臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3439號
上 訴 人
即 被 告 余秋洪
選任辯護人 包漢銘律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣宜蘭地方法院101 年度訴
字第304 號，中華民國101 年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度偵續字第29號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余秋洪於民國91年間持有登亞營造股份有限公司（以下簡稱 登亞公司）之股份有100 萬股，為參與古蹟維修工程，於91 年9 月10日與林宗賢簽立股份轉讓契約書，雙方成立合夥關 係，余秋洪同意將持有登亞公司股份20萬股依每股新臺幣（ 下同）10元，合計200 萬元之價格轉讓給林宗賢，林宗賢因 此取得登亞公司之股份20萬股，佔該公司實收資本額2 ％， 並由余洪秋、林宗賢合作以登亞公司名義對外承攬工程。嗣 後余秋洪因與林宗賢合夥關係發生嫌隙，在未通知林宗賢終 止合夥契約請求返還股權，亦未經過司法程序取得執行名義 前，自行終止其與林宗賢之合夥關係，且基於行使偽造私文 書之犯意，未經林宗賢之同意，即於97年2 月20日在登亞公 司設址於宜蘭縣冬山鄉○○路00巷00號1 樓之處，向不知情 之登亞公司會計簡淑慧取得林宗賢寄放在公司之印章後，盜 蓋林宗賢之印文在股份轉讓契約書之立契約書人甲方欄，用 以偽造林宗賢同意將其持有登亞公司股份20萬股，依每股10 元，合計200 萬元之價金轉讓給乙方即余秋洪，而偽造股份 轉讓契約書之私文書，並交予簡淑慧持以向公司辦理股權過 戶移轉而行使之，足以生損害於林宗賢本人。
二、案經林宗賢訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條 第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15
9 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人 於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告余秋洪及 其選任辯護人對該等之證據能力均不爭執（見本院卷第18頁 至第20頁），其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各 該證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具 有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力，且 經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴 訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
二、又本件認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，既不適用傳 聞法則，復查無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，自應認同具有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告余秋洪對於91年9 月10日與告訴人林宗賢簽立股份 轉讓契約書，將其持有登亞公司股份中之20萬股轉讓給林宗 賢，彼此間成立合夥關係，嗣於97年2 月20日，被告在未告 知林宗賢之情形下，向登亞公司會計簡淑慧取得林宗賢寄放 