臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3544號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭家偉
選任辯護人 陳以儒律師
被 告 李振忠
選任辯護人 鄭凱鴻律師
上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣士林地方法院101 年
度重訴字第4 號，中華民國101 年11月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第5492號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭家偉強制及重傷害致死暨定執行刑部分，以及關於李振忠部分，均撤銷。
郭家偉傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
李振忠共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、郭家偉曾有多次違反毒品危害防制條例前科，其中於民國九 十六年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十六 年度士簡字第三七０號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科 罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，嗣經裁定減刑減為有 期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定， 於九十六年十一月二十日易科罰金執行完畢在案。李振忠曾 於九十九年間，因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以九 十九年度審簡字第八０五號刑事判決判處有期徒刑二月，如 易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，緩刑二年確定。復於 九十九年間，因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以九十九年 度審簡字第一二二三號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科 罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。上開緩刑嗣經撤銷， 上開二罪並經裁定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新 臺幣一千元折算一日確定，嗣於一００年八月六日執行完畢 在案。
二、詎郭家偉、李振忠在上開有期徒刑執行完畢後，竟均不知悔 改，五年以內，郭家偉復因於一０一年四月二十七日凌晨某 時許遭翁進榮（綽號「阿平」）以煙灰缸敲打，受有臉部撕 裂傷、左邊上頜骨骨折之傷害（翁進榮傷害罪部分未據告訴 ），而心有不甘，接續於一０一年四月二十七日下午某時許 、一０一年四月二十九日下午某時許、一０一年五月一日凌
晨某時許，三度前往翁進榮位於新北市○○區○○○街○○ ○巷○弄○號二樓住處，要求翁進榮之父翁慶銘、母郭彩霞 交出翁進榮未果，出言以：「要翁進榮一隻手一隻腳，並給 翁進榮吃花生，就是給翁進榮吃子彈」、「最輕要翁進榮一 隻手一隻腳，最重要給翁進榮死」、「不用和解了，找到翁 進榮就是要讓他死」等語恐嚇翁慶銘、郭彩霞後（恐嚇部分 經原審判處有期徒刑三月，業經郭家偉撤回上訴確定在案） 。因苦於不知翁進榮下落，即要求平日與翁進榮一同向藥頭 購買毒品之李振忠提供翁進榮行蹤，李振忠明知郭家偉前因 遭翁進榮傷害而欲教訓翁進榮，竟與郭家偉共同基於普通傷 害及強制之犯意聯絡，經翁進榮於一０一年四月三十日晚間 十時左右以未顯示來電號碼之不詳電話撥打李振忠所使用門 號○○○○○○○○○○號行動電話，約定二人於翌日凌晨 先在新北市汐止區中興路與康寧街口「OK」便利商店碰頭， 再一同於凌晨三時三十分許前往新北市汐止區福德一路某「 7-11」便利商店向藥頭購買毒品，翁進榮並特別要求李振忠 勿讓郭家偉知悉此事，惟李振忠仍於同日晚間十一時三十七 分二十四秒以發送簡訊至郭家偉使用之門號０九七六二四五 二二七號行動電話之方式將上情告知郭家偉，郭家偉即於一 ０一年五月一日凌晨前往李振忠位於新北市○○區○○街○ ○○號之住處附近埋伏等候。