臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第3084號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐壯法
被 告 楊淑雲
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審
易字第2122號，中華民國101年11月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署101年度調偵字第1024號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告徐壯法、楊淑雲均犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告2人互有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯；分別判處被告徐壯法有期徒刑5月 、被告楊淑雲有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準 。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：①本件被告2人就系爭房屋5樓，隱匿 涉有違章情事，並提供已失效之室內裝修許可證，向告訴人 誆稱仍為有效之合法施工許可證，隱匿該屋須經審查人員查 驗合格後再申請核發室內裝修合格證明，否則有即遭拆除之 不利益等重要事項，致告訴人陷於錯誤，而購買上開房屋各 節，被告2人就此部分亦涉詐欺犯行，原審未詳加審酌，而 有認定事實之違誤；②又被告2人於刑事附帶民事答辯狀陳 明並無詐欺，否認應負之契約責任;且其等就系爭不動產以3 百餘萬元經法院拍賣取得，再以8百萬元賣予告訴人，所圖 得之高額利潤，至堪認定，足徵被告等惡性重大;且被告等 又拒絕告訴人所請求之賠償金額，足認被告等犯後態度不佳 ，原審量刑過輕云云。
三、經查：
㈠原判決已於事實欄認定「100年8月中旬，李林素蘭上網得知 該售屋消息，而與徐壯法相約看屋，徐壯法、楊淑雲明知上 情，竟仍推由徐壯法出面陪同李林素蘭看屋、介紹，並於看 屋過程中，隱瞞增建部分已接獲認定為違建應予拆除之通知 並曾簽立自拆切結書等事，復向李林素蘭佯稱：該屋為30年 的老房子、其他住戶均同意增建，不會提告云云，並提出該 址1樓到4樓住戶同意書、新北市政府工務局100年1月14日核 准之室內裝修施工許可證暨房屋平面圖以取信李林素蘭，李 林素蘭不疑有他，遂與徐壯法相約簽約。嗣於100年9月1日 ，徐壯法、楊淑雲與李林素蘭相約在臺北市○○區○○路0
段000號8樓之2惠仲地政士事務所簽約時，徐壯法、楊淑雲 除再度隱瞞前揭房屋頂樓增建部分已遭認定係屬違建應予拆 除之事，且完全未提及其曾簽署自拆切結書，更於簽約時交 付上開1樓到4樓住戶同意書、新北市室內裝修施工許可證及 該屋8間套房之租賃合約書共8份予李林素蘭，隱瞞上開增建 部分業經報拆之買賣契約重要交易事項，致李林素蘭陷於錯 誤...」等情；並於理由欄詳予敘明「系爭增建物是否業經 報拆之違章建築，當為本件買賣契約成立與否之重要之點。 ...被告徐壯法、楊淑雲在簽約當時，已知其未誠實告知該 違建已遭舉報而有違契約義務，確仍對此影響交易成立與否 之重要事項予以隱匿，在在彰顯被告2人在交易過程中惡意 隱瞞告訴人，致使告訴人陷於錯誤，以為該6樓增建部分未 曾經舉報、未列為執行拆除範圍而向被告2人承購，簽立對 價失衡之契約，致生損害各情」。已就被告2人隱匿系爭房 屋頂樓增建部分已遭認定係屬違建應予拆除之事實，並提供 室內裝修許可證，致告訴人陷於錯誤而購買上開房屋各節詳 予審酌，並無未加審酌情事，上訴意旨此部分所指，尚有誤 會。
㈡系爭房屋（含增建部分）之買賣價金，依卷附買賣契約雖載 為新台幣770萬元，惟不含押租金10萬元，是買賣價金共計 應為780萬元，已據被告徐壯法供明在卷（本院卷第29頁背 面）。核與證人即代書葉佐祥於偵查中結稱：本案買賣價金 原是780萬元，中間有押租金的問題，所以從總價款扣10萬 元，這770萬元包含5樓及增建部分等情相符（見他字卷第13 8頁），足證買賣價金確係780萬元無訛。
㈢至告訴人另匯20萬元予被告楊淑雲，固為楊淑雲所不否認， 惟收受該款之原因，據其供稱: 「之前有一位蕭先生訂走房 子，是告訴人一直打需話說她要系爭房屋，我因違約要賠償 蕭先生20萬元，告訴人表示願意支付」；被告徐壯法亦供稱 :「當初(與原先買家蕭先生)沒有書面契約，我們有把蕭先 生的電話給告訴人，告訴人跟蕭先生聯繫，也是告訴人與蕭 先生說好20萬，告訴人才會匯款給我，由我交付給蕭先生」 （本院卷第29頁背面、30頁）。核與證人蕭子威於本院結證 ：伊曾經跟徐壯法表示要買系爭房屋，未正式簽立買賣契約 ，伊有下訂金10萬元，嗣徐壯法說有人要跟他買，有出更高 的價錢，訂金會返還給伊，並按照一般仲介的習慣，對方會 再多10萬違約金給伊，總共還伊20萬；告訴人也有打電話給 伊，表示違約金10萬會先匯款給屋主再由屋主給我；通話後 ，伊馬上打電話給屋主希望履行原先合約，事後因為屋主決 定賣給告訴人，所以伊只好（退）讓，屋主也先還伊訂金10
