臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1979號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳慶芳
陳孟漳
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度
易字第280 號，中華民國101年6月21日所為之第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第4425號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳慶芳、陳孟漳共同基於不法所有之意 圖，於民國99年12月1 日17時許，由陳孟漳持陳慶芳於不詳 時間、地點自行填寫之地下香港六合彩簽單三張，前往告訴 人張楊貴妹位於新竹縣北埔鄉○○村○○街000 巷00號住處 ，向張楊貴妹誆稱於98年1月8日，陳慶芳以每注新臺幣（下 同）80元簽中四星彩70萬元、三星彩簽中 5萬6000元、二星 彩簽中5600元等，合計簽中 168萬元，欲向張楊貴妹詐領六 合彩彩金，因張楊貴妹不識字且無經營地下六合彩簽賭情事 而不從，報警處理始查知上情，因認被告二人共同涉犯刑法 第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知 被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴 訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被
告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例可資參照）。另 按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52 年台上字第1300號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告陳慶芳、陳孟漳二人涉有上開罪嫌，無非係以 ：㈠被告陳慶芳、陳孟漳之供詞；㈡告訴人張楊貴妹、證人 張意鈞之證述；㈢新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄一份 、扣押物品目錄表兩份、扣押簽單三張、簽單本一本等，為 其論據。
四、訊據被告陳慶芳、陳孟漳二人堅詞否認有何共同詐欺取財未 遂犯嫌，被告陳慶芳辯稱：我和陳孟漳合資簽六合彩，我在 98年1月8日前往張楊貴妹家中總共簽了三張（在二聯複寫估 價單的編號分別為613至615），總共簽了3360元，簽中的是 18、22、42、46號4支牌，總共可以領約168萬元，事後跟張 楊貴妹對帳，張楊貴妹竟然說沒有把我簽的牌往上簽，沒有 錢給我，我就從張楊貴妹處把整本簽帳單拿走，要作為我有 簽中的證據，後來陳孟漳一直向我要分錢，他認為我吞了他 的錢，我就把上開三張簽單交給陳孟漳，叫陳孟漳自己去找 張楊貴妹理論討錢，後來陳孟漳才會自己前往討錢，我確實 有向張楊貴妹簽賭，並沒有詐欺張楊貴妹等語；被告陳孟漳 則辯稱：我確實有與陳慶芳合資簽賭，並沒有詐欺張楊貴妹 等語。
五、本院認定被告陳慶芳、陳孟漳二人均無罪之理由：（一）按經營六合彩者，倘不認識字，如能具備與人應對之基本 能力，識得數字，知悉簡單運算，倘由賭客自行填寫簽單 ，再交由組頭確認結算，於鄉里中小規模經營，本非難事 。本件告訴人年齡雖高達80餘歲、不認識國字，但確實認 得阿拉伯數字等情，業據證人即告訴人於原審審理時所自 承（見原審卷第48頁、第50頁反面），衡情尚難認全無具 備在鄉間經營小規模簽賭站之可能。
（二）又依證人徐清鏡於原審審理時到庭具結證稱：我之前因為 簽六合彩曾積欠張楊貴妹9000多元，那是一位朋友託我去 跟張楊貴妹簽的，我那時去張楊貴妹家簽的時候，他們家 的小孩子還小，張楊貴妹不會寫，張楊貴妹不識字，都是 我自己親筆寫的，簽單上面的每個字都是我自己寫的，張 楊貴妹是用聽的，簽那次之後我就沒有去簽了，當時張楊 貴妹家裡有她先生，還有一個小孩子，是女孩子，好像是 張楊貴妹的孫女，現在已經長大了，我原本不認識張楊貴 妹，是鄰居有些人講她有做六合彩，我才去簽幾支而已等
