臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2182號
上 訴 人
即 被 告 莊嘉祥
選任辯護人 王元勳律師
李怡欣律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第
2164號，中華民國101年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署100年度少連偵字第20號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與少年羅○○（ 民國（下同）83年1月生，真實姓名 、年籍詳如判決原本附表，所涉共同傷害罪嫌，業經臺灣板 橋地方法院少年法庭以100 年度少護字第1183號裁定應予訓 誡並假日生活輔導處分確定）為朋友關係。羅○○於99年11 月21日晚間11時許，與友人林庭宇、蔡姿穎等人，至臺北市 ○○區○○路00號地下1 樓「LAVA」夜店聚會，期間林庭宇 與乙○○因細故發生衝突，羅○○上前勸阻，反遭乙○○徒 手推倒在地，羅○○因而心生不滿，遂於翌日即同月22日凌 晨4 時10分許，以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用 之0000000000號行動電話，並告以上開糾紛，要求甲○○前 來支援。甲○○接獲電話後，隨即夥同2 名真實姓名、年籍 均不詳之成年男子，於同日凌晨4 時30分許，至臺北市○○ 區○○路00號前，彼等與羅○○共同基於傷害之犯意聯絡， 經與羅○○確認何人欺負羅○○，並經羅○○甩頭示意係乙 ○○無誤後，甲○○即與上揭同行之成年男子2人 徒手毆打 乙○○，再由其中一人持不明利器刺傷乙○○身體腹部及臀 部後逃逸，致乙○○受有腹部穿刺傷合併小腸外露、右臀部 深撕裂傷（約105公分）等傷害。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之辯護人以本案已因告訴人乙○○撤回對共犯林庭宇部 分之告訴，撤回告訴之效力及於被告云云。惟按犯刑法第27 7條第1項之傷害罪，依同法第287條之規定，須告訴乃論； 而告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效 力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條固有明文規定。查本 案告訴人乙○○雖於99年11月23日警詢時提及林庭宇有傷害
伊（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度少連偵字第20 號卷 第10至13頁），然嗣於100年2月14日警詢時，則已明確表明 因當日現場混亂，故誤認林庭宇亦有毆打伊，爰表明不對林 庭宇提出告訴等語（見偵卷第14至17頁），顯見林庭宇並非 本案共犯，而告訴人乙○○亦無對之提出告訴之意思，自無 提出告訴後撤回可言。被告之辯護人認本案告訴不合法，容 有誤會，自無可採。
二、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定， 俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當 事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。本件檢察官、被告及辯護人就本件判決 所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證據能力 沒有意見（見本院卷第35頁反面、第127頁反面至第129頁） ，而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及 證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認 為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判 決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否 屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1 第2 項、第159條之2、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條 之5規定作為證據。
