臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第229號
上 訴 人
即 被 告 陳志強
選任辯護人 黃俊六律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院100 年度訴字第3044號，中華民國101 年4 月2 日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28
184 、30986 號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於販賣毒品暨應執行刑部分均撤銷。
陳志強共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元，與綽號「俊億」之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、陳志強明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與姓名不詳、綽號「 俊億」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，於民國100 年10月11日下午2 時42分 許前某時，先由「俊億」以陳志強之妻所申辦並贈與陳志強 使用之0000000000號行動電話聯絡黃苾雲，詢問是否要購買 甲基安非他命，並約定在新北市三重區忠孝路與力行路口見 面交易，後由陳志強前往該處與黃苾雲見面，先向黃苾雲收 取新臺幣（以下同）2000元，並表示稍後才能交付甲基安非 他命，黃苾雲即先離去；陳志強隨即與不詳藥頭聯繫購買甲 基安非他命事宜，而黃苾雲因另有事，乃以持用之00000000 00號行動電話致電陳志強上開門號行動電話，追詢是否已取 妥甲基安非他命，其等經於當日下午2 時42分許、2 時48分 許、3 時6 分許、4 時10分許、4 時27分許、4 時30分許以 電話聯繫，並相約在新北市三重區重新路4 段184 巷之萊爾 富便利商店見面後，陳志強即騎乘機車搭載黃苾雲在附近繞 行，待約妥藥頭，即於某不詳巷口讓黃苾雲下車等候，陳志 強則進入巷內某處向不詳藥頭以低於2000元之價格購得甲基 安非他命1 包（重量不詳），再搭載黃苾雲回到前開萊爾富 便利商店前，將該包甲基安非他命交付予黃苾雲，賺取其中 差價牟利。嗣因警依法實施通訊監察，於100 年10月25日下 午5 時5 分許，持檢察官核發之拘票拘提陳志強到案，並扣 得陳志強上開用以連繫販賣毒品所用之行動電話1 支（含SI M 卡1 枚），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本件下列所用於證明被告陳志強犯罪之被告以外之人於審判 外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表 示同意作為證據（見本院卷第32頁正、反面），而本院審酌 上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證 據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告於本院審理中經合法傳喚而無正當理由不到庭，其於本 院準備程序固不否認0000000000號行動電話為其使用，其有 因黃苾雲欲購買甲基安非他命而收取其2000元等事實，惟矢 口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊 沒有轉取差價，並無營利意圖，伊是與黃苾雲一起去拿甲基 安非他命，黃苾雲有看見藥頭，黃苾雲當場將2000元交給伊 ，伊連同自己的1000元交給藥頭，藥頭交付2 包安非他命， 黃苾雲比較大包，伊的比較小包，伊向藥頭取得甲基安非他 命後就交給黃苾雲等語。經查：
（一）被告販賣甲基安非他命之經過，經證人黃苾雲於原審審理 中證述：100 年10月11日下午伊在中壢時，接獲「俊億」 來電，問伊要否拿甲基安非他命，伊答應並相約在新北市 三重區忠孝路與力行路口見面，到該處後，未見「俊億」 只見被告，被告說是「俊億」的朋友，並要伊回撥之前「 俊億」來電之號碼確認，伊回撥後，發現被告持用的手機 在響，被告說毒品要等，要先拿錢，伊先將2000元交給被 告，2 人便相繼離開；之後被告再打電話給伊，約在新北 市三重區重新橋下萊爾富便利商店見面，被告說東西在他 那，又帶伊在附近繞一圈，有繞到一條巷子，之後伊說要 趕回家，被告才把不詳數量甲基安非他命交給伊；被告並 未介紹藥頭或毒品來源給伊認識等語（見原審卷第77至78 頁），核與該證人於偵查中所證述當日向被告購買甲基安 非他命之情節相符（見偵查卷第75至77頁），且證人黃苾 雲所述當日行程，亦與證人即當日經由線上監聽而至現場