嗣經翁進榮於一０一年五月一 日上午二時五十九分許再次聯繫李振忠，告知自身已在新北 市汐止區康寧街四七四巷口郵局前，並再次詢問確認郭家偉 有無在場，李振忠仍對翁進榮佯稱郭家偉並不在場，待李振 忠與翁進榮會合後，郭家偉旋出面持破酒瓶銳器一只（未扣 案）欲攻擊翁進榮，經翁進榮逃進巷弄躲避，後在新北市○ ○區○○街○○○號前搭上陳松志所駕駛車牌號碼○○○－ 0○號營業小客車後乘客座欲離開現場。郭家偉、李振忠見 狀，隨即追上以共同擋在該輛營業小客車前方，再分由李振 忠站立在車頭按住引擎蓋阻擋車輛前進，郭家偉則強行開啟 該車右後車門之強暴方法，共同妨害翁進榮自由離去之權利 。坐在乘客座上之翁進榮固立即向郭家偉稱：「阿偉過去怎 樣，算我比較有錯、我向你道歉」等語，郭家偉仍難消怒氣 ，主觀上雖無致翁進榮於死之故意及預見，然在客觀上可預 見持破酒瓶猛力刺入切割人之肢體，將有可能傷及動脈，導 致他人因動脈破裂失血過多而產生死亡加重結果之情形下， 仍持破酒瓶刺入翁進榮右上臂近腋下處並向下拉扯切割，致 翁進榮受有右上臂內側近腋下寬四‧０公分、深六‧０公分 、另有七‧０公分境界平整清晰垂直割痕之刺創傷口，並因 而傷及右側臂動脈致大量出血，經該輛營業小客車司機陳松
志立即於同日凌晨三時二十分許，將翁進榮送往汐止國泰醫 院急救後，翁進榮仍於同日凌晨五時三十六分許，因右側臂 動脈銳器刺創出血性休克而不治身亡。
三、案經翁慶銘、郭彩霞訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍：被告郭家偉對原審判決提起本件上訴後，具狀撤 回原審判決關於恐嚇罪及強制罪部分之上訴，僅就原審判決 重傷害致死罪部分提起上訴，此業經被告郭家偉及其選任辯 護人於本院準備程序中陳述在卷，並有本院準備程序筆錄及 被告郭家偉之撤回上訴聲請書各一份在卷可稽（本院卷第六 四頁、第七０頁）。而檢察官未就原審判決關於被告郭家偉 恐嚇罪部分上訴，關於原審判決被告郭家偉強制罪及重傷害 致死罪部分，因起訴意旨係認告郭家偉此部分被訴涉犯強制 罪及殺人罪，且二罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，故 係就原審判決關於認定被告郭家偉強制罪及重傷害致死罪部 分提起上訴，此亦經檢察官於本院準備程序中陳述在卷（本 院卷第六四頁），並有檢察官之上訴書一份附卷可稽。是以 ，關於被告郭家偉之上訴審理範圍為原審判決被告郭家偉強 制罪及重傷害致死罪部分。而檢察官就原審判決被告李振忠 強制罪及普通傷害罪，依起訴意旨及上訴意旨係認被告李振 忠涉犯強制罪及殺人罪，且二罪間有想像競合犯之裁判上一 罪關係，是關於被告李振忠部分，該二罪均在本院審理範圍 。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞 法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟 目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符 時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別 情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中 有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之 特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例 外地賦與證據能力。是所謂「具有較可信之特別情況」係指 陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而 言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察 其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例
