臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第916號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃仕旻
選任辯護人 康春田律師
被 告 葛承洧
選任辯護人 張蓁騏律師
吳武軒律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第6010號、第5919號），本院判決如下：
主 文
黃仕旻犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟壹佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
葛承洧販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之愷他命柒包（驗餘淨重共計壹柒點伍伍柒柒公克，含包裝袋柒只）、SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、黃仕旻因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒 品所需，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意， 以其母親替其申辦之門號0000000000號SIM 卡搭配其所有之 不詳廠牌行動電話1 支為聯絡工具，而為下列販賣第三級毒 品之行為：
㈠黃仕旻於民國101 年9 月2 日晚間7 時3 分49秒至同日晚間 8 時35分34秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號 0000000000號行動電話之謝沛辰，為如附表二編號一所示多 次通話聯絡交易愷他命，並於同日晚間8 時45分許，在雲林 縣斗六市雲林縣政府附近，以新臺幣（下同）1,300 元之價 格，販賣愷他命1 包（重量約2.5 公克）與謝沛辰，並當場 向謝沛辰收取1,300 元現金。
㈡黃仕旻於101 年9 月6 日晚間10時45分31秒至翌（7 ）日凌 晨0 時50分53秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門 號0000000000號行動電話之謝沛辰，為如附表二編號二所示 多次通話聯絡交易愷他命，並於101 年9 月7 日凌晨1 時許 ，在雲林縣斗六市雲林縣政府附近，以1,300 元之價格，販 賣愷他命1 包（重量約2.5 公克）與謝沛辰，並當場向謝沛
辰收取1,300 元現金。
㈢黃仕旻於101 年9 月7 日晚間9 時57分37秒至同日晚間10時 32分52秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000 000000號行動電話之少年王○智（真實姓名、年籍資料詳卷 ），為如附表二編號三所示2 次通話聯絡交易愷他命，並於 同日晚間11時許，在雲林縣斗南鎮武昌街附近，以1,500 元 之價格，販賣愷他命1 包（重量約3 公克）與少年王○智， 並當場向少年王○智收取1,500 元現金。
㈣黃仕旻於101 年9 月16日上午9 時59分40秒至同日上午10時 26分58秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000 000000號行動電話之劉庭毓，為如附表二編號四所示多次通 話聯絡交易愷他命，並於同日上午11時許，在雲林縣斗六市 觀月汽車旅館A07 號車庫前，以每包1,500 元之價格，販賣 愷他命2 包（重量各約3 公克）與劉庭毓，並當場向劉庭毓 收取3,000 元現金。
二、葛承洧亦染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒 品所需，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於10 1 年9 月6 日下午4 時5 分39秒至翌（7 ）日凌晨0 時54分 47秒，以其申辦之門號0000000000號SIM 卡搭配其所有之SA MSUNG 廠牌行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 黃仕旻，為如附表三所示多次通話聯絡交易愷他命，並於10 1 年9 月7 日凌晨1 時許，在雲林縣斗六市雲林縣政府前， 以2,800 元之價格，販賣愷他命2 包（重量各約3 公克）與 黃仕旻，並於數日後，在雲林縣○○市○○里○○號其住處 ，向黃仕旻收取2,800 元現金。
三、嗣經警向本院聲請核發通訊監察書，對黃仕旻持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，並於101 年10月16日， 在葛承洧上揭住處扣得其所有之SAMSUNG 廠牌行動電話1支 （搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）、愷他命7 包（驗餘 淨重共計17.5577 公克）。
四、案經彰化縣警察局移送暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自 動檢舉後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，查證人謝沛辰、少年王○智、劉庭毓於偵查中 ，及被告黃仕旻於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述， 均係以證人身分具結作證（結文見他字卷第56頁、第114 頁 、第69頁、第252 頁），而檢察官代表國家偵查犯罪、實施
公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，又實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證 之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖 於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。 卷附通訊監察譯文（出處見附表二各編號、附表三所示）， 係檢警持本院核發之通訊監察書對被告黃仕旻持用之門號00 00000000號電話號碼實施通訊監察後所取得，並無違法監聽 之情，此有本院101 年聲監字第407 號通訊監察書1 紙在卷 可查（見警卷第178 頁），被告黃仕旻、葛承洧及其等之辯 護人對各該譯文內容之真實性亦不爭執，是該通訊監察譯文 應有證據能力。