跟監蒐證之警員王世文於偵查中證述情節相合（見偵查卷 第115 頁），復有該警員於100 年10月11日拍攝之蒐證照 片12張在卷可稽（見偵查卷第29至33頁）；而證人黃苾雲 證述當日與被告於新北市三重區忠孝路與力行路口見面離 開後，被告再打電話聯絡相約在新北市三重區重新橋下萊 爾富便利商店見面等情，亦與被告之0000000000號行動電 話與證人黃苾雲之0000000000號行動電話於100 年10月11 日下午2 時42分22秒、2 時48分9 秒、3 時6 分28秒、4 時10分50秒、4 時27分21秒、4 時30分59秒之通話內容相 符，有通訊監察譯文可按（見偵查卷第27、28頁），並有 扣案行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，被告原搭配門號0000 000000號使用）可資為佐，堪認證人黃苾雲所述被告於10 0 年10月11日下午先向其收取2000元，嗣再經聯繫而交付 甲基安非他命1 包之情節無誤。
（二）按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，並無公定之價格，復可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情；然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未 確切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣 之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，將失情理之平；參以甲基安非他命之價格不低，取 得非易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對 於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖， 應無平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之 危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違 背社會通常經驗之合理判斷。雖本件被告自警詢、偵查乃 至本院審理時，均矢口否認有何販賣甲基安非他命之行為 ，致無從查知被告取得甲基安非他命之進價及獲利數額， 惟查：被告與證人黃苾雲於本件案發前互不相識，係於10 0 年10月11日，因黃苾雲先前購買甲基安非他命之對象「 俊億」打電話詢問黃苾雲是否要購買安非他命，且相約見 面，然至約定地點，係由被告出面，被告並向黃苾雲稱可 回撥先前「俊億」所撥打之電話號碼以資查證等節，為被 告所是認，並經其於原審審理時供稱：當天伊與黃苾雲是
第1 次見面等情（見原審卷第81頁）；另證人黃苾雲亦於 原審審理時證述：伊之前係經朋友介紹認識「俊億」，迄 至100 年10月，與「俊億」認識不到1 個月，與「俊億」 不熟，除了拿甲基安非他命外，伊不會與「俊億」聯絡， 亦不會一起出去玩或吃飯，案發當日與被告是第一次見面 等情（見原審卷第79頁），再觀之案發當日被告與證人黃 苾雲於下午4 時10分50秒之通訊監察譯文（見偵查卷第42 頁），亦有：
「黃苾雲：你是誰啊？你是他朋友嗎？
被 告：對啊。
黃苾雲：你是誰啊？
被告：我是剛剛那個啊。
黃苾雲：你要怎麼叫？我叫mago 。」
該內容顯示不僅被告與黃苾雲係初識，即被告之友人「俊 億」與黃苾雲間亦無私交，僅有毒品交易之關係，而販賣 甲基安非他命係法定本刑7 年以上之重罪，「俊億」竟主 動電詢黃苾雲是否有甲基安非他命需求，且由被告前往與 黃苾雲會面，再於收受價金後，負責聯繫藥頭、前往拿取 毒品，再聯繫黃苾雲並相約交付毒品，殊難想像被告有何 平白支出該等勞費而賠本出售或單純轉手甲基安非他命之 必要，故被告係為從中賺取價差獲利而從事該等行為，一 節，當可認定。
（三）被告雖辯稱是與黃苾雲ㄧ起去找藥頭買毒品，其將黃苾雲 之2000元及自己的1000元交給藥頭，藥頭則交付2 包安非 他命等語，然查：
1.關於有否合資購買毒品一事，證人黃苾雲已於偵查中證稱 ：伊在三重力行路交付2000元予被告時，被告未提議要跟 伊一起出錢向他人購買安非他命，伊是單純向被告購買， 被告載伊從重新路繞回萊爾富後，從身上僅拿出1 包毒品 交給伊，沒有很多包等語明確（見偵查卷第76頁），顯示 被告自始未向證人黃苾雲提及要一起購買毒品一事，參諸 證人黃苾雲於案發當天是第1 次跟被告見面，彼此間並無 信任關係，衡情應不可能甘冒風險，與ㄧ初次見面之人ㄧ 起前往購買毒品。
2.又被告於收取黃苾雲之2000元後，兩人各自離開，嗣再經 相約見面交付甲基安非他命之情節，經證人黃苾雲於偵查 及原審審理中證稱：被告說要載伊去找老闆，騎到重新路 巷子裡，伊在巷中等被告，被告進1 間民宅找人，沒多久 被告出來，2 人回到重新橋下該萊爾富便利商店前，被告 就將1 小包安非他命交給伊等語（見偵查卷第75頁、原審