如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、 有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷 該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有 證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有 最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十七年度臺 上字第六一六二號判決意旨參照）。準此：被告郭家偉之選 任辯護人爭執證人翁慶銘、郭彩霞警詢筆錄之證據能力部分 （本院卷第六五頁），經核證人翁慶銘、郭彩霞警詢之證述 ，與伊等於本院審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問所 證述之內容並無不符，此有警詢筆錄及本院審判筆錄各一份 附卷可稽（偵查卷第二三頁至第二七頁、第三五頁至第三七 頁；本院卷第八九頁至第九０頁），是揆諸前揭規定及說明 ，證人翁慶銘、郭彩霞之警詢筆錄，無證據能力，應予排除 。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」 、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一 百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百 五十九條之五定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放 棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞 證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外 ，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等 意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第 三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。 本案檢察官、被告等及選任辯護人等在本院準備程序及審理 中，除被告郭家偉之選任辯護人爭執上述證據方法之證據能 力外，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之 證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據 ，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前 ，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一 百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據 製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆 諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分， 復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟
法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情 形，亦具證據能力。
叁、實體方面：
一、訊據被告郭家偉對於其有於上開時、地與被告李振忠以上開 方式阻擋被害人翁進榮離去之強制犯行，以及於上開時、地 持破酒瓶刺創被害人翁進榮右上臂內側近腋下處，致被害人 因右側臂動脈銳器刺創出血性休克死亡之傷害致死犯行，坦 承不諱；被告李振忠則矢口否認涉有上開強制及傷害犯行， 辯稱：是翁進榮打給我約我要找藥頭拿安非他命，約在我家 樓下，然後又在我家巷口遇到郭家偉，那時候我跟翁進榮在 一起，然後他們在追逐事情就發生了，我想說小事情好好說 ，我有去擋他的車，要他們好好說，後來郭家偉就出事了。 郭家偉會知道我去找翁進榮也不是我說的，他怎麼知道我不 清楚，是翁進榮打電話給我的，我沒有跟郭家偉講云云。二、關於被告郭家偉、李振忠二人共同犯強制罪部分： ㈠此業據被告郭家偉於警詢、偵訊、原審訊問及本院準備程序 時，坦認：其有於上開時、地與被告李振忠共同攔阻被害人 搭乘證人陳松志所駕駛之計程車離去之事實不諱（偵查卷第 一四頁、第六五頁；原審卷第一一五頁；本院卷第六四頁） 。並經被告李振忠於警詢及原審審理時坦承：確有走到被害 人所搭乘之計程車前方，以手按住引擎蓋，阻止計程車離去 等語（偵查卷第二一頁；原審卷第八二頁反面、第一一五頁 、第一八一頁），以及於本院準備程序中坦承：我有去擋他 的車等語（本院卷第六四頁）不諱。
