臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2022號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李家杰
選任辯護人 林傳源 律師
上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣士林地方法院100 年
度易字第420號，中華民國101 年4月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1508號、100年度偵續
字第163號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李家杰無罪。
理 由
一、檢察官聲請意旨略以：被告李家杰基於妨害秘密之犯意，於 民國99年8 月28日23時50分許，在新北市淡水區（改制前為 臺北縣淡水鎮，以下同）中正東路37號「麥當勞」3 樓女用 廁所內，無故利用其所有之微型攝影機，竊錄蕭婉婷如廁之 非公開活動，嗣經蕭婉婷發現而報警查獲。因認被告涉犯刑 法第315之1第2款之妨害秘密罪。
二、按陸海空軍刑法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現 役之軍官、士官、士兵，陸海空軍刑法第6 條定有明文。又 依軍事審判法第1條第1項前段及同法第5條第1項前段規定， 現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，及犯罪在任職服 役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法規定追訴審判。 是現役軍人所犯者，倘非陸海空軍刑法或其特別法之罪，或 其犯罪、發覺均在任職服役以前者（即其行為、發覺時，均 未具備現役軍人身分），其審判權即應回歸司法機關，由司 法機關依刑事訴訟法之相關規定追訴審判（依軍事審判法第 237條規定，國家安全法第8條第2項業自90年10月2日停止適 用。另軍事審判法第5 條所指「犯罪」，係專指所犯乃陸海 空軍刑法及其特別法之罪者而言）。本案被告雖於91年8月1 4 日入伍服役迄今，而於公訴意旨所指犯罪行為及發覺時， 均具備現役軍人身分，有被告兵籍資料查詢結果1 紙附卷可 考。惟陸海空軍刑法或其特別法並未就公訴意旨所指妨害秘 密罪之犯罪行為設有處罰規定，是依前開說明，本案應由普 通司法機關依法審理，合先敘明。
三、次按無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果， 認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢 察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項 所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記
載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生 之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其 論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據 之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之 證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本 院認定犯罪不能證明（詳如後述），即不再論述所援引有關 證據之證據能力。再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為 有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定， 自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法 院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第49 86號判例意旨參照）。又刑法對於未遂犯之處罰，係採列舉 主義，故所犯各法條如無處罰未遂之明文，即不得以未遂犯 論處（最高法院25年上字第6806號判例意旨參照）。四、本件公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非係以告訴人蕭婉婷 之指訴及扣案微型攝影機、記憶卡、記憶卡檔案翻拍畫面、 告訴人所著衣物、監視器翻拍畫面及被告自白暨其道歉簡訊 、通聯紀錄等為主要論據。訊之被告於警詢及本院審理時， 亦供承在前開時、地，以扣案微型攝影機欲行拍攝告訴人如 廁畫面在卷，惟辯稱當時因微型攝影機之記憶卡所餘空間不 足，根本無法進行拍攝，故未攝得任何畫面，自不該當於前 開犯罪等語在卷。