萬元，之後在板橋區育民街的火鍋店，把當初的草約銷燬， 並拿取10萬元違約金等情相符（本院卷審判筆錄）；復有蕭 子威出具之收據在卷可稽（本院卷第37頁）。是給付原買主 蕭子威之20萬元，係因告訴人欲購買系爭房屋，表示願支付 被告等未履行原先合約，所應返還及給付原買主蕭子威之訂 金、違約金，嗣被告等未履行與原買主蕭子威之合約，故由 告訴人匯款20萬元予被告楊淑雲，再由被告徐壯法轉給蕭子 威。顯見告訴人多付之20萬元，乃競價買賣之支出，告訴人 認應併入系爭房屋買賣價金計算，而認系爭房屋之買賣價金 總共800萬元云云，難予憑採。
㈣又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量， 為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重 ，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出 失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，上 級法院即不得遽指為不當或違法，此觀最高法院72年度台上 字第6696號判例意旨自明。查原判決關於科刑部分，業於理 由內審酌「被告楊淑雲前無刑事犯罪前科紀錄、被告徐壯法 除於82年因竊盜案件經法院判處拘役50日，緩刑2年確定外 ，亦無其他刑事犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，渠等素行尚稱良好，然被告2人明知其所 有之建物頂樓加蓋已遭認定為違建將遭拆除，為圖早日脫手 牟求利潤，並將此損失轉嫁予不知情之告訴人，而故意隱瞞 該建物已遭認定為違建應予拆除之事實，渠2人犯罪之動機 、目的、手段實屬可議，造成告訴人之損失不輕，渠等雖於 本院準備程序中同意解除買賣契約並願意賠付告訴人損失， 然因告訴人除要求解除買賣契約外，另要求被告2人賠償300 萬元或600萬元，以致無法達成和解（見本院卷第29頁正反 面之101年10月11日準備程序筆錄），併斟酌被告2人均係碩 士畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況、被告徐 壯法係主要行為人、被告楊淑雲僅於簽立買賣契約時始出面 之犯罪參與程度等一切情狀」，予以綜合考量，在法定刑度 範圍內，量處上揭罪刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其自 由裁量之權限，刑度亦屬妥適，且具妥當性及合目的性，符 合罪刑相當原則。又被告等已於本院認罪（本院卷第31頁） ，至被告等於刑事附帶民事答辯狀縱陳明並無詐欺，否認應 負之契約責任，尚不能拘束刑事部分之認定；且原判決就雙 方無法達成和解之原因既已詳加審酌，自不能因無法達成和 解即認被告等犯後態度不佳；另系爭房屋固由被告楊淑雲向
法院以331萬1千元拍得，有不動產權利移轉證書在卷可按（ 本院卷第38頁），惟被告等支出裝潢費用將頂樓加蓋，5、6 樓一共整建成8間有全套廚具與全套衛浴之套房，有照片在 卷可稽（原審卷第33至36頁）；再加上特種貨物、勞務稅及 過戶稅金等，所費不貲，尚難認被告等獲得高額利潤。核原 審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之不當或違 法之處。上訴意旨指被告等惡性重大，原審量刑過輕乙節， 亦有誤會。
㈤綜上，原判決之認事用法及量刑均無不合。檢察官上訴意旨 ，仍執前詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由， 應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 宋松璟
法 官 吳鴻章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度審易字第2122號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢查署檢察官
被 告 徐壯法 男 48歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街000巷0號
居新北市○○區○○路000○00號14樓
楊淑雲 女 48歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000○00號14樓