末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告黃仕旻 、葛承洧及其等之辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並未 就有合於刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形於本 院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審 理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述 證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背 程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。 至本件扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（搭配門號000000 0000號SIM 卡1 張）、愷他命7 包等物品，均非屬供述證據 而無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經彰化縣警察局芳苑 分局持本院核發之搜索票，至被告葛承洧住處搜索而扣得， 有本院搜索票影本、彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見他字卷第83頁至第86頁 ），而公訴人、被告葛承洧及其辯護人對於該等物證之證據 能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無
不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自 得作為證據，而均有證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告黃仕旻部分：
㈠被告黃仕旻被訴之上開犯罪事實，迭據被告黃仕旻於警詢 、偵查及本院審理時坦承不諱（見他字卷第235 頁至第24 0 頁、第242 頁正反面、第249 頁至第251 頁、本院卷第 42頁至第49頁、第105 頁至第107 頁），核與證人謝沛辰 （見警卷第137 頁至第141 頁、他字卷第53頁至第55頁） 、少年王○智（見他字卷第98頁至第103 頁、第111 頁至 第112 頁）、劉庭毓（見他字卷第57頁至第59頁、第65頁 至第67頁）分別於警詢、偵查中證述之情節相符，並有指 認犯罪嫌疑人紀錄表3 紙附卷可證（見警卷第143 頁、他 字卷第104 頁正反面、第60頁正反面）。
㈡又被告黃仕旻所持用之門號0000000000號行動電話，確有 與上揭證人謝沛辰、少年王○智、劉庭毓所持用之行動電 話通聯之紀錄，有本院101 年聲監字第407 號通訊監察書 暨電話附表，及如附表二各編號所示之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見警卷第178 頁、他字卷第236 頁至第239 頁反面）。而經本院核對如附表二各編號所示之通訊監察 譯文內容，均對話簡短，言語曖昧，大多係在確認所在位 置、相約地點、是否可以供給毒品後，即結束通話，確屬 實務上常見之毒品交易對話。綜上所述，足徵上揭證人所 指證之歷次通話均係聯絡購買愷他命等情，尚非憑空虛捏 ，應堪採信，又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人等之 證述有相當之關聯性，足以補強證人等之證詞，而擔保其 等前開所稱向被告黃仕旻購買愷他命之真實性。 被告葛承洧部分：
㈠被告葛承洧被訴之上開犯罪事實，業據被告葛承洧於警詢 、偵查及本院審理中坦承不諱（見他字卷第72頁至第76頁 、第91頁至第93頁、本院卷第42頁至第49頁、第105 頁、 第107 頁至第109 頁反面），核與證人即同案被告黃仕旻 於警詢、偵查中證述之情節相符（見他字卷第240 頁反面 至第242 頁、第250 頁至第251 頁），並有指認犯罪嫌疑 人紀錄表1 紙附卷可證（見他字卷第243 頁正反面）。 ㈡又被告葛承洧所持用之門號0000000000號行動電話，確有 與證人黃仕旻所持用之行動電話通聯之紀錄，有本院101 年聲監字第407 號通訊監察書暨電話附表，及如附表三所 示之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見警卷第178 頁、他 字卷第240 頁反面至第241 頁），並有被告葛承洧持用之
SAMSUNG 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）扣案可證。而經本院核對如附表三所示之通訊監察譯文 內容，使用如「有辦法向別人調嗎」、「你要調幾支」、 「你也知道外調要給人家抽阿」、「我們帶工賺沒有什麼 」、「你要調幾支小姐」、「大約2 個0 吧」、「不然你 看有沒有辦法先處理10至15個」等暗語，確屬實務上常見 之毒品交易對話。綜上所述，足徵證人黃仕旻所指證如附 表三所示之歷次通話係聯絡購買愷他命等情，尚非憑空虛 捏，應堪採信，又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人黃 仕旻之證述有相當之關聯性，足以補強證人黃仕旻之證詞 ，而擔保其前開所稱向被告葛承洧購買愷他命之真實性。 ㈢再者，本件自被告葛承洧住處查扣之白色結晶7 包（驗餘 淨重共計17.5577 公克），鑑定結果確含愷他命之成分， 有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗 書附卷可考（見雲檢偵5919號卷第19頁至第20頁），足認 被告葛承洧確有取得愷他命之管道。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度 臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨）。查本 件被告黃仕旻、葛承洧將愷他命交付與販賣對象時，均有約 定對價，且均自承係為應付自身購買毒品之開銷而販賣毒品 （見他字卷第242 頁、本院卷第109 頁反面），是以揆諸上 揭判決意旨，足認被告黃仕旻、葛承洧均有營利之意圖甚明 。
綜上所述，堪信被告黃仕旻、葛承洧自白均與事實相符而足 資採認，本件事證明確，被告2 人意圖營利，販賣愷他命之 犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑：
查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告2 人供承各該次販賣 之第三級毒品重量均為2.5 公克、3 公克或6 公克，是無證 據顯示其等各次持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上 ，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重
未達20公克之行為，未設有處罰規定，故被告2 人各該次販 賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，即屬不罰之行 為（最高法院99年度臺上字第6378號、98年度臺上字第5762 號判決意旨參照）。被告黃仕旻所犯如犯罪事實欄所示4 次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。再被告2 人於偵查及審判中均自白本件被訴犯行，其等 所犯各罪均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