㈡復據證人陳松志即被害人在本件案發時所搭乘之上開營業小 客車駕駛於警詢及偵訊證稱：伊於一０一年五月一日凌晨二 時三十分許駕駛車號○○○－0○號營業用小客車，行經新 北市○○區○○街○○○號時，被害人翁進榮跑向伊招手攔 車，一上車就說要到內湖，接著伊打左閃方向燈要迴轉，但 被告郭家偉、李振忠就出現擋在伊車前方不讓伊迴轉，被告 李振忠在我駕駛座左前方、被告郭家偉在我右前方，擋在我 車前面，被告郭家偉還說要給伊五百元，要伊放被害人翁進 榮下車，伊不配合，被告李振忠擋在伊的車子左前方不讓伊 走，被告郭家偉就打開右後車門，叫被害人翁進榮下車等語 綦詳（偵查卷第二八頁、第二九頁、第一０六頁）。 ㈢且經原審勘驗現場監視錄影光碟結果，被告郭家偉確有站在 證人陳松志所駕駛之上開營業小客車前方，該輛營業小客車 緩慢向後方移動，被告郭家偉即貼近計程車並隨著該車之倒 車方向前進，且有伸右手往褲子口袋之動作，嗣又由計程車 前方往副駕駛座方向移動，並有貼近右後車身、打開計程車
右後車門之舉動，被告李振忠則站在該輛營業小客車前方等 情，此亦經原審當庭勘驗現場監視錄影光碟無訛，有原審審 判筆錄一份在卷可稽（原審卷第一一五頁正反面），且有現 場監視錄影光碟畫面翻拍照片張二十九（原審卷第一二０頁 至第一三四頁）附卷可稽，核與證人陳松志上開證述相符。 ㈣據此，足徵被告郭家偉上開自白屬實可採，被告郭家偉、李 振忠見被害人欲搭乘證人陳松志所駕駛之上開營業小客車離 開現場時，隨即追上該車後，其等主觀上顯有以擋在該輛營 業小客車前方，再分由被告李振忠站立在車頭按住引擎蓋阻 擋車輛前進，郭家偉則強行開啟該車右後車門之強暴方法， 共同妨害被害人自由離去權利之犯意聯絡及行為分擔甚明。 被告李振忠上開關於強制犯行之所辯，要係事後卸責之詞， 不足採信，其等此部分之強制犯行，均事證明確，洵堪認定 。
三、關於被告郭家偉犯傷害致死罪及被告李振忠犯普通傷害罪部 分：
㈠在本案發生前，被告郭家偉前於一０一年四月二十七日凌晨 某時許遭被害人以煙灰缸敲打，受有臉部撕裂傷、左邊上頜 骨骨折等傷害一節，業據被告郭家偉於警詢時供稱：「（你 是否認識本案被害人翁進榮？在本案之前有無任何仇隙或或 糾紛？）‧‧‧他在前幾天一０一年四月二十八日凌晨三時 三十分許，有拿煙灰缸敲我的頭，到目前傷勢還在。」等語 （偵查卷第一三頁）在卷。而被告郭家偉在遭被害人毆打後 ，曾於一０一年四月二十七日下午某時許、一０一年四月二 十九日下午某時許、一０一年五月一日凌晨某時許，三度前 往被害人位於新北市○○區○○○街○○○巷○弄○號二樓 住處，要求被害人之父翁慶銘、母郭彩霞交出被害人，並出 言恐嚇翁慶銘、郭彩霞等情，亦經證人翁慶銘、郭彩霞於偵 查中及原審審理證述甚詳（相驗卷第三五頁、第三六頁、第 三八頁；偵查卷第三六頁、第三七頁、第三九頁），復經被 告郭家偉於原審準備程序及審理時就此坦認屬實（原審卷第 八二頁反面、第一一五頁、第一八一頁）。足見被告郭家偉 係因在本件案發前，遭被害人持煙灰缸毆打成傷一事，心有 不甘，遂萌教訓被害人討回之意甚明。
㈡而被告李振忠在本件案發前，即自被告郭家偉處得知被告郭 家偉日前遭被害人持煙灰缸毆打成傷一事，此亦經被告李振 忠於警詢時坦認：「（你知不知道郭家偉在幾天前，有被翁 進榮以煙灰缸打傷左頭部？）知道，是郭家偉在我家樓下跟 我講的。」等語無訛（偵查卷第二二頁）。且以被告李振忠 於警詢時供稱：在本件案發前，接獲被害人以未顯示來電號
碼之不詳電話撥打渠所持用，門號○○○○○○○○○○號 行動電話，請渠代為尋找藥頭購買安非他命毒品，相約見面 時間及地點時，被害人曾特別交代切勿將兩人相約見面之時 間、地點告知被告郭家偉，被害人在與渠見面前，會擔心被 告郭家偉有無與渠同行，以及渠是否會因與被告郭家偉間係 好朋友，而與被告郭家偉一同找伊麻煩等語（偵卷第二０頁 、二二頁），佐以被告李振忠與被害人係國中同學及鄰居， 與被告郭家偉之間則係朋友關係，亦經被告李振忠於警詢時 供述在卷（偵查卷第二二頁），可見被告郭家偉及被害人對 於彼此間之怨隙，對被告李振忠均無所隱瞞，被告李振忠在 本件案發前，就被告郭家偉日前因遭被害人持煙灰缸毆打成 傷，心有不甘，亟欲找被害人討回，一旦與被害人碰面，定 會出手教訓傷害被害人，以及被害人因恐遭被告郭家偉報復 ，避不見面等情，均知之甚稔。