語綦詳（見原審卷第58頁反面）。核其上開描述告訴人的 家庭成員之情況，除與事實相符外，其到庭作證係因接獲 原審法院電話提醒及傳票通知，才知要到庭作證，並非被 告前往尋找等情，亦據證人徐清鏡於原審審理時證述在卷 （見原審卷第66頁反面）。參以證人徐清鏡所證述其曾向 告訴人簽賭六合彩之方式，亦核與被告陳孟漳於警詢時所 稱：「該三張簽單上之字跡並不是張楊貴妹親自所寫，是 陳慶芳自己寫的，因為張楊貴妹的慣例都是由要簽賭的人 自己寫再算金額，再交給張楊貴妹。」等語（見偵查卷第 10頁），所陳述被告等向告訴人下注填寫簽單之方式，大 至相符。則證人徐清鏡上開之證述，應非子虛，公訴意旨 認告訴人不識字，且無經營六合彩云云，尚嫌速斷。（三）再依民間簽賭六合彩之方式，所填寫之簽單通常係一式數 聯，賭客保留一份，組頭保留一份，以便日後對中的話可 以核對請款。而從事聚眾簽賭之組頭，常情並非泛泛之輩 ，絕非糊塗易欺之對象，尤其中獎之金額如果甚為鉅大， 且組頭亦保有系爭簽單之存根聯，用以作為簽單中獎後兌 獎之憑證，因之簽賭之賭客任意偽造中獎簽單，逕然向組 頭成功領取中獎彩金之可能，微乎其微。是被告二人同係 具有社會閱歷常識之人，且並非第一次簽賭，若非確有簽 單中獎情狀，當無可能貿然持偽造之簽單向組頭詐領款項 之可能。
（四）再者，被告二人於自認中獎後，曾親自或委託朋友，多次 前往向張楊貴妹催討款項等情，亦據告訴人證稱：「陳慶 芳自己或叫其他人來找我要錢好幾次…」、「被告他們找 了五批人來找我…」（見偵查卷第43頁，原審卷第49頁反 面、第50頁）；證人即張楊貴妹之孫女張意鈞亦證稱：「 陳慶芳自己一人或由他人陪同來找阿婆要過好幾次錢。」 等語（見偵查卷第42頁），顯見被告二人確係認為遭到告 訴人賴賬而多次前往催討債務。倘被告二人係持虛捏之六 合彩簽單向組頭詐欺，衡情於第一次遭人識破後，理應作 罷，亦豈有繼續請求付款之理，此詐欺犯行之常情有違。（五）另被告二人倘欲虛捏簽中六合彩之事向不認識字的老者騙 財，為了容易得手，應該會選擇個性較為溫和易欺、較無 辨別能力之人，或較無家人同住，甚或獨居而容易上當之 人下手才是，然告訴人經原審及本院傳喚到庭審理後，發 現其雖然高齡80餘歲，然身體硬朗，陳述能力尚佳，個性 非常堅定強硬，於原審接受詰問過程中，對於被告二人經 常有情緒生氣、講話大聲、拍桌等激動情狀，有原審審理 筆錄在卷可參，亦據本院直接審理而得心證；且被告家中
尚有丈夫、孫女同住，並有一個兒子、二個女兒住在鄰近 縣市，被告二人對告訴人此部份家庭情況應該知悉等情， 亦據告訴人當庭自承在卷（見原審卷第49頁至第50頁）， 顯然告訴人並非無辨別能力或辨識能力較低而容易欺騙之 對象，被告二人倘非確認告訴人積欠其中獎之彩金，焉有 可能無故及多次招惹告訴人及其家人之理。復據告訴人於 警詢陳稱：「被告等二人我都認識。」、「陳慶芳、陳孟 漳我都曾經見過，陳慶芳我有時會碰到，但陳孟漳已經十 幾年沒有見面了，陳孟漳十幾年前曾經跟我媳婦借 8萬元 都沒有還，陳孟漳有和我媳婦交朋友，我兒子和媳婦已經 離婚了，我和陳慶芳是同一村莊的人，我住寶山路頭，陳 慶芳住在寶山路尾，所以才認識陳慶芳…」等語（見偵查 卷第26頁，原審卷第47頁反面），堪認告訴人與被告二人 均係同住在新竹縣北埔鄉內同一村里之人，且彼此認識， 茍被告二人若確實欲施以詐欺，為避免犯行迅速傳遍村里 而曝光，衡情亦會挑選自己較不熟識之被害人，且挑選較 不可能被發現之地點下手才是，此亦與經驗法則有違。（六）此外，被告陳慶芳陳稱：我前往告訴人家中簽六合彩時， 曾以找零之40元向告訴人購買橘子乙節，而告訴人當庭陳 述：「家裡沒有賣橘子，不過我們自己有在山坡地種橘子 ，橘子會有水果中盤商人來收購。」