五、經查，被告於前開時、地，著手以微型攝影機拍攝告訴人如 廁畫面，經告訴人發覺物品與門片摩擦之異常聲響，隨即穿 上褲子，外出告知友人疑似被偷拍，並通知店內人員，旋於 店內2 樓見被告手持扣案微型攝影機急奔下樓，乃上前攔阻 ，前後不到5 分鐘，俟警員到場後，即扣得前開微型攝影機 之事實，業據證人即告訴人指證在卷（見原審100 年度易字 第420 號卷─以下稱原審易字卷，第59、60頁；臺灣士林地 方法院檢察署100 年度偵字第1508號偵查影印卷─以下稱偵 查影印卷，第27、28頁），核與證人即「麥當勞」員工黃子 桓與警員羅武雄證述情節大致相符（見原審易字卷，第61至 63頁、偵查影印卷第63至65頁），並有該微型攝影機扣案可 資佐證，訊據被告於本院審理時亦供認前開過程在卷，自堪
認定。次查，該微型攝影機經本院囑託內政部警政署刑事警 察局鑑定，於插入測試用Micro SD卡後雖可錄製影片及拍照 ，但攝影機並無內建記憶體之儲存空間，僅附有1張4GB之Mi cro SD卡，且需使用Mini USB線連接電腦或直接使用讀卡機 讀取Micro SD卡才可進行刪除及複製檔案等動作，有內政部 警政署刑事警察局102年1月28日函可憑（見本院卷第82頁） 。是於被告發現遭告訴人查覺，隨即下樓欲行離去，而經攔 阻質問等過程觀之，其間並無另行連接電腦或使用讀卡機進 行檔案刪除、複製之動作與時間餘裕；換言之，被告前開竊 錄結果，仍與微型攝影機及該記憶卡扣案時之狀態相同，難 認有何移置、刪除情事。又本件共經扣得2 張記憶卡，業據 證人羅武雄證述在卷，其中1張（容量4GB）經勘驗檔案時間 分別在2010年2月6日下午4時39分至8月8日下午5時6 分之間 ，與本案時間並非相符，其中末4 筆檔案內容亦無「麥當勞 」廁所之相關畫面；另1張（1GB）經警方備份之記憶卡檔案 ，顯示時間為2010年2月12日至2010年3月18日，共4 個錄影 檔，亦無本件「麥當勞」廁所內之相關畫面，業據檢察官於 偵查程序中勘驗在卷（見偵查影印卷第64頁）。嗣經原審囑 託內政部警政署刑事警察局進行最後一次刪除影像內容之回 復鑑定時，亦發現扣案微型攝影機及所使用之記憶卡（4GB ）僅餘384KB 之儲存空間，只有少數已遭覆蓋無法讀取之照 片和影片，且部分刪除資料為檔案移動到其他資料夾產生之 刪除紀錄，僅還原出一無法辨識之不完整影片，有內政部警 政署刑事警察局電腦鑑識報告可憑（見原審易字卷第38至40 頁）。另檔案翻拍照片1 幀（見偵查影印卷第20頁、臺灣士 林地方法院檢察署100年度偵續字第163號偵查卷第22頁）， 雖經告訴人以「下襬較寬、傘狀上衣，有紅、藍色的線」指 稱與其當日所著上衣相符（詳原審易字卷第61頁），然該影 像並無日期及時間顯示，此與扣案微型攝影機所使用記憶卡 內顯示被告自行拍攝影片具有日期顯示之情形已有未符，又 該畫面影像模糊，依畫面中之肢體及背景亮度對照衣物顏色 甚深，且細部條紋顏色不清，並僅攝得部分衣物邊緣，實難 據以判別前述「寬下襬、傘狀上衣」之剪裁特徵與告訴人所 提上衣（見偵查影印卷第48頁）相同之紅、藍色線情形；詰 之證人即告訴人復敘明該指證過程是在偵查中，經提示與告 訴人衣物相似而交其指認，在此之前，告訴人主觀均認為沒 有被拍到等語在卷（見原審易字卷第61頁），是其前開指證 亦不能排除受有該衣物「相似」提示影響而有誤認之可能， 自難認屬本案拍攝所得畫面。從而，依本件扣案微型攝影機 及記憶卡檔案，尚無從判定公訴意旨所指竊錄結果，被告辯
稱因記憶體空間不足，根本未能順利啟動拍攝，亦未錄得告 訴人隱私畫面等語，並非全無可採。至於扣案記憶卡既存之 其他涉嫌偷拍影像等畫面，因其攝影時間及地點均與本案公 訴意旨所指時、地不同，對象亦非本案告訴人（見偵查影印 卷第145 頁），自不足為被告本次竊錄既遂犯行之證明。六、綜上所述，被告行為雖屬可議，然本件既不能證明被告業已 錄得告訴人如廁或其身體隱私部位而竊錄既遂，刑法第315 條之1 復無處罰未遂犯之規定，是依檢察官所提證據，尚不 足以說服本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極 證據足認被告涉有公訴意旨所指妨害秘密罪，即不能證明被 告犯罪，自應諭知無罪之判決。
七、原審疏未審究扣案微型攝影機並無直接操作刪除、複製功能 ，及扣案記憶體內檔案與本件竊錄事實非屬同一，逕以該記 憶體內存有大量之偷拍照片、影片及錄音檔，認定被告常態 竊錄他人之隱私部分及非公開活動，並推論被告是在自覺遭 告訴人發現時，取出記憶卡，因而導致公訴意旨所指竊錄之 檔案毀損流失，遽為被告有罪之認定，並予科刑，即有未洽 。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為無理由。被告以其竊錄 未遂，不應成立犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院撤銷原判決，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王泰元
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日