㈢再以被告李振忠於偵查中供稱：被害人第一次撥打其所持用 門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡代為尋找藥頭購 買安非他命毒品之時間，係在一０一年四月三十日晚上十時 許等語（偵查卷第六九頁），核諸被告李振忠所持用門號０ 九八九七四九七二七號行動電話，於一０一年四月三十日晚 上九時四十二分十九秒許、同日晚上九時五十分二十三秒許 ，確有受話紀錄，此有被告李振忠所持用上開行動電話門號 之通聯紀錄一份在卷可憑（偵查卷第一六八頁）。而被告李 振忠再接獲在該二通受話，與被害人約定見面時間及地點後 ，隨即於同日晚上十一時三十七分二十四秒許，發送簡訊至 被告郭家偉所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話一 節，此以被告李振忠所持用上開行動電話門號通聯紀錄（偵 查卷第一六八頁），與被告郭家偉所持用門號０九七六二四 五二二七號行動電話在同一時間有收受簡訊之通聯紀錄（偵 查卷第一五七頁）互核即明。參以被告李振忠於警詢及偵訊 中自承：渠與被害人於一０一年五月一日凌晨三時許，甫碰 面後，被告郭家偉隨即現身追趕被害人等語（偵查卷第二一 頁、第六一頁），若非被告郭家偉預先與被告李振忠議定由 被告李振忠負責通報被害人行蹤，被告李振忠要無在被害人 去電相約見面時間、地點後，隨即發送簡訊通知被告郭家偉 ，被告郭家偉因此得以先至約定地點埋伏等候被害人，被告 郭家偉亦無在被害人甫與被告李振忠見面，時間點如此密接 ，立即現身追趕被害人之可能。總此，足徵被告李振忠辯稱 ：我是跟翁進榮在一起時，在住家巷口遇見郭家偉的，郭家 偉會知道我去找翁進榮不是我說的，他怎麼知道我不清楚， 我沒有跟郭家偉講云云，要係違實之詞，不足採信，堪認被
告李振忠確有在接獲被害人來電與渠約定見面時間、地點後 ，隨即發送簡訊向被告郭家偉通風報信無誤。
㈣是以，被告李振忠在明知被告郭家偉因日前遭被害人持煙灰 缸毆打成傷，心有不甘，亟欲找被害人討回，被害人亦恐遭 被告郭家偉報復，而避不見面，被告郭家偉一旦尋得被害人 ，定會出手教訓傷害被害人，與被告郭家偉議定通報被害人 行蹤，在被害人去電與渠約定見面時間、地點後，隨即通報 被告郭家偉。以及被告李振忠於警詢時坦稱：被害人與渠碰 面時，被害人見被告郭家偉現身，隨即逃進巷弄躲避後，在 被害人尚未坐上營業小客車前，渠已見被告郭家偉手持破酒 瓶追趕被害人等語（偵查卷第二一頁），可知被告郭家偉有 以手中破酒瓶攻擊傷害被害人之情形下，見被害人欲搭乘證 人陳松志所駕駛之上開營業小客車離開現場，仍與被告郭家 偉一同追趕該輛營業小客車，追上該車後，一同擋在該輛營 業小客車前方，阻擋該車駛離，再分由渠站立在該車車頭按 住引擎蓋阻擋車輛前進，被告郭家偉則負責強行開啟該車右 後車門後，持破酒瓶攻擊傷害被害人等節，被告李振忠若非 基於與被告郭家偉共同教訓傷害被害人之犯意聯絡而為，何 現此情，渠為免雙方爆發肢體衝突，縱未協助被害人順利脫 身，亦無與被告郭家偉一同攔阻被害人搭車逃離現場，並與 被告郭家偉分工，由渠阻擋該車前進，再分由被告郭家偉持 破酒瓶下手傷害被害人之理。此酌諸被告郭家偉於本院審理 時供稱：「（如果李振忠不擋住計程車離開的話，你有辦法 進去後座嗎？）應該是沒有。」等語（本院卷第九八頁）益 明。
㈤準此，堪認被告李振忠辯稱：在我家巷口遇到郭家偉，那時 候我跟翁進榮在一起，然後他們在追逐事情就發生了，並無 與郭家偉共同傷害被害人之意云云，要係卸責之詞，不足採 信。至被告郭家偉供稱：事先未與被告李振忠商議教訓被害 人云云，亦係迴護被告李振忠之詞，亦無可採。是被告二人 主觀上顯有共同教訓被害人之普通傷害犯意聯絡及行為分擔 ，亦堪認定。另證人黃亮中、李艾璇即負責對被害人進行急 救之汐止國泰醫院醫師、護理師於警詢時，雖均證稱：清理 被害人傷口時未見到玻璃碎片等語（偵查卷第一三九頁、第 一四一頁），上開法醫研究所鑑定報告亦認「傷口有七‧０ 公分的割痕太過平整不太像酒瓶造成」（相驗卷第一一三頁 ）。然被告郭家偉係持隨地撿拾之破酒瓶攻擊被害人一節， 亦經被告郭家偉、李振忠分別於警詢、偵查、原審準備程序 及審理中供述在卷（偵查卷第一四頁、第二一頁、第六一頁 、第六五頁；原審卷第四三頁反面、第一八二頁、第一八三