在公司之印章後，擅自蓋用林宗賢之印文在股份轉讓契約書 上，將林宗賢持有之登亞公司股份20萬股轉讓給伊，之後交 予簡淑慧辦理股份轉讓事宜等情坦承不諱，惟矢口否認有行 使偽造私文書之犯行，並為如下辯稱及執為上訴理由：我與 林宗賢合夥時，林宗賢的印章就是放在登亞公司那裡要辦股 權過戶使用，之後並無取回印章，反將其交付予登亞公司會 計，其目的即係授權使用，我要把股權過戶回來，是口頭跟 林宗賢告知，因為我們當時合夥的條件，就是沒有合夥的時 候要把股權還給我，且使林宗賢取得20萬股權，並不是因為 技術股，是因為他做工程要借登亞的牌，而依照往例隨時得 回復公司股份持有之原狀，我並無偽造文書犯意，另兩人合 夥關係因未經結算，仍然存在，亦隨時可辦理結算，我將本 不屬於或存在於林宗賢之股份回復登記，並未造成損害云云 ；被告選任之辯護人則為其辯稱：林宗賢的印章從過戶後即 放在登亞公司，是否隱藏有同意使用的情形？股權部分假定 是以技術作價，其所取得的股份應是合夥團體的股份，不可 能是登亞公司的股份，而借牌的規定由林宗賢所發存證信函 亦可知悉，因此當初股權的移轉是通謀虛偽意思表示，被告 並無犯意且未造成損害云云。經查：
㈠被告前於91年9 月10日與告訴人林宗賢簽立股份轉讓契約書 ，將其所持有登亞公司股份100 萬股中之20萬股轉讓給告訴 人，雙方成立合夥關係，並以登亞公司名義對外承攬工程， 又於94年1 月20日在土地銀行羅東分行開立聯名帳戶（戶名
：林宗賢、余秋洪；帳號：000000000000號）以資作為合夥 事業營運使用，嗣於97年2 月20日，被告擅自蓋用告訴人之 印文在股份轉讓契約書，將告訴人持有之登亞公司股份20萬 股轉讓給自己，並辦理股份轉讓登記事宜等情，除經被告坦 承在卷外，業據證人即告訴人林宗賢於偵查及原審審理中， 及證人簡淑慧於偵查中證述明確（見100 年度偵續字第29號 卷《下稱第29號偵卷》第18至23頁、第31至35頁、第81至85 頁、原審卷第17頁、第64至72頁），並有股份轉讓契約書2 份、登亞公司93年4 月20日、95年2 月24日、97年3 月7 日 股東名簿各1 份、土地銀行羅東分行帳戶存摺1 份（見99年 度偵字第2214號卷《下稱第2214號偵卷》第24、25頁、第15 、16頁、第29號偵卷第69、71頁、99年度他字第140 號卷第 10至17頁）在卷可證，是此部分之事實堪予認定。 ㈡關於被告將其所持有之登亞公司股份，轉讓其中20萬股予告 訴人，並簽訂股份轉讓契約書等情，已如前述，則此轉讓股 權之動機、目的為何，攸關被告是否涉有前揭不法犯行，自 有先行審究之必要，究竟係基於告訴人之專業技術使然，亦 或者僅為借牌承攬之權宜方法，分述如下：
⒈依證人林宗賢於原審審理時證稱：我技術入股是以一個江順 行室內裝潢工程企業社，我們在合作的第二個案子，舊農校 校長宿舍，我代表公司取得公共工程金質獎，那時候就有談 到技術入股的事情，過了百分之二的股權到我名下，而且每 年公司都有撥股利給我，第一件跟被告合作是阿蘭城的案子 ，當時都還沒有過戶股權，到第二件或第三件合作時才談到 技術入股的問題；我入股被告公司之前，被告公司無標過古 蹟修復之工程，入股後陸續標了17件工程，不是全部都是古 蹟維修，但是大部分都是古蹟修復；登亞公司在我入股之前 ，不是古蹟修復之專業廠商，在我入股之後，經過我們努力 才擁有古蹟修復的實績，才能有資格去承攬；一開始之合作 模式是出資、損益、責任都是一人一半，工作由我來做，因 為被告當時是作汽車代理業務，被告並沒有施作，實際工程 之進行事由我來負責，被告有提供一個羅東光榮路的房子作 為合作的辦公室，由我們的聯名帳戶給付部分資金給被告， 如果有什麼事情就到光榮路那邊討論；當時就是要讓我成為 登亞公司的股東，具體討論的內容就是將古蹟好好的維護讓 公司賺錢，20萬股轉讓是因為江順行室內裝潢工程企業社有 一些既有的資產及技術，我們修復古蹟是要木材，當時登亞 公司在這個領域完全陌生，我們江順行有這個技術，在加入 登亞公司之前，我們江順行已有能力可以做政府的古蹟修復 公共工程，雖然江順行不是營造廠，但是我們可以跟每個營