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第1024號），本院判決如下：
主 文
徐壯法共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。楊淑雲共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、徐壯法、楊淑雲為夫妻，均明知渠等所有之新北市○○區○ ○路000 巷0 弄00○0 號5 樓（隔成4 間套房），其屋頂增 建（另隔成4 間套房）部分為違建，前業經新北市政府違章 建築拆除大隊於民國100 年5 月19日以新北拆認一字第0000 000000號違章建築認定通知書，認定係屬實質違章而應予拆 除，復於100 年8 月9 日遭拆除大隊通知將於100 年8 月15 日起執行拆除，徐壯法即於100 年8 月16日簽立「違章建築 自拆切結書」，同意於一週內自行拆除。徐壯法、楊淑雲為 圖早日脫手牟求利潤，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，自100 年8 月6 日起，在591 售屋網刊登出售上開房屋 之廣告，於廣告中強調該房屋為「8 房8 廳8 衛」、「8 間 精緻套房，現每月收租7 萬元、現滿租」、「投報率近10% 的高價值物件」等誘人訊息，誘使不知情消費者購屋。100 年8 月中旬，李林素蘭上網得知該售屋消息，而與徐壯法相 約看屋，徐壯法、楊淑雲明知上情，竟仍推由徐壯法出面陪 同李林素蘭看屋、介紹，並於看屋過程中，隱瞞增建部分已 接獲認定為違建應予拆除之通知並曾簽立自拆切結書等事， 復向李林素蘭佯稱：該屋為30年的老房子、其他住戶均同意 增建，不會提告云云，並提出該址1 樓到4 樓住戶同意書、 新北市政府工務局100 年1 月14日核准之室內裝修施工許可 證暨房屋平面圖以取信李林素蘭，李林素蘭不疑有他，遂與 徐壯法相約簽約。嗣於100 年9 月1 日，徐壯法、楊淑雲與 李林素蘭相約在臺北市○○區○○路0 段000 號8 樓之2 惠 仲地政士事務所簽約時，徐壯法、楊淑雲除再度隱瞞前揭房 屋頂樓增建部分已遭認定係屬違建應予拆除之事，且完全未 提及其曾簽署自拆切結書，更於簽約時交付上開1 樓到4 樓 住戶同意書、新北市室內裝修施工許可證及該屋8 間套房之 租賃合約書共8 份予李林素蘭，隱瞞上開增建部分業經報拆 之買賣契約重要交易事項，致李林素蘭陷於錯誤，誤以為該 頂樓增建之4 間套房部分屬未曾遭舉報且得予緩拆之舊違建 ，購買後可出租收益，而同意以新臺幣（下同）770 萬元購 買該屋及樓頂增建部分（另因徐壯法、楊淑雲已收受某蕭姓
人士之購屋訂金，李林素蘭同意額外支付此10萬元訂金予蕭 姓人士），並於100 年10月1 日付清價金及完成過戶登記於 李林素蘭之子李建璋名下。迄至100 年10月4 日，上址樓頂 增建部分房客告知李林素蘭該違建部分將遭拆除，李林素蘭 始知受騙。
二、案經李林素蘭訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人李林素蘭、葉佐祥分別於警詢、檢察官偵查中所為陳述 是否具有證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告 防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第15 9 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法 之傳聞法則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外 規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。次 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵 查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。
㈡查證人李林素蘭於接受新北市政府警察局新莊分局員警詢 問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，性質 雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 等例外情形，惟檢察官、被告徐壯法、楊淑雲 於本院審理時均未就證據能力有所爭執，嗣經本院於最後 審理期日逐一提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，亦 均未對該筆錄內容聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時並 無違法取證之瑕疵存在，亦無顯不可信之情形，引用渠等 之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159