二、再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2 款有明定規定。查卷附告訴人於國泰 綜合醫院（下稱國泰醫院）之診斷證明書，係由負責診斷傷 勢、照顧之醫師，依其所見聞而為之紀錄文書，核其本質， 雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之 醫師於醫療業務所製作之紀錄文書，無顯不可信之情況，揆 以前揭規定，得為證據。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於99年11月22日凌晨4時 10分許，接獲羅○○來電，及要求其前往支援，嗣伊隨即夥 同2 名友人前往，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天伊 根本沒有到現場，並無傷害告訴人云云。被告之辯護人為被 告辯護稱：被告當日並未到場，亦未偕同他人與羅○○確認 告訴人身分，進而徒手毆打，再由其中一人持不明利器刺傷 告訴人身體腹部及臀部後逃逸等語。然查：
㈠證人即告訴人乙○○於原審審理時以證人身分具結證述：一 開始是林庭宇與邱揚弘在吵架，我是去勸架，後來羅○○出 來推我一把，我就反推回去，後來羅○○就說他要叫人來， 拿出手機要打電話」，「她打了很多通電話，……然後就有 3 個男生走過來我們起爭執的地方，帶頭的就問羅○○是誰 欺負你，羅○○就一直盯著我，然後帶頭的就問我：「是不 是你？」，我沒有回答，羅○○就用甩頭及眼色指示是我， 然後那個人就動手了，另外2 個人也有動手，後來我就被圍 毆了，帶頭那個大概170 公分，短髮，身材稍微微胖壯碩， 另外兩個，其中1 個是被告，身材高瘦，短髮，被告長得比 較高，所以我有抬頭注意一下，另外1 個比較矮，比較沒有 印象，現場沒有同學認識打我的人，從羅○○打電話找人到 我遭毆打的時間，大概10分鐘，但我被毆打的整段過程，時 間沒有超過2 分鐘，現場相當混亂，後來我就被送到醫院了 。我可以確認當庭之被告就是當日毆打我的男子，當時被告 沒有說話，說話的人是帶頭的男子，之所以對被告印象深刻 的原因是，被告站在3 個人的左邊，長得比較高，我還有特 別去看他，而且他髮線比較高，有點禿，所以印象深刻等語 （見原審卷㈠第58至63頁、卷㈡第14頁反面），其所證述案 發當時情節及被毆等過程，核與當時在場之證人蔡姿穎於原 審審理時證述：當日4、5個人毆打告訴人，場面很混亂，他 們有問「是不是你？」，之後告訴人就被打等語大致相符（ 見原審卷㈠第75至77頁）；此外，復有載有告訴人受有「腹 部穿刺傷合併小腸外露、右臀部深撕裂傷（約105公分） 」等語之國泰綜合醫院99年11月29日診字第0-000-000000號
診斷證明書在卷可憑（見偵卷第43頁），堪認證人即告訴人 乙○○前開所述遭多人毆打及持不明利器刺傷等節，可信為 真實。且依證人即告訴人乙○○前開於原審證述各節，及其 於本院準備程序時明確表示被告確有在現場打傷伊等語（見 本院卷第36頁），與其於100年2月15日警詢時起（該次調查 筆錄誤載為100年2月14日），即指認被告之照片指被告即為 在場一起傷害伊之人，此有該指認照片在卷可考（見偵卷第 44頁），嗣於檢察官偵訊時，及於新北地方法院（即原臺灣 板橋地方法院）少年法庭100年度少調字第482號羅○○少年 保護事件調查時為證時，亦一再明確指認被告即為下手傷害 伊之3人其中1人等語（見偵卷第108頁、第129頁，上開少年 保護事件卷第25頁），其前後對於案發細節、傷害伊對象之 外型、特徵部分之描述鉅細靡遺，堪認係本諸於當天在場遇 害之親身經歷而為，始能記憶清晰深刻，應非虛妄，具有相 當之可信性，殆無疑義。