至起訴書認被告就犯罪事實欄之㈢部分，係故意對未滿18 歲少年王○智為犯罪行為，應依兒童及少年福利與權益保障 法第112 條之規定加重其刑等語。惟查販毒者與購毒者係屬 對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販 賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入 毒品施用，僅屬間接受害，買受人並非犯罪行為直接侵害之 對象。又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、 8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條 規定甚詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品 未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與少年並無兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重規定之適用 （最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。被告黃 仕旻於犯罪事實欄之㈢中販賣第三級毒品之對象雖為未滿 18歲之少年，參之上開說明，應無兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，檢察官之主 張容有誤會，僅此敘明。
刑法第59條之適用：
㈠按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白 或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事 由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條 鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效 破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒 品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之 毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或 免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對 製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者 ，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法 意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於 採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用 之理。再按若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減
輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規 定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參 照）。
㈡本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀後，認為：被告黃仕旻、葛承洧遭查獲後，明知 將面臨嚴峻刑罰，惟均坦承犯行，而無避重就輕或閃爍之 詞，復均坦言係為了賺取供自身施用毒品之金錢而為本件 犯行，可見被告黃仕旻、葛承洧均因身染毒癮，無法戒除 ，為滿足一己施用毒品之慾求才鋌而走險，其等行為雖有 不當，然犯罪動機並非惡劣，與靠販賣毒品謀取暴利之徒 ，尚屬有別，而其等犯後勇於面對過錯，亦證被告2 人本 性不惡。又被告黃仕旻本件販賣愷他命之次數為4 次，對 象3 人，所得共計7,100 元；被告葛承洧販賣愷他命之次 數僅有1 次，對象1 人，犯罪所得均非甚鉅，並無廣為散 發毒害之情，則被告2 人之犯罪情節、危害社會程度，相 較大量或長期販毒者確有差異，亦難謂重大。準此，足認 被告2 人犯罪情狀均有值得憫恕之處，就其等本件犯行， 倘分別處以減輕後之有期徒刑2 年6 月以上，猶嫌過重， 爰依刑法第59條之規定，就被告2 人本案所犯之罪均予酌 減，並依法遞減輕之。
爰審酌：
㈠被告2 人因身染毒癮，為圖減省施用毒品之費用，竟進一 步鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之 禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此， 對社會治安造成之危害不輕，且被告黃仕旻販賣對象年齡 偏低，甚且包含少年，而被告葛承洧則販賣與被告黃仕旻 ，使被告黃仕旻不乏毒品來源，其2 人均有相當之惡性。 惟另考量被告2 人犯後均能坦承犯行，堪認確有悔意。又 被告黃仕旻無犯罪前科，素行尚佳，被告葛承洧則曾有妨 害公務案件，素行普通，有其等之臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1 份在卷可考，可見被告2 人本非做惡之徒，無 奈染上毒癮，又自制力不足，未能下定決心戒除毒癮，而 因毒品價格昂貴，入不敷出，終致走上販賣毒品一途，原 係為滿足一己欲求，並非欲以販賣毒品牟取暴利，犯罪動 機尚非惡劣。
㈡復考量被告黃仕旻、葛承洧分別有國中畢業、五專肄業之 智識程度，現年均為26歲，正值壯年，而被告黃仕旻現與 母親、弟、妹同住，其弟因病長年臥床，現於療養院療養 中，其與其餘家人則均在其姊經營之早餐店工作，又其與 前妻育有1 子，現亦由其撫養。被告葛承洧與父母、姊姊
同住，現在家中幫忙毛巾代工生意，而其亦已離婚，然膝 下無子，可見被黃仕旻、葛承洧現均幫忙家中生意，能夠 依靠自身勞力賺取所需，並有關心照護其等之家人同住， 生活尚算穩定等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 就被告黃仕旻部分，定其應執行之刑。
沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補 充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。 而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其 中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問 題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償 者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即 無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文 直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問 題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查： ⒈販賣毒品所得部分：
①毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪 者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義 。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判 決意旨參照）。
