臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2974號
上 訴 人
即 被 告 黃智偉
上列上訴人即被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院101年度審
易字第1874號，中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第4398號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於侵入住宅竊盜、業務侵占罪暨定應執行刑部分均撤銷。
黃智偉侵入住宅竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開主文第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、黃智偉原係位在新北市○○區○○路0段000巷00號緻源科技 有限公司(下稱緻源公司)之員工，竟意圖為自己不法之所有 ，分別於（一）民國101年1月21日某時，在上址緻源公司， 徒手竊取其同事賴金雄之手機1支，得手後據為己用。（二 ）於101年2月4日中午及同年月5日中午，未經賴金雄同意， 進入上址緻源公司宿舍賴金雄房間內，徒手竊取賴金雄所有 之現金約共新臺幣（下同）400元，得手後花用殆盡。（三 ）於101年2月5日16時許，在上址緻源公司工程車內及宿舍 內，將業務上管領之緻源公司之數位相機共2台(其中1台廠 牌為SAMSUNGES80，另1台遭黃智偉損壞)，得手後據為己用 。嗣於101年2月5日18時許，經賴金雄發現上開財物遭竊並 報警處理，始查悉上情。
二、案經賴金雄、緻源公司訴由新北市政府警察局汐止分局報請 台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟 法第156條第1項、第3項定有明文。本件被告分別於警詢
時、偵查及原審不利於己之供述，尚無有何顯然不正之方 法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供 述均得為證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除， 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。本件證人即被害人賴金雄於警詢時之陳述，被告於本案 辯論終結前並未聲明異議，本院認其作成之情形並無不當 情形，經審酌後認為適當，故證人前開審判外之陳述得為 證據。
（三）末本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然 關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，並據被告於 警詢供承：伊於101年1月21日有竊取賴金雄的手機，但是伊 於101年1月30日有歸還他；伊於101年2月4日及5日中午11點 多，有竊取賴金雄的現金兩次，總共300-400元，這些錢已 經花用完了；因為伊跟賴金雄於101年2月5日下午發生衝突 過後，加上伊當時一心只想回高雄，身上沒有錢，所以伊動 手竊取屬於公司財產2部數位相機等語（見偵查卷第6頁反面 、第7頁）；於偵查中供稱：101年2月5日伊與「阿雄」起衝 突後，約中午2點左右，在新北市○○區○○路0段000巷00 號的公司宿舍內拿1台數位相機，再到同址工程車上拿另1台 數位相機；101年2月4日中午、2月5日中午伊有到「阿雄」 房內的抽屜裡偷兩次錢，金額不超過400元，兩次都是拿去 超商買飯吃；2台相機都是公司所有，1台放在伊和「大偉」 的房間內，1台放在工程車駕駛座上，車門沒有關，伊開了 車門就拿走，拿了2台相機就帶著行李當日就離開等語（見 偵查卷第36頁）；於原審供承：（在101年1月21日）有竊取
賴金雄手機，（101年2月4、5日）因為門沒鎖，伊沒有得到 賴金雄的同意就侵入賴金雄的房間，因為他不在，所以伊就 拿了合計400元的錢；相機是公司在用，放在伊房間裡面， 上班的時候伊會帶出去用，工作做完須要拍照存證，這兩台 相機是公司所有等語（見原審卷第24-25頁）；核與證人即 告訴人賴金雄於警詢證稱：伊於101年2月5日晚間18時許左 右回公司時，因為停在公司一樓工程車右前車門沒關好，伊 進車內查看，發現放置車內右前座屬於公司財產2部數位相 機失竊，伊發現情況不對，就在公司一樓及二樓查看，又發 現伊放置在公司二樓宿舍抽屜內的現金遭竊；伊想一定是伊 同事即被告黃智偉所為，因為他也有偷過伊手機一次，不過 他後來手機有還伊，加上那天伊離開公司後只有黃智偉在公 司等語（見偵查卷第10頁反面）相符；此外，並有現場照片 、贓物認領保管單1紙在卷可資佐證。被告犯行堪以認定， 應予依法論科。
三、核被告黃智偉就犯罪事實一（一）所為，係犯刑法第320 條 第1項之竊盜。按旅社各房間係提供出租旅客賃用。各保有 其特殊之獨立性。上訴人於投宿旅社時，於夜間趁機侵入旅 社他房間內竊取供旅客享用之電視機，不論當時旅客有無投 宿其內，均已具備侵入之加重要件（最高法院73 年度台上 字第5233號裁判要旨參照），經查，被告於本院審理中供稱 ：伊拿錢之前就跟賴金雄分開住，伊到賴金雄住的房間去拿 錢等語（見本院卷第30頁），於偵查中亦曾供承1台相機放 在伊和「大偉」的房間內等語，足認被告於101年2月4、5日 行竊時與賴金雄，雖住同一宿舍，並未住同一房間，核被告 犯罪事實一（二）所為係犯刑法第321條第1項第1款之侵入 住宅加重竊盜罪。又依被告於原審供承：相機是公司在用， 放在伊房間裡面，上班的時候伊會帶出去用，工作做完須要 拍照存證，這兩台相機是公司所有等語（見原審卷第24-25 頁），足認系爭2台相機為被告因業務關係而持有，被告在 其持有中予以侵占，核被告犯罪事實一（三）所為，係犯刑 法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨雖認起訴書犯罪事 實欄一（二）、（三）所載之犯行，皆係犯刑法第320條第1 項竊盜罪，惟依上開說明，且原審蒞庭檢察官當庭更正起訴 事實（見原審卷第25頁），並經本院及原審為罪名之告知， 爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。另按所謂接 續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價