至證人即告訴人乙○○雖曾於100 年5月26日上開少年保護事件調查時證稱被告當時應該是平 頭等語，與證人即被告之友人魏志軒於101年1月9日原審審 理時證稱被告跟案發當時之髮型、身材、外觀差不多等語不 一，而被告亦辯稱伊從未留過平頭云云。然查，證人即告訴 人乙○○於案發當日凌晨突遭3 人圍毆及持不明利器刺傷腹 部及臀部，致受有腹部穿刺傷合併小腸外露、右臀部深撕裂 傷等傷勢，當時因被告身材高、瘦，短髮，且於3 人中長得 比較高，被告始較有印象等情，已據證人即告訴人乙○○於 偵、審中供明在卷，已如前述；況查平頭，亦為短髮之一種 ，證人即告訴人乙○○前開所述被告當時應為平頭或短髮等 語，二者尚不衝突，且證人即被告之友人魏志軒上開於原審 所述被告跟案發當時之髮型、身材、外觀差不多云云，語意 亦未精確，另參諸卷附告訴人於警詢時指認被告之照片（見 偵卷第44頁）觀之，被告於拍照時之髮型固非平頭，惟依該 照片上顯示之日期為100年2月15日，距離案發時之99年11月 22日，已相隔近3 月，自難以該照片上被告之髮型並非平頭 乙節，即遽認告訴人於上開少年保護事件調查時所述不足為 採。另證人羅○○於原審雖證稱當日有4、5個人毆打告訴人 云云，嗣又稱有6、7個人毆打告訴人云云，而證人蔡姿穎於 原審亦證稱當日有4、5個人毆打告訴人云云（見原審卷㈠第 64頁反面、第75頁），惟依證人羅○○於原審同時證述伊不 確定有幾人等語，及證人蔡姿穎於原審亦證述其所稱人數亦 是大概而已等語（見原審卷㈠第65頁、第75頁反面至第76頁 ），暨證人即告訴人乙○○自始均一致指述係遭被告及另2 名男子圍毆等情參互以觀，自堪認圍毆告訴人之人數應為3
人無疑。
㈡被告雖辯稱當日伊接獲羅○○電話後前往現場途中，羅○○ 復打電話給伊稱已經離開現場，伊等即未到現場，故告訴人 並非伊等所毆傷云云。然查：
⒈證人羅○○於原審審理時具結證述：當天我被告訴人推倒後 ，我打電話給被告，被告是我的乾哥，我想說他可以保護我 ，所以我在電話中跟他說我被欺負了，叫他過來，有提到告 訴人只有1個人，不用帶太多人過來。我除了打給被告外， 還有打電話給朋友「蕾蕾」，因為我先前就跟「蕾蕾」約好 ，夜店這邊結束後，我要跟她出去，因為怕「蕾蕾」等太久 ，所以有打電話叫「蕾蕾」等我一下，但我沒有請「蕾蕾」 過來幫我忙，案發後我就坐計程車到民生東路找「蕾蕾」等 語（見原審卷㈠第63至61頁），復於本院審理時具結證述： 當天伊打電話給被告請他帶人過來，意思是要被告帶人來修 理告訴人，被告也答應要帶人過來修理告訴人，伊看到告訴 人被打傷後，嚇到，伊就走了，當天伊除打電話給被告外， 另有打電話給另1個朋友（按即綽號「蕾蕾」之郭婕妤）， 當天伊只有聯絡這2人而已，伊沒有叫其他人來修理告訴人 等語（見本院卷第122頁反面至第125頁），與證人郭婕妤（ 即證人羅○○所稱之「蕾蕾」）在庭證述：我與羅○○有於 案發當天見面，當時，我是以朋友黃介嘉名義申辦之門號00 00000000號行動電話與羅○○聯絡，羅○○打電話給我時， 有提到她那裡有突發狀況，她在夜店跟別人吵架，但她沒有 要求我到場幫忙等語（見原審卷㈠第210至211頁、184至18 6頁 ）互核相符。又依羅○○所持用之0000000000號行動電 話通聯調閱查詢單，羅○○在案發當日凌晨4 時至4時30 分 間，除與證人郭婕妤通聯外，僅與被告1人聯絡（ 見偵卷第 49至51頁），羅○○既未要求證人郭婕妤到場幫忙，證人郭 婕妤當日亦未到場，到場幫忙、支援羅○○，與告訴人理論 、發生衝突，且傷害告訴人之人，自係被告無疑。 ⒉至證人羅○○雖於警詢時供稱那一群人並非被告叫來之人， 被告也沒有在裡面，因為他還沒到，被告到現場時，伊已先 走了云云（見新北地方法院少年法庭100年度少調字第482號 少年保護事件案卷第19頁，及偵卷第21頁），嗣於檢察官偵 訊時又稱被告沒有到現場云云（見偵卷第119頁 ），於新北 地方法院少年法庭100年度少調字第482號少年保護事件調查 時，亦稱當時被告還沒有到云云（見上開少年保護事件卷第 25頁反面），復於原審中證稱伊離開現場時，被告還沒有到 ，伊有在計程車上打電話給被告說伊已經走了云云（見原審 卷第66頁反面），及於本院審理時證稱案發當天伊在現場沒