造廠配合，工程對外部分是我在負責，登亞公司的行政部分 是被告要負責等語在卷（見原審卷第64至66頁、第69至70頁 ）；被告於原審審理時亦供稱：我與林宗賢合夥是做古蹟修 復及老舊建築修復，因為林宗賢沒有做過現代工程；我們兩 個資金各一半，林宗賢另外可以再領月薪6 萬元，工地是林 宗賢負責，如果有賺錢公司抽取百分之3 的費用，另外加上 百分之5 營業稅，剩下的利潤是我和林宗賢各分一半，這是 我們的合夥關係等語（見原審卷第18頁、第17頁）；證人即 登亞公司股東賴漢松於原審則證稱：是被告去找林宗賢的， 他之前做過古蹟維修一、二件，我們公司之前沒有做過古蹟 維修，林宗賢有做過，所以就讓他入股；當初我們以為林宗 賢是做古蹟修復的專家，被告有說古蹟要標，請林宗賢一起 來參與等語在卷（見原審卷第52頁、第56頁）。 ⒉顯見，被告與告訴人間之合夥關係，係由告訴人負責工地現 場工作，其餘行政工作則由被告負責，渠等合夥間之出資比 例、費用支出及工程盈虧由其二人平均分擔，除此之外，告 訴人並未額外獲取合夥利潤（不包含按月領取6 萬元薪資部 分），而登亞公司於告訴人入股前，並無從事古蹟維修工程 之相關經驗，參以被告與告訴人當初合作之工程項目而言， 均係以古蹟維修及老舊建築修復為主，而此方面均需仰賴告 訴人之專業技術始能進行。是以，被告為參與古蹟維修之工 程，將其自身所持有之登亞公司股權中之20萬股轉讓予告訴 人，藉此換取與告訴人合夥之機會，衡諸一般常情，尚屬合 理，故轉讓股份之動機及目的，應非僅係被告所辯之借牌承 攬，蓋依上述之被告與告訴人之合作分工模式，有何誘因迫 使告訴人必須與被告合夥？告訴人何需無端將其技術提供與 被告甚或登亞公司？被告在不參與施工且出資、費用各半之 情況下，又何以能獲得合夥利潤之半數？故被告轉讓登亞公 司20萬股股份予告訴人之動機及目的，實係基於專業技術考 量所致，藉此以換取參與合夥古蹟維修之工程無誤，則於告 訴人未同意或授權將所持有登亞公司20萬股份轉讓予被告前 ，被告自無權限逕自轉讓，被告對此所辯，不足採信。 ⒊此外，被告雖一再辯稱轉讓股份之行為僅為借牌（借名）承 攬使用之權宜方法，其股權轉讓屬通謀虛偽意思表示云云。 查借牌或借名之法律關係，性質與委任關係類似，應類推適 用民法委任之規定，而依民法第541條第2項規定：「受任人 以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」 然本件被告於91年9 月10日將20萬股股份轉讓予告訴人後， 均由告訴人領取登亞公司所核發之股利，有登亞公司101 年 8 月21日登營（101 ）發字第216 號函暨檢附之股利憑單6
紙（90年度至95年度）在卷可稽（見原審卷第36至39頁）， 果如被告所言其轉讓股份予告訴人確係借牌（借名）使用之 性質，何以未見被告有向告訴人索取返還股利之舉，反而任 由告訴人領取股利長達6 年之久，是被告前揭所辯是否實在 ，實有待商榷。另被告辯護人主張告訴人所寄發之存證信函 內亦提及借牌乙事，且若以技術作價，告訴人所取得的股份 應是合夥團體的股份，不可能是登亞公司的股份云云，惟查 ，依卷內所附告訴人寄發之存證信函，其內容雖曾提及向登 亞公司借牌承攬工程等情，但未說明轉讓股權之動機及目的 是否與此有關，縱如告訴人身為登亞公司股東，欲對外承攬 工程時，仍須以登亞公司名義對外承攬，實難僅以存證信函 內提及借牌乙節，即謂被告與告訴人間之轉讓股權即為借牌 使用行為，進而認定彼此間係屬通謀虛偽意思表示。又被告 為與告訴人合夥參與古蹟維修之工程，自願轉讓其個人所持 有之登亞公司股份，以獲取告訴人在此方面之技術，對外再 由登亞公司之名義承攬古蹟維修，既無悖於常情，亦無違反 相關法令規範，更與公司法第156 條第7 項所規定之「以對 公司所需之技術抵充出資」情形不同，自難將此法律關係混 淆而認轉讓股份之目的即為借牌使用，辯護人對此所辯，容 有違誤，亦不足採信。