頁反面）。且依證人陳松志於警詢及偵訊中證稱：被告郭家 偉該時係持看起來類似玻璃纖維金金的，約十五公分的圓椎 棒狀物體等語（相驗卷第二六頁；偵查卷第二九頁、第一０ 七頁），所述之物外型亦與酒瓶相符；證人李艾璇即在案發 後，對被害人進行急救之汐止國泰醫院護理師於警詢時證稱 ：「當時他還有意識，我有聽到她說遭到玻璃刺傷。」等語 （偵查卷第一四一頁反面）；鑑定人孫家棟於原審審理時到 庭具結鑑定稱：如果是很尖銳的酒瓶碎片，還是可能造成本 案被害人之刺創傷口等語（原審卷第一七０頁）；以及上開 法醫研究所鑑定報告亦認「雖然創口周圍並無玻璃碎屑，但 仍無法完全排除酒瓶所造成」之意見（相驗卷第一一三頁） ，足認被告二人此部分供述屬實可採，本案兇器應為破酒瓶 無疑。
㈥被告二人對於其等在上開時、地共同阻攔被害人搭乘上開營 業小客車離開現場後，分由被告李振忠站立在車頭按住引擎 蓋阻擋車輛前進，被告郭家偉則在強行開啟該車右後車門後 ，持破酒瓶刺創被害人右上臂內側近腋下處，致被害人因此 受有右側臂動脈銳器刺創出血性休克而不治死亡之事實，於 原審及本院審理時均不爭執（原審卷第四三頁反面、第四五 頁；本院卷第九八頁）。而被害人確因遭被告郭家偉持破酒 瓶刺入右上臂內側近腋下處，受有右上臂內側近腋下寬四‧ ０公分、深六‧０公分、另有七‧０公分境界平整清晰垂直 割痕之刺創傷口，致被害人因右側臂動脈銳器刺創出血性休 克而不治死亡之事實，亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察官 督同檢驗員相驗屬實，製有勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明 書、檢驗報告書各一份（相驗卷第二三頁至第三一頁、第三 四頁至第四四頁）、死亡相驗照片（相驗卷第五一頁至第七 八頁）附卷足憑。並經法務部法醫研究所解剖被害人屍體鑑 定明確，有法務部法醫研究所一０一年六月八日法醫理字第 ○○○○○○○○○○號函暨函覆之（一０一）醫剖字第一 ０一一一０一四九六號解剖報告書、（一０一）醫剖字第一 ０一一一０一六七六號鑑定報告書各一份（相驗卷第九九頁 至第一一四頁）在卷可徵。此外，復有國泰醫療財團法人汐 止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院）急診護理評估表、急 診護理紀錄、報告單各一份在卷可佐（偵查卷第一二０頁至 第一三七頁；相驗卷第七九頁至第九六頁）。職是，堪認被 害人確有因被告二人基於共同普通傷害之犯意聯絡，以上開 分工方式，分由被告郭家偉下手持破酒瓶刺入右上臂內側近 腋下處之行為，因此受有右側臂動脈銳器刺創出血性休克而 不治死亡，被害人之死亡結果與被告二人上開共同普通傷害
行為間，具有相當因果關係，洵堪認定。
㈦按行為人就犯罪所生之結果，若涵括於其主觀上故意範圍， 即屬故意犯罪。如對於結果之發生雖為客觀上所能預見，但 為主觀上所不預見，即屬加重結果犯（此有最高法院八十七 年度台上字第二七一六號判決意旨可參）。次按共同正犯之 所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就 其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原犯 意聯絡之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度 ，令負責任，未可概以共同正犯論。又按共同正犯在犯意聯 絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為 人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而 言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結 果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結 果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共 同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重 結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形 能否預見，而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之 發生，有無犯意之聯絡為斷（此亦有最高法院五十年台上字 第一０六０號、九十一年台上字第五０號判例意旨足參）。 茲查：