有看到被告云云，然其於原審審理時復證稱告訴人被打時， 有一群人在打他，且有看到被告云云（見原審卷第67頁、第 71頁），雖證人羅○○嗣復改稱：當時被告沒有在現場，伊 上開所述係以為被告是告訴人云云（見原審卷第71頁），惟 其前後關於被告是否在場乙節，所述既有前述前後矛盾之情 形，則其所述是否為實，自非無疑。況依證人羅○○於警詢 時起，即供述本件伊只聯繫其乾哥即被告找人到現場，沒有 聯繫其他人到現場，其實伊不清楚該群人是否被告所叫來之 人，伊只知道被告事後才到現場等語（見偵卷第20至21頁， 及新北地方法院少年法庭100年度少調字第482號少年保護事 件案卷第20頁），迄原審為證時，亦明確證述伊未請「蕾蕾 」或請「蕾蕾」找人幫忙云云（見原審卷㈠第67頁），顯見 證人羅○○於遭告訴人推倒在地，繼而發生言語衝突後，僅 打電話給被告要其帶人前來現場，並未通知被告以外之人， 是被告既係接獲證人羅○○電話前往現場之唯一之人，則依 證人蔡姿穎於原審證述當天來的人有問「是不是你？」等語 ，堪認當天至現場毆傷告訴人之人，應係聽聞羅○○遭人欺 負後，為羅○○助勢而到場欲施暴以討回公道之人無訛；另 參諸證人即告訴人乙○○前開所述當天前來之人中，帶頭的 就問羅○○是誰欺負你，羅○○就一直盯著我，然後羅○○ 就用甩頭及眼色指示是我，接著我就被圍毆了，被告也是其 中1 人等語，益徵被告係於接獲羅○○電話後，即夥同真實 姓名、年籍均不詳之友人前往現場圍毆告訴人，應無疑義。 ⒊被告之辯護人為被告辯稱：依卷附通聯調閱查詢單所示時間 、基地台位置及行車紀錄器翻拍照片所示時間，證人羅○○ 於99年11月22日凌晨4時34分43 秒發話予被告時，其早已離 開案發現場（此由彼時基地台位置由案發現場之台北市○○ 區○○路00號南下至同區松仁路105號往同區莊敬路477-1號 4 樓屋頂方向行進可稽），足證本案傷害告訴人之行為於當 日凌晨4 時34分43秒前早已結束；且自台北市○○區○○○ 路0段000號10樓基地台涵蓋範圍，佐以Google網路地圖，由 林森北路、新生高架橋、忠孝東路，行車至案發現場，實際 上至少需時10至13分鐘之行車時間（依距離台北市○○區○ ○路00號案發現場最遠者為台北市○○區○○○路00號，自 該處抵達案發現場總長5 公里，需時13分鐘；距案發現場最 近者為台北市忠孝東路3 段與新生南路口，自該處抵達案發 現場總長5公里，需時10分鐘），而被告既於99年11月22 日 凌晨4時27分59 秒才在上開基地台涵蓋範圍，倘被告真有抵 達案發現場，其抵達現場時間應係當日凌晨4時37分59秒至4 時40分59秒間，絕無可能於凌晨4時34分43 秒前抵達案發現
場，傷害告訴人。即輔以被告實際模擬自上開基地台涵蓋範 圍，前往並抵達案發現場之行車記錄器翻拍照片顯示，至少 需要10至12分鐘時間， 此與Goole網路地圖所示之行車時間 亦為相符，且被告於4時10分36秒接獲證人羅○○第1通電話 至4時34分43秒最後1通電話期間，未再與其他人有任何聯繫 ，足認被告不可能於案發時間抵達現場毆打告訴人，更未教 唆任何人至案發現場毆打告訴人云云。縱被告於案發當日手 機基地台曾顯示於台北市信義區市府路1 段，而上開基地台 涵蓋範圍包含台北市○○區○○路00號案發現場在內，惟依 前所述，倘被告於案發當日真有抵達案發現場，其亦絕無可 能於凌晨4時34分43 秒前抵達現場參與前開犯行云云。