條之5 規定，即有證據能力。
㈢另證人李林素蘭、葉佐祥在檢察官偵查中就有關被告徐壯 法、楊淑雲涉犯詐欺之犯罪事實，到庭依據其親身知覺、 體驗之事實而為陳述時，即居於證人之地位，是渠等於檢 察官偵查中所為之陳述，當屬被告以外之人於審判外所為 之言詞陳述，惟已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證 之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人 身份於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且本院審 酌其上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結 之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄 過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述 蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之 情形；更何況本院最後審理時，復已逐一提示上開證人偵 訊筆錄並告以要旨，由被告徐壯法、楊淑雲依法辯論，認 已保障被告之對質詰問權，是以證人李林素蘭、葉佐祥等 2 人於偵訊中分別經具結後所為陳述作為證據，並無任何 不當，則依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，當具有 證據能力。
二、卷附之數字科技股份有限公司101 年6 月14日數字第000000 0000號函暨附件（591 售屋網廣告）、買賣契約書、土地建 物查詢資料、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票2份 、合作金庫銀行本行支票（票號：AZ0000000 號與AZ403808 7 號）2 紙、臺灣銀行本行支票（票號：FA0000000 號）1 紙、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書1份 、新北市○○區 ○○路000 巷0 弄00號1 樓至4 樓住戶同意書4 份、新北市 室內裝修施工許可證、新北市○○區○○路000 巷0 弄00○ 0 號5 樓與屋頂增建租賃合約書8 份、新北市政府違章拆除 大隊100 年5 月19日新北拆認一字第0000000000號違章建築 認定通知書暨勘查紀錄表、送達證書、照片、100 年8 月9 日新北拆拆一字第0000000000號拆除時間通知單、違章建築 自拆切結書等文書資料，均與本案事實具有自然關聯性，復 屬書證（物證）性質，查無事證足認有違背法定程序或經偽 造、變造所取得之情事，況檢察官、被告2 人對此部分之證 據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。
三、除上述外，檢察官、被告徐壯法及楊淑雲對本院下列所引用 之證據資料（含書面陳述）之證據能力，經本院審理時逐一 提示並告以要旨，渠等亦均表示無意見而不予爭執，於言詞 辯論終結前亦未為聲明異議，視為已有將該等傳聞證據採為 證據之同意，且本院審酌下列證據資料作成之情況，查無違 法取證或證明力明顯過低等瑕疵之情形，經本院於審判期日
依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已 受保障，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認例外 均具有證據能力，合先說明。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐壯法、楊淑雲固坦承於100 年8 月6 日起透過59 1 網路售屋網刊登前揭新北市○○區○○路000 巷0 弄00○ 0 號5 樓及其頂樓增建之售屋廣告，並於100 年9 月1 日以 前述價格出售上揭房屋予告訴人李林素蘭（登記名義人為李 建璋），而被告徐壯法曾在100 年8 月16日簽具「違章建築 自拆切結書」等情不諱；惟矢口否認有何詐欺之犯行，並辯 稱：當初賣屋時契約已載明「增建部分無所有權，並有被拆 之虞」，其無隱藏或卸責之行為；其所提出之其他住戶之同 意書、新北市室內裝修施工許可書、租賃契約書均無偽造及 變造，售屋網上的廣告詞、照片確係房屋現況，絕無虛偽不 實，自無施用詐術可言；其確曾接獲違建通知，但已委託議 員幫忙抽單，當初在100 年8 月16日簽立一週內自拆切結書 ，截至100 年10月1 日交屋，房屋依然安好如初，且據報載 新北市待拆除違章建築有17萬件，以新北市拆除大隊每年約 拆1 萬件的速度，申報後至少要17年才拆，故其確信本案房 屋不會被拆除，告訴人明知該增建係違章建築仍購買系爭房 屋，其當無施用詐術云云。