㈢被告辯稱與告訴人之合夥關係發生糾紛，就承作之國立交通 大學管理一館增建整修工程、藍田書院文物陳列館新建工程 、陳德星堂三川殿修復工程均因證人林宗賢之因素導致工程 延宕等語，並提出國立交通大學工程結算驗收證明書、南投 縣政府文化局藍田書院文物陳列館新建工程工程結算驗收證 明書、南投藍田書院管理委員會96年9 月21日（96）藍管字 第041 號函、95年3 月22日（95）藍管字第014 號函、97年 2 月21日藍管字第097010號函、圓環郵局存證號碼00512 號 存證信函（見原審卷第80、85、86、88、89、93至95頁反面 ）等件為證。復經證人賴漢松於原審審理中證稱關於藍田書 院文物陳列館新建工程由其負責收尾，國立交通大學管理一 館工程、陳德星堂三川殿修復工程由被告負責收尾等語（見 原審卷第56頁）。而證人林宗賢於審理中對其與被告間合夥 工程之糾紛則證稱：交通大學這件工程出了問題的原因不是 我個人造成，被告應該回去問他兒子，至於我到屏東做另1 個工程是因為被告將交通大學的共同資金移轉掉，我不得已 才去屏東做工程，被告將我退股時，我與被告之間工程沒有 結束，當時交通大學、蕭如松藝術園區都在收尾，還有陳德 星堂還在進行，還有藍田書院及新埔林家祠也都還沒有結案 等語（見原審卷第65、67頁）。參酌被告與證人賴漢松、林
宗賢各方說詞，不論被告與告訴人合夥關係糾紛之起因為何 ，其2 人合夥關係確係產生齟齬至堪認定。
㈣又被告雖辯稱伊與告訴人約定於合夥關係終止後即需將股權 轉讓回復云云，然股權轉讓之動機與目的既已說明如前，被 告即便與告訴人約定於合夥關係終止後返還已轉讓之股權， 亦需於合夥關係終止之情形下始得為之，按合夥關係之解散 ，須經清算程序，於清償合夥之債務後，就剩餘財產返還各 合夥人，關於被告與告訴人間就合夥事業雖有糾紛，惟迄今 尚未進行清算程序，以釐清雙方之獲利情形，此為證人林宗 賢證述在卷，則被告與告訴人間之合夥關係是否業已終止， 非屬無疑。而被告對於合夥關係是否已終止等情，於偵查中 供稱：「（問：你先前偵查時，是主張標案結束後，在沒有 事先通知他的情況下，根據你們的約定，自動返還股份？） 對；（問：所以你是後來才改稱說你有事先通知他，這完全 是不同的概念，為什麼會有這樣的轉變？）我有通知他，他 沒有同意，他都沒有表示什麼；（問：你為什麼認為他有同 意？）他沒有說同意不同意；（問：所以你縱使事先有通知 林宗賢要返還股份，他還是沒有明確跟你表示同意？）是」 等語（見第29號偵卷第20頁）。足見，被告主觀上對於合夥 關係尚存有紛爭，且仍未進行清算、分配而告終結等情應知 之甚明，若非如此，被告何需再次通知告訴人？是被告於知 悉合夥關係仍未終結，且告訴人未明確表明同意之情形下， 擅自蓋用印文以告訴人名義製作股份轉讓契約書，單方面逕 將告訴人之持股轉讓登記予己，其偽造私文書之犯行至為明 確。
㈤證人賴漢松、謝睿謙前於偵查中，雖均證稱各與案外人黃丞 業、吳國賓合夥，因而轉讓登亞公司部分股份與黃丞業、吳 國賓，再以登亞公司名義對外承包工程，於合夥關係終了後 ，自行將股份辦理轉讓返回等情（見第2214號偵卷第34至36 頁、第63頁），但此為證人賴漢松、謝睿謙個人與他人之合 夥關係，且均為工程完成後，在無糾紛之情形下以返還登亞 公司股份而終結合夥關係為前提，惟關於被告與告訴人之實 際合夥內容、出資方式，合夥終結後雙方之權利義務關係， 此部分證人賴漢松、謝睿謙均稱不知悉或事後聽被告陳述等 語（見原審卷第55、57、58、62、63頁），故可否以證人賴 漢松、謝睿謙個人經驗推論被告與告訴人之合夥關係，尚非 無疑。