⒈被害人遭被告郭家偉以破酒瓶刺入右上臂內側近腋下處之 傷口，為寬四‧０公分、深六‧０公分、另有七‧０公分 境界平整清晰垂直割痕之刺創傷口，已如前述。並經鑑定 人孫家棟法醫於原審審理時到庭具結鑑定稱：該創口本身 有一個入口，後面有拖長七公銳利的割創，動脈有破掉， 傷口呈T 字形；若只是持銳器劃過皮膚，不會刺到臂動脈 ，只會造成表淺割痕等語（原審卷第一六九頁背面、第一 七０頁背面、第一七一頁），固堪認定被告郭家偉非以單 點刺入或輕微力道加以劃傷被害人。
⒉然被告郭家偉係因日前遭被害人持煙灰缸毆打成傷，心有 不甘，始生教訓被害人之意，而被告李振忠則係基於與被 告郭家偉間之好朋友關係，得知此事後，萌生與被告郭家 偉一同教訓被害人，為共犯郭家偉出氣之普通傷害及強制 之犯意聯絡，亦如前述。參以被告郭家偉因遭被害人持煙 灰缸毆打所受之臉部撕裂傷、左邊上頜骨骨折等傷害情形 ，要非甚重，並未毀敗或嚴重減損被告郭家偉眼、耳、語 能、味能、嗅能或肢體功能，亦未造成被告郭家偉身體或 健康重大不治或難治之傷害，至於被告李振忠，則未因被 害人而受有任何傷害，其等實無置被害人於死之動機及理 由。再觀諸被告郭家偉持破酒瓶刺向被害人之部位，係在
被害人右上臂內側近腋下處，並未近距離朝被害人之頭、 頸、胸、腹部等要害攻擊，以及被告二人並未預藏殺傷力 強大之槍砲或類如刀械之利器行兇，而係隨地撿拾破酒瓶 為之等情，足徵被告二人在分由被告郭家偉對被害人下手 時，主觀上均無索人性命，致被害人於死之犯意甚明。 ⒊另被告郭家偉在本件案發前，雖曾至被害人上開住處，出 言以：「要翁進榮一隻手一隻腳，並給翁進榮吃花生，就 是給翁進榮吃子彈」、「最輕要翁進榮一隻手一隻腳，最 重要給翁進榮死」、「不用和解了，找到翁進榮就是要讓 他死」等語，恐嚇被害人父母。然衡諸常情被告郭家偉該 時係甫遭被害人毆打成傷，亟欲找被害人討回未果之際， 其在氣憤難平之餘，出言嗆聲之詞，自不能據此為不利於 被告二人之認定，遽謂被告二人有致被害人於死，抑或毀 敗被害人一手一腳肢體功能或使之嚴重減損之意。況以破 酒瓶刺入人之右上臂內側近腋下處予以拉扯切割，殺傷力 及破壞力均非如刀械般嚴重，是無論在行為人主觀上抑或 在一般人客觀認知上，均非必可預見將生毀敗或嚴重減損 被告郭家偉右臂肢體功能之結果。是以，被告二人辯稱並 無殺人或重傷害人之犯意等語，非無可採，堪認被告二人 主觀上均僅有普通傷害之犯意聯絡無疑。
⒋被告郭家偉持破酒瓶下手刺向被害人時，主觀上雖無致被 害人於死或重傷害被害人之故意及預見。然人體手臂接近 腋下處，較為柔軟，且布有血管，如持破酒瓶猛力刺入切 割，將有可能傷及動脈，導致他人因動脈破裂失血過多而 不治死亡之結果，此為一般常識。準此，被告郭家偉在客 觀上顯可預見此一加重結果之情形下，持破酒瓶猛力刺入 被害人右上臂近腋下處並向下拉扯切割，致生被害人超越 其與原普通傷害犯意之被害人死亡結果發生，揆諸前揭規 定與判決意旨，被告郭家偉自應對其因犯普通傷害罪致生 之死亡結果負責，應論依刑法第二百七十七條第二項前段 規定之傷害致死罪論處。
⒌至被告李振忠在案發時，係基於與被告郭家偉共同普通傷 害之犯意聯絡，而擋在上開營業小客車前方，分由被告郭 家偉負責下手，雖可預見被告郭家偉持破酒瓶攻擊被害人 ，然因被告李振忠未能近身見聞被告郭家偉下手行兇時之 部位、力道及手法，尚難遽認被告李振忠在客觀上可預見 被告郭家偉持破酒瓶猛力刺入被害人右上臂近腋下處並向 下拉扯切割之方式行兇，致生被害人因右側臂動脈銳器刺 創出血性休克不治之死亡結果發生，責令被告李振忠對被 害人死亡之加重結果負責。揆諸前揭說明，被告李振忠自
應僅就其共同普通傷害犯意聯絡範圍內負共同正犯責任， 論以刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。 ㈧綜上所述，本件事證明確，被告郭家偉上開傷害致死之犯行 ，以及被告李振忠上開共同普通傷害之犯行，均堪認定，應 予依法論科。