㈠按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己 或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交 付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方 式亦不外下述二種情形：其一為「締約詐欺」，即被告於 訂約之際，使用詐騙手段，俾締約相對人對於締約之基礎 事實發生錯誤之認知，從而締結對價顯失均衡之契約。其 行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在 被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極 作為。另一形態則為「履約詐欺」，意即被告自始即無履 約之真意，僅打算收取告訴人給付之款項，據為己有，無 意依約履行義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術 行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判 斷上，偏重在被告取得財物後之行為，而由事後之作為反 向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。 故本案應予審酌者厥為被告徐壯法、楊淑雲於訂約之始是 否有施用詐術使告訴人李林素蘭陷於錯誤而簽立對價失衡 之契約。
㈡被告徐壯法及楊淑雲係夫妻關係，被告楊淑雲係於99年5 月10日（登記日期：99年5 月27日）取得系爭房屋所有權
，而被告2 人係於100 年5 月24日接獲新北市政府違章建 築拆除大隊寄發之100 年5 月19日新北拆認一字第000000 0000號通知單，認定系爭房屋頂樓增建係屬實質違建，依 法不得補辦建築執照手續，應予拆除，再以100 年8 月9 日新北拆拆一字第0000000000號拆除時間通知單，通知將 於100 年8 月15日執行拆除，被告徐壯法則於100 年8 月 16日簽具「違章建築自拆切結書」，表明同意於1 週內自 行拆除，如逾期未拆除完成或仍繼續施工搶建，將由新北 市政府違章建築拆除大隊執行拆除等情，亦為被告2 人所 供承在卷（見本院卷第29頁、第46頁），並有系爭房屋之 土地建物查詢資料、上開新北市政府違章建築拆除大隊違 章建築認定通知書、勘查紀錄表、時間通知單、送達證書 、違章建築自拆切結書在卷可參（見100 年度他字第1063 5 號卷第5 頁、第23頁至第29頁）。顯見被告徐壯法、楊 淑雲2 人至遲於100 年5 月24日收受上開違章建築認定通 知書之際，已知悉系爭房屋增建部分業經認定係實質違建 ，應予拆除，其後收到新北市政府違章建築拆除大隊違章 建築拆除時間通知單，告知將於100 年8 月15日起執行拆 除一事後，被告徐壯法更出具「違章建築自拆切結書」， 表明願於1 週內自行拆除，以暫緩新北市政府違章建築拆 除大隊就拆除違章建築之執行。
㈢再者，本件被告徐壯法、楊淑雲於100 年8 月6 日透過59 1 網路售屋網刊登系爭房屋售屋廣告，於廣告中登載：「 8 房8 廳8 衛」、「8 間精緻套房，現每月收租7 萬元、 現滿租」、「投報率近10% 的高價值物件」等訊息，為被 告徐壯法、楊淑雲所不爭執，並有數字科技股份有限公司 101 年6 月14日數字第0000000000號函暨所檢附原始刊登 廣告資料在卷可稽（見101 年度偵字第10049 號卷第18頁 至第26頁）。復且在其與告訴人李林素蘭以其子李建璋名 義簽立之買賣契約書第4 條增建或佔用部分訂有「本買賣 標的物現況另有增建或佔用部分，依現行法令無法登記， 甲（即買方李建璋）乙（即賣方楊淑雲）雙方約定依現況 移轉，甲方不得變更現況使用其權利義務雙方約定如下： ㈠若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前） 曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶 主張權利時，不論乙方是否知悉，乙方均應負損害賠償責 任。㈡上述增建物部分無所有權，有被拆除之虞，若於交 屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除，或 甲方自行變更致被通知拆除，甲方同意自行承擔風險，其 相關之權利義務甲方確已知悉」，亦即被告2 人與告訴人