，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年 度臺上字第3295號判例參照）。查被告於起訴書犯罪事實欄 一所載（二）之時、地，所為先後竊取告訴人金錢之竊盜犯 行，各係在密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。又被告所 犯3次犯行，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。四、上訴駁回部分（即犯罪事實一（一）部分）： 原審適用上開規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物， 因貪圖不法利益而下手竊取，行竊犯行均對被害人財產法益 已造成危害，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，所竊 取之財物價值非高，並其智識程度及生活狀況等一切情狀， 就犯罪事實一（一）部分，量處有期徒刑2月，並諭知易科 罰金之折算標準，此部分認事用法，並無違誤，被告上訴請 求從輕量刑，認無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即犯罪事實一（二）（三）部分）： 原審就即犯罪事實一（二）（三）被告所犯加重竊盜及業務 上侵占部分，對被告論罪科刑，固非無見。惟按科刑時應以 行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動 機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之 生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪行為人之智識程度、犯 罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯 罪所生之危險或損害、犯罪後之態度；又犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第 57、59條分別定有明文。被告罔顧告訴人賴金雄之財產法益 而竊盜犯行，及公司對所屬員工之信賴而為本件業務侵占行 為，所為非是，惟查，被告前雖有毒品前科，但已95年12月 14日執行完畢（於本案未構成累犯），期間未再有其他犯罪 ，嗣於101年觸犯本案之犯行，有本院被告前案記錄表可稽 （見本院卷第11、12頁），是被告前僅有毒品前科外，並無 竊盜或侵占罪等相類之前科；又被告迭於警詢時供稱：伊到 緻源公司工作一個多禮拜；伊因與賴金雄發生爭吵衝突，一 心想回高雄，身上沒錢才動手拿取相機等語（見偵查卷第6 頁反面、第7頁）；於偵查中供稱：伊沒有領到公司薪水， 沒錢吃飯，伊有試著要聯絡公司的老闆，但問了「大偉」， 他不願意告訴伊老闆的電話等語（見原審卷第37頁）；證人 賴金雄於警詢亦曾證稱：伊於101年2月5日晚間16時許，因 公司環境清潔問題與被告發生爭吵及衝突等語（見偵查卷第 10頁反面），且被告戶籍址亦確在高雄（見偵查卷第42頁）
，是被告上開所陳，尚非不可採信；足認被告於101年2月4 、5日之所為犯行，恐係因工作未久，未領得薪資，因工作 未適應，想回戶籍址，又無錢吃飯及回家，而為上開犯行； 且依卷內事證，僅足認被告於101年2月4、5日竊取之金額為 400元，於101年2月5日業務上侵占之數位相機共2台，其中 一台已歸還告訴人公司（見偵查卷第16頁）等情，犯罪情節 尚屬輕微，所侵占之財物亦非鉅額，觀諸被告犯罪情節及前 述情狀，而其所犯加重竊盜罪及業務侵占罪之最輕法定本刑 為6月以上有期徒刑，如與其犯罪情節相較，實屬情輕法重 ，揆其前開犯罪情狀，客觀上足以引起一般人之同情，顯有 資堪憫恕之處，認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑 法第59條規定酌減其刑，原審未審酌上情，尚有未洽，被告 就此部分上訴請求從輕量刑，認有理由，應由本院就上開二 罪暨定應執行刑部分，並予撤銷改判。爰審酌被告不思循正 當途徑獲取財物，因貪圖不法利益而下手竊取及侵占他人財 物，行竊及侵占犯行均對被害人財產法益已造成危害，惟考 量其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，所竊取及侵占之財物價 值非高及侵占所得部分財物已歸還被害人（見偵卷第16頁之 贓物認領保管單1紙），並其智識程度及生活狀況等一切情 狀，並依刑法第59條酌減其刑，分別量處侵入住宅竊盜罪， 處有期徒刑4月；業務上侵占罪，處有期徒刑4月，同時與上 訴駁回部分（普通竊盜判處有期徒刑2月），定應執行有期 徒刑6月，並分別諭知易科罰金之折算標準。
六、又按刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102年1月23 日修正，並自102年1月25日起施行。修正後刑法第50條規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，即增訂第 一項但書及第二項之規定。又刑法第41條第1、2、3項規定 ，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難 以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲 請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社 會勞動。受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科 罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。依前開 規定，得易服社會勞動者，乃受6月以下有期徒刑之宣告為
限。查本案被告受刑人上開所犯行，經宣告結果，均屬得易 科罰金之罪，不論依修正前或修正後刑法第50條，均應併合 處罰，並無修正後刑法第50條第1項但書情形，是刑法第50 條之修正，對受刑人而言，並無有利不利之情形，毋庸為新 舊法之比較，應逕行適用裁判時有效之條文，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第1款、第336條第2項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
附錄本件論罪科刑依據法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。