等語（見原審卷第47 頁），觀之，堪認被告陳慶芳對告訴人家中另有採收橘子 出售等情亦有知悉，倘非被告陳慶芳確實到過告訴人家中 簽賭，何以如上開陳述之細節得以描述如此清晰，且與告 訴人家中採收賣橘之情形相符；又被告陳慶芳所陳：我在 中獎隔日即偕同友人李賢成前往告訴人家中請款，在告訴 人門口還巧遇疑似告訴人上游組頭之男子，嗣入屋後因告 訴人賴帳，我即從告訴人手中取得扣案簽帳本（即二聯複 寫估價單）作為證據等情，亦據證人李賢成於原審到庭結 證屬實（見原審卷第58頁反面），並有該二聯複寫估價單 乙本在卷可稽；證人李賢成雖係被告陳慶芳之朋友，然其 係在橫山鄉內菜市場賣豬肉，其當庭陳稱：告訴人偶爾也 會去向其買豬肉，住家或做生意的地方都離告訴人家約30 0 公尺而已（見原審卷第62頁），告訴人亦坦承其知道李 賢成這個人，知道李賢成在市場賣豬肉等語（見原審卷第 48頁），衡情證人李賢成亦毋須為袒護被告陳慶芳，而虛 捏證詞得罪告訴人之必要，其所為之證述亦屬可信；又扣 案之二聯複寫估價單整本倘均係被告陳慶芳所私自偽造， 何以其中各聯之簽帳筆跡確實互有不同；在在顯示被告上 開辯詞，均有相當客觀證據佐證，並非無據。
（七）至於被告二人之間就其等出資之金額乙節，被告陳慶芳陳 稱其大概出了2000元，被告陳孟漳大概出了1400元等情（ 見原審卷第9頁反面），被告陳孟漳陳稱：說好各出一半 ，其先拿1000元等語（見原審卷第35頁），其等二人所陳 雖略有差異；另被告陳慶芳與證人李賢成於98年1月9日前 往告訴人家中請款時，究竟是如何遇到疑似告訴人上游之 組頭，其等與告訴人在現場對帳時，該上游組頭究竟有無 在場乙節，其等二人所陳亦有些許差異（見原審卷第9 頁 反面被告陳慶芳準備程序筆錄，原審卷第59頁以下證人李 賢成筆錄參照）。然本案案發時間98年 1月迄今已經三年 有餘，歷時已經久遠，且被告二人及證人李賢成或因年紀 稍長記憶有所退化（被告陳慶芳現年將近60歲，李賢成現 年約51歲，卷內其等年籍參照），或因智識程度不高陳述 能力不佳（被告二人均係高中畢業或肄業，見原審卷第70 頁反面），導致對於案發細節陳述有所參差，均有可能， 不足以依此認定被告二人所辯並非實在。另告訴人附近鄰 居韓進鴻、李光貞、鍾月梅、廖國程等人於警員查訪時雖 均證述：沒有聽過告訴人經營六合彩簽賭情事，雖有新竹 縣政府警察局竹東分局檢送其等之警詢筆錄在卷可稽（見 原審卷第19頁以下），然其等或因係告訴人之鄰居，或因 沒有參與簽賭，或因告訴人經營之規模非鉅而未聽聞，亦 均無從為被告等不利之認定，附此敘明。
（八）綜上所述，本案之證據尚不足以證明被告二人有詐欺告訴 人之犯行，無法使法院形成有罪之心證。此外，復查無其 他積極證據，足以認定被告二人有檢察官所指之犯行，揆 諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告二人犯罪，從 而原審為被告二人均無罪判決之諭知，即核無不合。六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：（一）關於被告陳慶芳於98年1月9日如何取得扣案之簽單本（二 聯複寫估價單）一節：被告陳慶芳於100年11月8日原審準 備程序中辯稱：扣案估價單（本）應該是告訴人要自己保 存，這是當時組頭來時，叫告訴人拿出來看的，我跟組頭 說我要保存這本簽帳單，因為我認為這是我的證據，我就 從組頭那邊拿過來，告訴人要搶，搶不到，就同意由我保 存等語（被告陳慶芳於偵查中亦辯稱：扣案簽單本是在告 訴人家，組頭來對帳時，我從組頭那邊拿到的等語，詳見 偵卷第44頁）。然證人李賢成於101 年5月1日審理中證稱 ：陳慶芳把單子拿給那個人（指組頭）看，那個人看一看 就說那是你們的事情，他不知道，之後陳慶芳就進屋去， 把單子拿給告訴人，告訴人說她沒錢，你如果要的話，她