特別針對增建之危險負擔於契約中明確約定。足認本件被 告2 人所出售予告訴人之買賣標的，除系爭房屋外尚包含 6 樓增建部分，應堪認定。則系爭房屋6 樓增建部分是否 已遭通知拆除一情，為影響買受人是否願意購買之重要交 易事項，核屬本件買賣契約重要之點，被告2 人對此應知 之甚詳，否則不會於廣告中特別強調「8 房8 廳8 衛」、 「8 間精緻套房，現每月收租7 萬元、現滿租」、「投報 率近10% 的高價值物件」等訊息，是以被告徐壯法、楊淑 雲自有就該6 樓增建物是否曾經報拆等事實需誠實告知告 訴人之義務，先予說明。
㈣然被告徐壯法與告訴人李林素蘭於100 年8 月間相約看屋 時，完全未提及系爭房屋頂樓加蓋曾遭通知拆除，亦未告 知曾簽立自拆切結書等情，業據證人即告訴人李林素蘭於 偵訊時證稱：100 年8 月中旬在591 網站看到廣告，就跟 徐壯法聯絡相約看屋，大概看過1 、2 次，看屋過程中有 問徐壯法6 樓（即增建部分）是否會被拆，徐壯法還說這 是30年的老房子，不記得是在看屋還是在代書那邊簽約時 ，被告徐壯法有拿出1 到4 樓住戶同意書，表示他們同意 6 樓增建而不會提告，也特地拿出新北市室內裝修施工許 可證，均未告知6 樓即將被拆除；看屋時，只有徐壯法到 場，楊淑雲是在簽約時才出面，但楊淑雲沒有告知增建部 分即將被拆，如果他們有講，伊不會買等語甚詳（見100 年度他字第10635 號卷第98頁至第100 頁），而被告徐壯 法於偵訊時自承：不確定何時知道系爭房屋增建部分要被 拆除，好像是100 年5 、6 月份，之後在8 月份刊登廣告 ，而李林素蘭來看屋時，其並未告知增建部分將被拆除等 語（見同上他字卷第100 頁至第101 頁）、被告楊淑雲亦 自承：簽約當天沒有提到違建將被拆除，但李林素蘭有提 到6 樓增建部分是違建，有被拆除危險，希望價格再低點 等語（見同上他字卷第101 頁），而證人即代書葉佐祥亦 證稱：不記得簽約當天李林素蘭有無詢問過被告2 人6 樓 增建部分會不會被拆除，但確實沒有聽到被告2 人提到增 建部分即將被拆除等語（見同上偵卷第137 頁至第138 頁 ）。承前所述，被告徐壯法、楊淑雲於100 年5 月間即已 知悉系爭房屋頂樓加蓋部分業經認定係實質違建，應予拆 除，且被告徐壯法更於100 年8 月16日出具自拆切結書， 用以暫緩新北市政府違章建築拆除大隊之執行，而被告楊 淑雲對上開事實均知之甚詳，竟於證人李林素蘭前往看屋 、簽立買賣契約時，刻意隱瞞其事，而以系爭房屋增建時 有取得其他住戶之同意，不會提告云云，使證人李林素蘭
誤以為該屋係屬舊違建且經其他住戶同意，被告徐壯法、 楊淑雲刻意隱瞞該屋增建部分已遭報拆、即將遭拆除之事 昭昭明甚。
㈤被告徐壯法、楊淑雲雖以告訴人李林素蘭購買時已知悉系 爭房屋增建係屬違章建築，買賣契約也有載明，甚且以此 為由要求降低售價等語置辯。而告訴人李林素蘭固於買受 系爭房屋時，確實明白知悉系爭房屋6 樓增建部分為違章 建築，多少存有房屋應不會被馬上拆除之僥倖心態，惟參 諸違章建築處理辦法第4 條第1 項「違章建築查報人員遇 有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立 即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理 之事項」、第5 條「直轄市、縣（市）主管建築機關，應 於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認 定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者， 通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定 補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦 申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除 之」等規定之內容，可知違章建築若無人檢舉、查報，並 非必然將遭拆除，是購買違章建築者，雖因違章建築係未 經建築許可擅自建造之構造物，而須承擔違章建築隨時有 遭拆除之風險，惟違章建築有遭拆除之風險，與主管機關 業已依查報人員之報告，派員至現場勘查後，認定屬於應 拆除之違章建築，通知屋主自行拆除，若不拆除，將定期 進行強制拆除，係屬二事，後者屬已經存在之事實，而非 僅是可能的風險而已。因此，在不動產交易過程中，依市 場交易習慣，賣方於出售有違建之房屋時，應於房屋現況 說明書之「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」項 目，明確告知買方，以使買方充分知悉現況，再決定是否 購買。此一事項就買方而言，涉及其所買入不動產之安全 及價值，客觀上屬交易之重要事項，自不容許出賣人故意 隱瞞或構詞欺騙。是以本件原屬被告楊淑雲、徐壯法所有 之系爭房屋，確已遭認定屬實質違建，且該屋本已定於10 0 年8 月15日拆除，因被告徐壯法出具願於1 週內自行拆 除之切結書而獲得暫緩執行，被告徐壯法、楊淑雲不僅於 告訴人看屋時完全隱而不提業經報拆一事，甚且於簽約時 ，復未告知遭報拆、出具自拆切結書之詳情，並刻意提出 住戶同意書、新北市室內裝修施工許可證等文書，使告訴 人誤信系爭房屋6 樓增建部分係合法建築，倘若被告徐壯 法、楊淑雲當時據實以告，告訴人顯無可能承買業經報拆 、簽署願於1 週內自行拆除違章建築之系爭房屋及其增建