四、核被告郭家偉所為，係犯刑法第三百零四條第一項強制罪、 第二百七十七條第二項傷害致死罪；被告李振忠所為，則係 犯刑法第三百零四條第一項強制罪、第二百七十七條第一項 普通傷害罪。公訴意旨認被告郭家偉上開傷害致死犯行，以 及被告李振忠上開普通傷害犯行，均係犯刑法第二百七十一 條之殺人罪嫌，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同， 且經本院審理時當庭諭知被告二人及其等選任辯護人、檢察 官就被告二人涉犯重傷害致死、普通傷害致死及普通傷害罪 嫌，一併予以辯論在案，本院自得予以審理，並應變更起訴 法條。被告郭家偉、李振忠就上開強制犯行間，以及就被告 李振忠上開普通傷害犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。又㈠郭家偉曾有多次違反毒品危害防制條例 前科，其中於九十六年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地 方法院以九十六年度士簡字第三七０號刑事判決判處有期徒 刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，嗣經 裁定減刑減為有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元 折算一日確定，於九十六年十一月二十日易科罰金執行完畢 在案；㈡李振忠則曾於九十九年間，因偽造文書案件，經臺 灣士林地方法院以九十九年度審簡字第八０五號刑事判決判 處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日， 緩刑二年確定。復於九十九年間，因詐欺案件，經臺灣士林 地方法院以九十九年度審簡字第一二二三號刑事判決判處有 期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。 上開緩刑嗣經撤銷，上開二罪並經裁定應執行有期徒刑四月 ，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，嗣於一００ 年八月六日執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表各一份 附卷可憑，其等於上開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七 條第一項規定，加重其刑。又被告二人所犯上開二罪間，因 事實行為有部分重疊不可分割，固有以一行為觸犯處罪名侵 害數法益之想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第五十 五條規定，從一重論處，就被告郭家偉論以傷害致死罪，就 被告李振忠論以普通傷害罪。
五、原審經審理結果，對被告二人上開犯行分別予以論罪科刑， 固非無據。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁
量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫 用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年台上 字第一八九號刑事判決意旨可參）。然㈠原審於審理時，就 被告二人涉犯法條部分，僅諭知被告二人涉犯法條尚可能涉 犯重傷害致死、普通傷害致死罪，漏未諭知可能涉犯普通傷 害罪，此有原審審判筆錄一份在卷可稽（原審卷第一六八頁 反面），致被告二人及其等選任辯護人、檢察官就可能涉犯 普通傷害罪部分，一併予以辯論，即逕對被告李振忠被訴殺 人罪嫌部分，變更檢察官起訴法條，論以普通傷害罪，此部 分審理程序容有未洽。㈡原審就被告郭家偉上開普通傷害致 死犯行，論以重傷害致死罪；就有想像競合犯裁判上一罪關 係之被告郭家偉上開強制犯行及普通傷害致死犯行，以及被 告李振忠上開強制犯行及普通傷害犯行，均認係犯意個別， 行為互異，應予分論併罰，均有未當。是雖檢察官以被告二 人應共負殺人罪責，抑或被告李振忠至少應與被告郭家偉共 負重傷害致死罪或傷害致死罪云云，以及針對原審判決業依 規定說明審酌各項情狀，且無逾越法定刑度，亦未濫用自由 裁量權限之量刑，認原審量刑過輕云云為由，提起本件上訴 ，要無可採。惟主張該二罪係想像競合犯，非無可採。被告