然依 卷附被告所持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單， 被告於當日凌晨4時10分36 秒接到羅○○來電時，當時其通 聯基地台位置在臺北市○○區○○○路000 號屋頂；其後， 即往臺北市信義區處行動，在同日凌晨4時34分43 秒接獲羅 ○○來電時，當時之通聯基地台位置已在臺北市信義區市○ 路0 號等節，有卷附被告所持用之0000000000號行動電話通 聯調閱查詢單在卷可稽（見偵卷第69至70頁），且依本院依 職權向被告所持用上開行動電話所屬之電信公司即遠傳電信 股份有限公司函詢關於「手機基地台顯示於臺北市信義區市 府路1 段，該手機位置是否可能位在臺北市○○區○○路00 號前」等節結果，認「手機基地台顯示於臺北市信義區市府 路1 段，該手機位置可能位在臺北市○○區○○路00號前」 等語，有該公司100年12月16日遠傳（發）字第00000000000 號函及所附上址基地台涵蓋範圍圖等在卷可憑（見原審卷㈠ 第136頁、第139頁），顯見被告持用手機之基地台位置縱位 於臺北市信義區市府路1 段，被告彼時確實可能已在臺北市 ○○區○○路00號即案發地點「LAVA」夜店前無訛。被告之 辯護人徒以自台北市○○區○○○路0段000號10樓基地台涵 蓋範圍，佐以行車路線及Google網路地圖，暨被告自行實際 模擬自上開基地台涵蓋範圍，前往並抵達案發現場之行車記 錄器翻拍照片顯示絕無可能於凌晨4時34分43 秒前抵達案發 現場參與本案云云，因均屬事後個人所為擬制或推測，自難 遽信為實。況手機可同時接收多個基地台訊號，而於收發話 時，則使用其中一個收訊最好之基地台，若手機位置可由相 鄰二基地台收受訊號，通聯紀錄僅顯示收發話當時所使用之 基地台，故不同時併列等情，亦有上開遠傳電信股份有限公 司函文及所附上址基地台涵蓋範圍圖等在卷可憑（見原審卷 ㈠第136頁、第139頁），且手機之通聯基地台位置或其涵蓋 範圍，究與持用手機之人實際所在位置不同，至多僅能依手
機之通聯基地台涵蓋範圍，憑以推認持用手機之人可能之所 在，而難遽爾推認持用手機之人實際之所在地點。被告之辯 護人依被告所持用上開行動電話台北市○○區○○○路0 段 000號10 樓基地台涵蓋範圍，依距離台北市○○區○○路00 號案發現場最遠及最近之地點，認被告絕無可能於凌晨4 時 34分43秒前抵達案發現場云云，其顯已將手機基地台涵蓋範 圍與持用手機之人所在位置混為一談，遽為推認，自無可採 。至證人羅○○固有於99年11月22日凌晨4時34分43 秒發話 予被告，且當時之基地台位置為台北市○○區○○路000 號 及同區莊敬路477-1號4樓屋頂，與其前於同日4時10 分許發 話予被告之基地台位置為台北市○○區○○路00號者不同， 惟此僅足以證明證人羅○○於99年11月22日凌晨4時34分43 秒發話予被告時，已離開案發現場而已，尚不足遽以推認被 告於當日凌晨4時34分43 秒尚未抵達案發現場。被告之辯護 人辯稱被告於本案傷害告訴人之行為於當日凌晨4時34分43 秒前早已結束，當時被告尚未抵達現場云云，自尚不足信。 ⒋被告之辯護人雖提出網路地圖佐證本案通聯調閱查詢單所示 時間、基地台位置及行車紀錄器翻拍照片所示時間，認被告 不可能於案發時間抵達現場毆打告訴人，更後未教唆任何人 至案發現場毆打告訴人云云。惟查，辯護人所提出之Google 地圖所載被告以開車行進方式、路線、開車需時之時間（見 原審卷㈠第103至106頁），僅是Google網站依一般車速、路 況，統計出概略行車所需時間，疏未衡酌當日各別路況情形 ，無法以一概論，查以本案案發當時，時值凌晨4 時許，依 臺北市路況常態判斷，凌晨時分車少人稀，車行狀況理應順 暢，車速應較快速，輔以被告自承當日接獲電話後之行車路 線為林森北路、新生高架橋、忠孝東路、基隆路、市府路（ 見原審卷㈠第110頁、第144頁），均行走於高架橋、忠孝東 路等重要幹道，所需時間，應較上開Google網站之統計數據 為短，故被告辯護人以未區辨、區分各別行車路況之Google 資料，佐證本案情形，實有未合，難認有據。
⒌被告辯護人另為被告辯稱：羅○○在案發當日凌晨4時至4時 50 分間，除密切聯絡被告外，尚聯絡0000000000號行動電 話，該門號之申辦人黃介嘉似為真正傷害告訴人之人，又被 告先前與「蕾蕾」即證人郭婕妤MSN 對話時，被告問『蕾蕾 」：「結果動手的人是誰？」「蕾蕾」回稱；「我不能告訴 你。」，顯見「蕾蕾」知悉動手毆打告訴人之人是誰，真正 毆打告訴人之人，另有其人，並非被告。且證人郭婕妤自始 未提出不在場證明，而檢察官及原審非但未及時調閱其所持 用0000000000號行動電話通聯紀錄調閱查詢單，以追查真正