②被告黃仕旻部分：被告黃仕旻如犯罪事實欄所示之 歷次販賣愷他命毒品所得共計7,100 元（歷次各為1, 300 元、1,300 元、1,500 元、3,000 元）。 ③被告葛承洧部分：被告葛承洧如犯罪事實欄所示販 賣愷他命毒品所得為2,800 元。
④上開犯罪所得雖均未扣案，然為被告2 人分別因犯販 賣第三級毒品罪所得之財物，均應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告2 人各該次犯罪主文項 下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別以被 告2 人之財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。 ⒉本件聯繫毒品交易之工具：
①毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為 刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無 「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自屬相對沒 收主義之立法，仍應以該物品屬於犯人所有者為限， 始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院 89年度臺上字第5605號、90年度臺上字第626 號判決 意旨參照）。又查行動電話服務需以SIM 卡為使用介 面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用 時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介 面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通 上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉予消費者（最高法 院97年度臺上字第3890號判決參照），是以就行動電 話之SIM 卡亦得宣告沒收。
②被告黃仕旻部分：未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），行動電話機具及 SIM 卡均為被告黃仕旻所有，且係供其為本件聯絡毒 品交易時使用，業據被告黃仕旻供陳在卷（見本院卷 第103 頁正反面），並有如附表二所示之通訊監察譯 文可資佐證。
③被告葛承洧部分：扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張），行動電話機具 及SIM 卡均為被告葛承洧所有，且係供其為本件聯絡 毒品交易時使用，亦據被告葛承洧自承在卷（見本院 卷第101 頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文、 門號0000000000號（門號申登人為被告葛承洧）申請 人資料查詢單各1 份可資佐證（見本院卷第74頁）。 ④上開物品所有權均分別歸屬被告2 人，自應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告2 人所犯 各罪項下宣告沒收。
㈡扣案毒品：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定 之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲 ，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之 目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具 違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第 1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議 參照）。
⒉本件自被告葛承洧住處查扣之白色結晶7 包（驗餘淨重 共計17.5577 公克），鑑定結果確含愷他命之成分，屬
毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒 品，有前開行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第000000 0000號鑑驗書附卷可考（見雲檢偵5919號卷第19頁至第 20頁），屬違禁物，揆諸前開判決意旨，應依刑法第38 條第1 項第1 款之規定沒收之。又鑑定毒品時，一般係 以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而 秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述 何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，業 經法務部調查局於93年3 月19日以調科壹字第00000000 000 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實（另見最 高法院95年度臺上字第3739號、第7354號、98 年 度臺 上字第7509號、99年度臺上字第2476號判決意旨）。前 揭扣案並送鑑之第三級毒品愷他命7 包，用以包裝、裝 放前揭毒品之包裝塑膠袋部分，實難以與其內所殘留之 微量毒品完全析離，自應全部視為毒品，而併依上開規 定沒收之。
㈢被告葛承洧其餘扣案物部分：
⒈扣案之吸食盒（內含用以研磨毒品之塑膠卡片、吸管） 係供被告葛承洧施用毒品所用，與其本件犯罪行為無關 ，業據被告葛承洧供陳在卷（見本院卷第101 頁反面至 第102 頁反面），爰不予宣告沒收。
⒉又被告葛承洧於犯罪事實欄中所販賣與證人黃仕旻之 愷他命，係其於同日向上手購得後轉賣，未另外持用磅 秤秤重等情，復經被告葛承洧供述甚詳（見本院卷第10 8 頁正反面），是扣案之電子磅秤1 臺查無證據顯示與 被告葛承洧本件犯行有關，亦不予宣告沒收。
肆、應適用之法條：
刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第 1 項。
刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款 。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 李奕逸
法 官 段奇琬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 高培馨
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告黃仕旻各犯罪事實及所犯罪名、所處之刑┌──┬──────────┬─────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯罪名、所處之刑 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 一 │犯罪事實欄之㈠ │黃仕旻販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，│
│ │ │未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○│