要拿刀子自殺了，告訴人就進去廚房拿刀子作勢要用刀子 割自己的脖子，我就叫告訴人把簽單（本）拿出來看，告 訴人把簽單存根拿出來看，我們就發現其中有好幾張跳號 ，被撕掉了；告訴人拿刀子出來，且把簽單（本）拿出來 時，那個人（指組頭）已經走掉了等語。稽之上開二人之 辯稱、證詞，足見被告陳慶芳是從組頭或告訴人手中取得 簽單本？或被告陳慶芳取得經告訴人提出之簽單本之時， 該名組頭有無先行離去？其二人辯稱、證述已有重大歧異 ，能否採信，已非無疑，原審判決就此點並未查明釐清。（二）被告陳慶芳辯稱其向告訴人簽了No613、No614、No615 三 張，是否屬實？又辯稱簽中的No615 存根聯，是告訴人自 行撕掉一節，是否屬實？經查：㈠被告陳慶芳辯稱略以： 我於98年1月8日前往告訴人家中共簽了三張（在二聯複寫 估價單的編號分別為No613、No 614、No615），其上字跡 是我自己寫好後，就將錢交給告訴人，然後告訴人再將簽 單撕給我（偵卷第17頁）；我去到告訴人那邊，輪到我簽 的時候，我簽好後，告訴人會撕一聯單子（下稱收執聯， 紅色紙複寫）給我，一聯（下稱存根聯，黃色紙正寫）告 訴人自己保存，我是中18、22、42、16號，就是No615 這 聯，No615 那一聯被告訴人撕掉了，當時拿出來核對時， 就沒有No615這聯了等語。㈡稽之卷附No613、No614、No6 15之收執聯（紅色紙複寫，見偵卷第30頁），其中 No613 、No614 二張（未簽中）上方撕痕平整劃一，推測自簽單 本撕下時應是使用尺或直線之物壓住後撕下，然No615 此 張（簽中？）左上方撕痕略有歪斜，右上方撕痕雖不若左 上方歪斜，但是略有小小、間斷的凹痕，推測自簽單本撕 下時應沒有使用尺或直線之物壓住後撕下。如果被告陳慶 芳辯稱伊於98年1月8日同時向告訴人簽No613、No614、No 615 三張，由告訴人撕下此三張收執聯給我是真實的話， 何以告訴人接續撕下No613、No614與No615 三聯的動作方 法會有不同，依照常理判斷，告訴人如果同時接續撕下No 613、No614二聯、No615 一聯，則其使用一貫之動作方法 或工具的可能性是非常大的。㈢稽驗扣案之簽單本，可發 現依序之No615存根聯、No615收執聯、No616存根聯、No6 16收執聯等四聯都是不見的（而No615 之收執聯業經被告 陳孟漳提出後附於偵卷第30頁）。觀之簽單本此四聯撕（ 剪？割？）掉而剩餘的部分，其撕痕（歪斜而不平整）竟 然是完全一致的，此點可證明此四聯是同一動作一併撕下 的，否則其撕痕不會是完全一致的。㈣如果被告陳慶芳辯 稱告訴人於98年1月8日在簽賭時先撕下No615 收執聯交給
我，後我於98年1月9日要求兌領時始發現告訴人已將No61 5存根聯撕掉屬實，則告訴人係於二個不同時間點先後撕 下No615收執聯、No615存根聯，此二聯之撕痕應該不至於 完全一致。另從No617存根聯尚簽有號碼觀之，可推知No6 16存根聯、收執聯應該亦簽有號碼，而依被告陳慶芳之辯 稱，其僅簽No613、No614、No615三張，是No616並非其所 簽而係他人另外所簽，何以不同人不同時所簽之No616 存 根聯、No616收執聯與No615存根聯、No615 收執聯之剩餘 之撕痕會完全一致，令人費解？此外，如果告訴人欲撕下 No615存根聯而對被告陳慶芳卸責，其何以需一併撕下No6 16存根聯、No616 收執聯？倘即使告訴人在情急之下一併 撕下，應該也祇有一併撕下No616存根聯，因No616收執聯 應已於他人簽注時先交給他人，No616 收執聯之撕痕不至 於會與其他三聯中任何一聯是相同的。然此四聯之撕痕竟 然是完全一致的，足以證明此四聯是同一動作一併撕下的 ，而非分別先後撕下，此點如勘驗目視扣案之簽單本即明 。是以，被告陳慶芳前開之辯詞是否可採，已有重大疑義 。
（三）綜上，原審就上開疑點未予查明釐清，而採信被告陳慶芳 之辯詞，是否妥適，非無再行探究之餘地云云。七、惟查，