訴字卷第79頁），已徵證人黃苾雲係在巷中等候被告，並 未見到藥頭；被告於原審審理中亦ㄧ度供稱：黃苾雲沒有 跟伊一起上樓拿安非他命，是在外面等伊等語（見原審卷 第30頁），衡與一般販賣毒品之人，多不願輕易洩漏身分 及行蹤之情形相符，則被告嗣又翻異辯稱：當天黃苾雲與 伊一起進入巷子裡的民宅，拿到安非他命之後，伊拿給黃 苾雲，黃苾雲也有看到藥頭等語，說詞反覆，已有不符。 3.且被告於取得黃苾雲所交付之2000元後，先行離去，於聯 絡藥頭後，復以0000000000號行動電話撥打0000000000號 行動電話與黃苾雲聯絡，相約如何交付毒品，其2 人於10 0 年10月11日下午2 時42分22秒、2 時48分9 秒、3 時6 分28秒分別有如下之通話內容（見偵查卷第27頁）: 「（下午2 時42分22秒）
陳志強：喂，我到了我會打電話給你，應該快好了。 黃苾雲：還要很久嗎? 我爸要上班了耶。
陳志強：我跟你說吼，應該很快啦，馬上好了。 黃苾雲：好。
（下午2 時48分9 秒）
黃苾雲：如果你沒那麼快，我可以先回家嗎？
陳志強：好。
黃苾雲：那你好了打給我。
陳志強：好好好。
（下午3 時6 分28秒）
陳志強：我已經好了啦。
黃苾雲：你好了是不是？你好了嗎？
陳志強：對啊，你過來我這邊拿啦。
黃苾雲：你是誰啊，你是他朋友嗎?
陳志強：對啊。
黃苾雲：那我等下出門再打給你。
陳志強：反正你就打電話給我啦。」
依該等通話內容，證人黃苾雲ㄧ再詢問被告「好了沒？」 ，被告又要證人黃苾雲「過來我這邊拿」，表示證人黃苾 雲之認知為被告會將事情處理妥當，其只要前往向被告拿 取毒品，交易即完畢，且被告讓證人黃苾雲等待許久，通 話內容中並無2 人合資之金錢多寡、毒品比例如何分配、 要先會合再一同前往見藥頭等對話，該等譯文內容足可佐 證係由被告1 人去取甲基安非他命，再由被告1 人交付黃 苾雲。況若證人黃苾雲係與被告合資購買毒品，且有陪同 被告至藥頭處，亦有看見藥頭，對證人黃苾雲而言，供認 該等情節並無任何招致自身其他犯罪之可能，實無加以隱
匿、另編纂說詞之必要。承上各節，被告辯稱黃苾雲亦見 到藥頭、其僅為轉讓毒品或與黃苾雲合資購買毒品等語， 均係臨訟卸責之詞，並非真實。
（四）又被告於上訴狀中稱藥頭即係「俊億」（見本院前審卷第 18頁），辯護人並以被告是先向黃苾雲拿錢，再去向「俊 億」拿毒品交給黃苾雲等語為辯（見本院卷第54頁），惟 被告於本院審理中又稱藥頭為「陳振宏」，並請求傳喚「 陳振宏」到庭證明其交付甲基安非他命時，黃苾雲亦同時 在場一事（見本院卷第32頁反面、28頁）；惟本院經依被 告所稱：藥頭外號叫「13」，本名叫「陳振宏」，瘦瘦的 ，戴眼鏡，伊在北所有看到陳振宏，陳振宏涉犯的是毒品 犯行等語（見本院卷第32頁反面至33頁），函詢法務部矯 正署臺北看守所有否收容「陳振宏」之人，該所已函覆無 相關資料，有法務部矯正署臺北看守所101 年12月3 日北 所總決字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第38頁 ），而本院經查全國曾在監、押之「陳振宏」，亦無符合 被告所述情形者，有本院在監在押全國紀錄表存卷可考（ 見本院卷第34至35頁），此外被告並未提出其他資料可供 查得該人人別，故無從傳喚之，合先說明。且證人黃苾雲 原即認識「俊億」，如其有與藥頭見面，且該藥頭即為當 初打電話問其要否購買安非他命之「俊億」，證人黃苾雲 何有隱瞞其事之必要；又被告於原審審理時亦供稱：電話 中是「俊億」要提供毒品給黃苾雲，由伊出面之原因是「 俊億」表示沒空，叫伊聯絡看看藥頭，伊交付給黃苾雲的 甲基安非他命不是「俊億」給伊的等語（見原審訴字卷第 82頁正、反面），已說明原係「俊億」聯繫黃苾雲要販售 甲基安非他命，後因沒空而委由被告前往處理並聯繫藥頭 ，則「俊億」與藥頭顯非為同一人，且非「俊億」於電話 中與黃苾雲談妥交易事項後，再由被告送交毒品，而是由 被告另與藥頭接洽，完成與證人黃苾雲之交易，被告先後 所辯，歧異甚鉅，益見其辯詞臨訟狡飾，衡無足採。（五）綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節均無從採信，其 犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪，被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與綽號「俊億」 之成年男子有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。 至本件並無因被告之供述而查獲毒品上游情形，有臺北市政 府警察局大安分局101 年1 月20日之北市警安分刑字第0000