│ │ │○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣│
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收之，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 二 │犯罪事實欄之㈡ │黃仕旻販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，│
│ │ │未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○│
│ │ │○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣│
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收之，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 三 │犯罪事實欄之㈢ │黃仕旻販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，│
│ │ │未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○│
│ │ │○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣│
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────────┼─────────────────────┤
│ 四 │犯罪事實欄之㈣ │黃仕旻販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，│
│ │ │未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○│
│ │ │○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣│
│ │ │毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
└──┴──────────┴─────────────────────┘
附表二：被告黃仕旻部分通訊監察譯文
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│編號│通話對象 │通話內容 │日期 │時間 │通訊監察書│譯文出處│
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│一 │0000000000│Ｂ：海倫（應為臺語「怎樣」│101 年9 月│19：03：49│101 年聲監│他字卷第│
│ │證人謝沛辰│ ）。 │2 日 │ │字第407 號│236 頁 │
│ │ （A ） │Ａ：你在哪裡？ │ │ │（警卷第17│ │
│ │ ↓ │Ｂ：我在斗六，等一下打給妳│ │ │8 頁） │ │
│ │0000000000│ 。 │ │ │ │ │
│ │被告黃仕旻│Ａ：好。 │ │ │ │ │
│ │ （B ） │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│ │0000000000│Ｂ：喂。 │101 年9 月│19：05：02│101 年聲監│他字卷第│
│ │被告黃仕旻│Ａ：怎樣？ │2 日 │ │字第407 號│236 頁 │
│ │ （A ） │Ｂ：你在哪裡？ │ │ │（警卷第17│ │
│ │ ↓ │Ａ：我在妳租屋附近而已。 │ │ │8 頁） │ │
│ │0000000000│Ｂ：找那女生喔？ │ │ │ │ │
│ │證人謝沛辰│Ａ：跟妳阿德阿。 │ │ │ │ │
│ │ （B ） │Ｂ：真的喔。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：怎樣？ │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：我找你能幹麻呢？ │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：哭夭，等一下再打給妳 │ │ │ │ │
│ │ │ 。 │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：我在久灣。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：怎麼在那裡。 │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：沒有啦。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：要晚一點啦。 │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：多晚，你跟阿德說我要向│ │ │ │ │
│ │ │ 他拿平板。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：好，我跟他說。 │ │ │ │ │
│ ├─────┼─────────────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│ │0000000000│Ｂ：喂。 │101 年9 月│20：31：16│101 年聲監│他字卷第│
│ │證人謝沛辰│Ａ：你在哪裡？ │2 日 │ │字第407 號│236 頁正│
│ │ （A ） │Ｂ：妳在哪裡？ │ │ │（警卷第17│反面 │
│ │ ↓ │Ａ：我在雲林縣政府這裡。 │ │ │8 頁） │ │
│ │0000000000│Ｂ：雲林縣政府。 │ │ │ │ │
│ │被告黃仕旻│Ａ：這是雲林路，家樂福附近│ │ │ │ │
│ │ （B ） │ 。 │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：家樂福附近。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：嗯。 │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：好我等一下打給妳。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：幹你娘，我現在要去哪裡│ │ │ │ │
│ │ │ ？ │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：我等一下打給妳。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：我現在要去哪裡？ │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：我等一下打給妳。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：我現在要去哪裡？ │ │ │ │ │
│ │ │Ｂ：我立刻打給妳。 │ │ │ │ │
│ │ │Ａ：我停在這裡等嗎？ │ │ │ │ │