（一）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行 為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言有時亦有 予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號 判例亦同此意旨）。且證人之記憶常隨時間之流逝，或與 日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，而人之記憶亦會 因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而 有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘 。而被告陳慶芳與證人李賢成於98年1月9日前往告訴人家 中請款時，究竟是如何遇到疑似告訴人上游之組頭，其等 與告訴人在現場對帳時，該上游組頭究竟有無在場乙節， 其等二人所陳固有些許差異。惟本案案發時間98年 1月迄 今已經三年有餘，歷時已經久遠，且被告二人及李賢成或 因年紀稍長記憶有所退化，或因智識程度不高陳述能力不 佳，導致對於案發細節陳述有所參差，同前所述。況被告 陳慶芳於原審準備程序時所述：其與證人李賢成於98年 1 月9 日前往告訴人家中請款時，上游之組頭在場，及告訴
人拒付彩金並持刀揚言自殺等細節，均大致相符，自不得 僅因被告陳慶芳與證人李賢成就系爭簽單本係由告訴人或 上游組頭交付給被告陳慶芳等情解節，略有不同，而全然 否認被告等抗辯之真實性。
（二）又No613、No614、No615 三張連號之收執聯，同時使用一 貫動作方法或工具摘撕，固應有平整相同之撕裂痕跡，然 於同時使用工具或相同動作摘撕系爭連號收執聯之過程之 中，若有工具滑動，或用力不均勻時，往往亦無可排除上 方部分收執聯撕裂痕跡保持整齊，而部分下方收執聯撕裂 痕跡略有不平整之情狀。若無其他積極證據可資佐證，當 無從僅依目視之方式，就No613、No614二張連號之收執聯 平整劃一，與No615該張收執聯略有歪斜之撕裂痕跡等情 ，逕以推斷、臆測被告陳慶芳所述告訴人同日將No613、N o614、No615 三張連號之收執聯交付予被告陳慶芳之辯解 ，不可採信。
（三）至No616號存根及收執聯與No615號收執聯為前後相連，於 斯下No615號收執聯之同時，不慎同時撕下No616號收執聯 及存根聯之情狀，本易時常可見，不足為奇。況No616 號 收執聯及存根聯之存否，核與本件被告等是否為詐欺行為 之認定無涉，且檢察官復未提出其他事證，證明系爭No61 6 號存根及收執聯之存否與本件被告所涉詐欺犯行之關連 ，以此No616號存根及收執聯撕裂之痕跡與No615號收執聯 之撕裂痕跡，約略一致，而為被告等確有詐欺之犯行之推 斷，似嫌未洽。
八、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力 如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項 裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論 理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即 不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之 結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所 指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形 式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違 背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所 列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無 從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出
任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提 出之證據尚難遽認被告等有何起訴意旨所指之犯行，認上訴 意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日