物，而告訴人李林素蘭亦於偵訊時明確證稱：如果有講增 建部分會被拆除，伊怎麼會買等語（見同上他字卷第99頁 ），以一般社會經驗觀之，告訴人於締約之前或締約之際 若能知悉所購買之系爭房屋增建物部分業經主管機關認定 為違章建築，應予拆除，且已簽立自拆切結書以暫緩拆除 執行，告訴人焉可能願以相同甚至高於市價之價格購買系 爭房屋及其增建物？而被告徐壯法亦於本院審理時自承： 「（審判長問：如果你要購買的房子曾經有被報拆過，前 屋主是以抽單之方式來處理，是否會影響到你購買此房子 的意願？）我個人應該是會，會再多一些考慮的空間」等 語（見本院卷第47頁），足認系爭增建物是否業經報拆之 違章建築，當為本件買賣契約成立與否之重要之點。況依 雙方簽訂之買賣契約書第4 條，特別就系爭房屋增建部分 遭通知拆除、被拆除之危險承擔作約定，業如前述，益徵 被告徐壯法、楊淑雲在簽約當時，已知其未誠實告知該違 建已遭舉報而有違契約義務，確仍對此影響交易成立與否 之重要事項予以隱匿，在在彰顯被告2 人在交易過程中惡 意隱瞞告訴人，致使告訴人陷於錯誤，以為該6 樓增建部 分未曾經舉報、未列為執行拆除範圍而向被告2 人承購， 簽立對價失衡之契約，致生損害，是被告2 人詐欺告訴人 之犯行，已至為明確。
㈥再者，本件雖係被告徐壯法出面與告訴人相約看屋、洽談 買賣房屋價金，然被告楊淑雲為系爭房屋之所有權人，並 對於系爭房屋違章建築曾經報拆、被告徐壯法找議員抽單 及簽立自拆切結書等情知之甚詳，且與告訴人洽談買賣系 爭房屋過程中，亦曾與告訴人通電話、議價等節，此為被 告楊淑雲供承在卷（見本院卷第29頁、第46頁），而告訴 人所簽發資為買賣款項之支票均係指名被告楊淑雲為受款 人，且曾匯款被告楊淑雲所有之帳戶等情，此有告訴人提 出之合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票2 份、合作 金庫銀行本行支票（票號：AZ0000000 號與AZ0000000 號 ）2 紙、臺灣銀行本行支票（票號：FA0000000 號）1 紙 、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書1 份在卷可參（見同 上他字卷第14頁至第16頁），是被告楊淑雲對被告徐壯法 故意隱匿告訴人而未曾告知6 樓增建部分曾遭報拆之事， 顯屬知情，堪認渠等間有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔 甚明。
㈦稽諸前揭事證，被告2 人對系爭房屋6 樓增建物業經報拆 、簽立自拆切結書等，此一影響買受人是否購買之重要交 易事項，容有刻意隱瞞之情，自屬詐術之實施，並具有不
法所有之意圖。被告徐壯法雖聲請傳喚證人即代書葉佐祥 ，待證事實係本件買賣契約價金為何，然證人葉佐祥業經 檢察官偵查中傳喚到庭，並針對買賣契約價金一事具結證 述：本案買賣價金原是780 萬元，中間有出租押金的問題 ，所以從總價款扣10萬元，這770 萬元包含5 樓及增建部 分等語甚詳（見同上他字卷第138 頁），被告徐壯法、楊 淑雲對此證言均表示沒有意見（見本院卷第30頁反面、第 44頁），故認此項聲請調查之證據核無必要，併予敘明。㈧綜上所述，本件事證明確，被告徐壯法、楊淑雲詐欺取財犯行 均已經證明，應依法論科。
二、按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之 行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢 體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為， 致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字 第7781號、93年度台上字第5678號判決亦同此意旨）。本件 被告徐壯法、楊淑雲隱瞞系爭房屋6 樓增建部分業經主管機 關認定係實質違建，且通知拆除之事實，使告訴人誤認無立 即被拆除之虞，因而陷於錯誤，與之締結買賣契約，核被告 徐壯法、楊淑雲所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪；被告徐壯法與楊淑雲間，就本件前開犯行，互有犯意
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