㈥另被告雖辯稱告訴人將印章留存於登亞公司，表明事先已授 權返還股份云云，然依證人簡淑慧於偵查中證稱：林宗賢的 印章是我保管，每個股東都要放一個印章在公司，我在公司
兼會計等語（見第29號偵卷第32頁）；證人許新榮於偵查中 亦證稱：公司股東的印章都是會計統一保管等語在卷（見第 29號偵卷第76頁）。益徵，告訴人將印章留存於登亞公司會 計處等情並非特例，自無以此推論告訴人事前已授權被告使 用，被告對此所辯，純屬推諉卸責之詞，不足採信。至被告 與告訴人間就合夥關係、登亞公司20萬股份之權利歸屬雖有 紛爭，自可透過民事訴訟機制予以解決，在未透過正當管道 解決紛爭前，被告逕自將告訴人名下之股份轉讓予自己，難 謂無造成告訴人損害之虞，被告對此辯稱未造成損害云云， 亦無足採。
㈦綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，均與現有證據不符， 不足採信，被告行使偽造私文書之犯行洵堪認定，應依法論 科。
㈧按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之；與待證事實無重要關係者 或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。刑 事訴訟法第163條之2第1項、第2項分別規定甚明。被告於本 院審理時聲請傳喚告訴人、簡淑慧到庭，用以證明交付印章 之用途及如何技術作價取得登亞公司股權；聲請傳喚李冬龍 ，用以證明告訴人無古蹟維修技術等情，惟印章交付之用途 及技術作價取得股權乙節，業經本院說明如前，則該等事實 與待證事實無重要關係，或已臻明確而無再行調查之必要至 明，而告訴人是否具有古蹟維修之技術等情，尚非藉由證人 李冬龍到庭證述即可知悉，況且告訴人若不具備古蹟修復之 技術，被告又何需於91年間與告訴人合夥？且合夥期間長達 6 年之久，並承攬多達17件之工程？顯就此已臻明確之事實 再行聲請調查，準此，本院認無再行傳喚告訴人、簡淑慧、 李冬龍之必要，併此敘明。
二、論罪之理由：
㈠核被告偽造股份轉讓契約書，並透過證人簡淑慧持向登亞公 司辦理股權轉讓登記之行為，係犯刑法第216 條、第210 條 行使偽造私文書罪。
㈡又被告利用不知情之登亞公司職員簡淑慧，使其持偽造之股 份轉讓契約書向登亞公司辦理股權轉讓登記之行為，應依間 接正犯論處。
㈢另被告取得告訴人印章持以蓋用於股份轉讓契約書後復持以 行使，其盜用印章、印文乃係偽造私文書之部分行為，又偽 造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
三、科刑及上訴駁回之理由：
原審本於同上見解，認被告罪證明確，引用刑法216 條、第 210 條、第41條第1 項前段規定，並審酌被告雖與告訴人間 因合夥關係發生糾紛，竟擅自以告訴人名義製作股份轉讓協 議書，依其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，及 犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金 ，以新臺幣1 千元折算1 日，以示懲儆。經核原審上開部分 認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告徒以前揭情詞指 摘原審判決違誤，洵屬無據，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
附錄本案論罪法條：
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
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