0000000 號函在卷可稽（見原審訴字卷第50頁），是本件並 不適用毒品危害防治條例第17條第1 項減輕其刑之規定。又 按，刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，亦即必於犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最 高法院所著28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號等 判例意旨可資參照。查本件被告明知毒品對他人身心、國民 健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為求取一 己私利，即置他人身心健康於不顧，恣意販賣價錢達2000元 之第二級毒品予黃苾雲，擴散毒害，助長毒品歪風，其危害 不可謂微，依其行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡 性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處；且同為販賣第 二級毒品之人，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或僅 為吸毒同儕間之互通有無，犯罪情節固未必盡同，然該罪亦 設有「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬 元以下罰金」之法定刑範圍，以資衡酌，對於被查獲小額販 賣之人，非不可量處有期徒刑，相較於販賣甲基安非他命對 於國民健康、社會之危害程度，在客觀上不足以引起一般人 之同情，亦無顯然過重、法重情輕之失衡情狀，本件應無刑 法第59條規定之適用。
三、原審就販賣第二級毒品部分據以論科，固非無見，然查，被 告智識正常，為求取自己利益，不惜以甲基安非他命毒害他 人，其漠視法紀、犯罪惡性可見一斑，並非僅因一時失慮致 罹刑章之偶然犯罪，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪 情狀並無顯可憫恕之處，已如前述，且被告犯後猶不知其所 為之非，而於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑 ，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況毒 品危害防制條例第4 條第2 項規定之法定刑本即包括有期徒 刑，其法定刑度上可及於無期徒刑，並無原判決所述科以最 輕之法定本刑，「無從與真正長期、大量販毒之惡行區別」 之情形，原判決亦於理由欄認「處以有期徒刑，即足以懲儆 」等語（見原判決第10頁倒數第4 行），核與本罪法定刑最 低刑度之刑種亦相符合；而情節輕微，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，原判決僅謂被告所為係小額零星交易等情，未 認被告之犯罪情狀有何可憫恕之處，猶適用刑法第59條規定 減輕被告之刑，自屬失當。被告不服原審關於此部分之判決 ，執前開各辯詞提起上訴，然查，本院認定被告係與「俊億 」基於營利之意圖而前往與黃苾雲碰面、先收取2000元之購
毒款項，自行前往尋藥頭販入甲基安非他命後，再聯繫黃苾 雲以交付甲基安非他命之販賣第二級毒品等情，已一一列舉 其事證並說明如前，非僅憑藉證人黃苾雲一人之證詞，被告 執上開各詞否認犯行，均不可採，其上訴為無理由；惟原判 決關於販賣毒品部分既有上開可議之處，自應由本院將該部 分予以撤銷改判。爰審酌被告自身已沾染毒品，早於86年間 ，即曾因施用甲基安非他命經判處有期徒刑5 月，有本院被 告前案紀錄表可參，應深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至 深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，為一己私利而販賣甲基 安非他命，戕害他人身健康，且擴張毒害，敗壞社會風氣， 實不宜輕縱，兼酌其犯罪之動機、目的、手段、本件所販賣 甲基安非他命之價量，及其品性、生活狀況、智識程度、犯 後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。四、沒收部分：
1.被告向黃苾雲收取之2000元，係因販賣第二級毒品所取得之 財物，應依毒品危害防制條第19條第1 項規定宣告與共犯「 俊億」連帶沒收，且因未為扣案，併諭知如全部或一部不能 沒收時，應以被告及「俊億」之財產連帶抵償之。 2.扣案行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，原搭配門號0000000000 號使用），業據被告坦承為其妻申請並贈與其使用等語（見 原審訴字卷第80頁反面），故係被告所有並持以犯本件販賣 第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至該行動電話機具所使用之0000000000門 號，僅係使用者向電信業者申請租用而取得其使用權，並非 申請使用者所有，故不就該門號為沒收之諭知，附此說明。五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。