犯罪行為人，反於證人郭婕妤未提出不在場證明之情況下， 逕為被告不利之論斷，顯有論理之違誤云云。惟查，門號00 00000000號行動電話之申辦人雖為黃介嘉，此有遠傳資料查 詢1紙在卷可稽（見原審卷㈠第41頁），但實際持用該門號 之人為上開到庭作證之證人郭婕妤乙節，業分據證人羅○○ 、郭婕妤證述一致在卷（見原審卷㈠第67至70頁、第185至 186頁、第210至212頁），而證人羅○○既明確證述其因與 郭婕妤有約，始密切聯絡郭婕妤所使用之門號0000000000 ，而證人郭婕妤實際上未於案發當日到場，自非下手傷害告 訴人之人，辯護人認羅○○於案發當日聯絡之0000000000號 行動電話之申辦人黃介嘉似為真正傷害告訴人之人，及郭婕 妤知悉動手毆打告訴人之人並非被告，且郭婕妤有於案發當 日在場云云，因尚與全案事證不符，應均屬臆測之詞，自無 足採。至「蕾蕾」即證人郭婕妤與被告以MSN方式對話時， 雖曾向被告提及上詞，惟其所述之真意為：其先前與羅○○ 聊天時，羅○○表示有朋友看到是誰傷害告訴人，但其並不 知道該人是何人，其事後有向羅○○確認，羅○○則表示朋 友亂說話，所以羅○○也不知道是誰傷害告訴人，當時與被 告以MSN聊天時， 所稱「不能告訴被告」等語，實是因自身 不瞭解詳細狀況，僅有轉述羅○○所說內容給被告知道，自 己並不知當日是誰下手等節，業據證人郭婕妤結證明確在卷 （見原審卷㈠第186頁反面至第188頁）。是辯護人上開所辯 ，亦屬猜想，難認本案尚有他人涉案，而為有利於被告之推 論。
⒍再證人魏志軒、蔡明原、楊翔儒等3 人固於原審到庭先後證 稱被告與其等於案發當日，本欲同車前往案發現場，然因於 途中接到羅○○電話通知不用去了，遂行離開，故被告當日 確實未到現場云云。然查：
⑴證人魏志軒於原審審理時證稱：當日伊等原是在林森北路39 9巷口賣四神湯、肉粽的路邊攤吃飯，因被告接到羅○○電 話，羅○○因在夜店發生衝突，被欺負，要被告過去，接電 話後差不多10分鐘，由蔡明原駕車搭載我、被告、楊翔儒至 「LAVA」夜店，我們有走新生高架橋再走忠孝東路，之後路 線我忘了，快到忠孝東路的時候，正在找夜店時，被告接到 電話說不用去了， 後來我們返回林森北路399巷，蔡明原在 巷口讓我下車，我再開車回家，案發後，我與被告每天都會 見面，也有討論本案細節，收到傳票時，被告也有要求我幫 忙他一下，幫他證明他當天沒有到現場云云（見原審卷㈠第 150至157頁）。
⑵證人蔡明原於原審審理時證稱：當天在林森北路小吃攤吃四
神湯、肉圓時，被告接到電話說他妹妹被人家欺負，吃了10 幾分鐘，我就開車載被告、魏志軒、楊翔儒到信義區的舞廳 ，被告說先直走林森北路、長安東路，右轉新生高架橋，下 高架橋後左轉忠孝東路後，其後直走右轉（應係在松仁路右 轉）看到信義區「華納威秀」，「華納威秀」在我的右手邊 時，被告接到羅○○電話說不用過去了，所以我就迴轉，照 原路開回林森北路四神湯店，我放其他人下車後，就回酒店 上班云云（見原審卷㈠第158至162頁）。 ⑶被告於警詢時供稱：當日是與2個朋友在林森北路383號小吃 店吃飯，後來與2名朋友同行，是在基隆路、市府路附近接 到羅○○電話說不用去了，我們就回原來吃飯的地方等語（ 見偵卷第7頁），又於原審審理時具狀陳稱當日同行之人， 為魏志軒、楊翔儒、蔡明原3人（見原審卷㈠第109頁反面、 第11 1頁），復具狀陳稱：當日行車路線為：從林森北路 383號小吃店出發，先走林森北路、民生東路新生高架橋、 忠孝東路、基隆路、市府路，應該是在基隆路時接到羅○○ 電話等語（見原審卷㈠第110頁、第144頁） ⑷被告對於當日同行之人，究為2位或3位友人，前後供述，並 不一致，是其所述是否屬實，自非無疑。