ │司業績8個月，合計160萬元，希│ │
│ │ │ │口 │ │望余再生可以提供協助，並表示│ │
│ │ │ │ │ │將請公司會計「王小姐」出面向│ │
│ │ │ │ │ │余再生取款。 │ │
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│ │主文：高子晴共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑叁月│
│ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。 │
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│附表二 │
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│編號│品名及數量 │
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│ 1 │SAMSUNG牌行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○，含電話號碼○九七○一一四○九 │
│ │三號之SIM卡壹枚） │
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│ 2 │SAMSUNG 牌行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○，含電話號碼○九七○一一四○五│
│ │九號之SIM 卡壹枚） │
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