而證人魏志軒、蔡 明原於原審審理時結證上詞，其等就當日與被告用餐、一同 前往「LAVA」夜店支援羅○○乙節，雖大致相同，然細究其 等所稱之行車路線，及被告究竟係在何址接到羅○○電話通 知不用去「LAVA」夜店等節，則未見一致（證人魏志軒證稱 ：在新生高架橋快到忠孝東路時，接獲羅○○電話，即返回 林森北路，故車輛最終是在忠孝東路迴轉返回原址云云；證 人蔡明原則證稱：車行忠孝東路直行後右轉，再直行後，看 到「華納威秀」在右手邊，應係在松仁路處右轉，「華納威 秀」始會在行車之右手邊，車輛最終之位置應在松仁路處云 云；惟如依被告所稱其等所乘車輛最後是在基隆路、市府路 時，返回原址云云，則此時「華納威秀」理應於其等行車時 之左手邊），自難遽認被告所稱其等在基隆路時接獲羅○○ 電話即返回林森北路原址等節為實在。再參諸證人魏志軒當 庭陳明其與被告每天見面，開庭前及收受傳票時，均有與被 告討論本案細節，被告也要求幫忙到庭證明等語，已如前述 ，則與被告交好之證人魏志軒前開所述是否未受被告影響而 全屬真實，亦非無疑。此外，再參諸證人即告訴人乙○○於 原審證述從未見過證人魏志軒、蔡明原、楊翔儒3人等語（ 見原審卷㈡第3頁、第11頁），惟對被告當日在場乙節，則 明確指認如前，是倘證人魏志軒、蔡明原、楊翔儒3人當日 與被告同行，何以告訴人卻未曾見過證人魏志軒、蔡明原、
楊翔儒3人。是證人魏志軒、蔡明原前開所述，與被告所陳 既有上開不符，自難遽為有利於被告之認定。
㈢綜上，被告、辯護人之前開辯詞，均不足採信，本件事證已 臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告與真實姓 名、年籍均不詳之成年男子2 人及少年羅○○就上開傷害犯 行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。另被告於行 為時已屬滿20歲之成年人，且少年羅○○當時則為未滿18歲 之少年等情，有渠等年籍資料附卷可稽，被告行為後，兒童 及少年福利法已修正並更名為兒童及少年福利與權益保障法 ，並經總統於100年11月30日以華總一義字第00000000000號 公布，原兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，修正後已移列至 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，條文內容 並未改變，故本案尚無法律變更、新舊法比較問題，應依一 般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段之規定加重其刑。
三、原審以被告犯傷害罪罪證明確，適用兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第 41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段等 規定，並審酌被告前無論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可憑。被告因羅○○與告訴人間之細故衝突， 在接獲羅○○電話後，隨即率人到場毆打告訴人，致告訴人 受有上開腹部穿刺、小腸外露等嚴重傷害，造成日常生活、 就學相當不便，被告犯後矢口否認犯行，難認具有悔意，犯 罪後態度不佳，暨其教育程度為二專肄業，現從事服務業， 家庭經濟狀況勉可維持，犯罪之動機、手段、目的等一切情 狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核 認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上 訴，猶執前詞，否認犯行，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 吳冠霆
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
本件正本關於被遮隱人之身份資訊，依照兒童及少年福利與權益保障法第69條規定，應予保密；判決原本附表（即少年之真實姓名年籍對照表）為判決之一部分，依同法規定不得揭露。I 書記官 賴尚君
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。