臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第371號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張𡗭
選任辯護人 黃進祥律師
被 告 陳秋吉
選任辯護人 林彥百律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第2126、2632號），本院判決如下：
主 文
丙○犯如附表一編號一至五所示之罪，各處附表一編號一至五所示之刑。應執行有期徒刑柒年柒月。扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟叁佰元沒收之。扣案之附表三編號⒈VITA廠牌行動電話一支（含○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡一枚，SIM 卡序號○○○○○○○○○○○○○）沒收。未扣案搭配○四─八七九六五九六號電話機一台，與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。扣案之附表三編號⒉之夾鏈袋一七六個、編號⒊電子秤三台、編號⒋之分裝袋五○七個、編號⒌塑膠鏟管四支，均沒收。
丁○○犯如附表二編號一至十二所示之罪，各處附表二編號一至十二所示之刑。應執行有期徒刑玖年。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收之。扣案之附表三編號⒈VITA廠牌行動電話一支（含○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡一枚，SIM卡序號○○○○○○○○○○○○○）、附表四編號⒈XPERIA廠牌行動電話一支（含○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM卡一枚，SIM 卡序號○○○○○○○○○○○○○○○）、附表四編號⒉NOKIA 廠牌黑色行動電話一支（含○九三八一一七一二一號行動電話門號SIM 卡一枚，SIM 卡序號三五六七九三○二八二三○六一三），均沒收。扣案之附表三編號⒉之夾鏈袋一七六個、編號⒊電子秤三台、編號⒋之分裝袋五○七個、編號⒌塑膠鏟管四支，均沒收。扣案之附表四編號⒊海洛因五包（含包裝袋五個，驗餘淨重共計二點六二二四公克），均沒收銷燬。 事 實
一、丁○○前因①施用第一級毒品案件，經本院96年度訴字第88 6 號判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月確定。②因 恐嚇案件，經本院96年度虎簡字第327 號判處有期徒刑5 月 ，減為有期徒刑2 月又15日確定。③因偽造有價證券案件， 經本院98年度訴字第916 號判處有期徒刑1 年6 月，減為有 期徒刑9 月確定。上開①至③案件，嗣經本院99年度聲字第 642 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，於民 國99年12月20日執行完畢。
二、丙○明知海洛因屬第一級毒品，依法禁止持有、販賣，竟與 甲○○共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，分別於下列時間、 地點，為下述犯行：
㈠甲○○於100 年12月2 日13時16分8 秒許，持用其所有搭配 0000000000門號之VITA廠牌行動電話（下稱0000000000門號 行動電話），與持用0000000000門號行動電話之張榮欽聯絡 ，相約在甲○○位於彰化縣二水鄉○○村○○路00號住處前 ，惟因甲○○因事無法返回前開住處，甲○○即撥打00-000 0000號室內電話與母親丙○聯絡，由明知海洛因為毒品之丙 ○，基於與甲○○共同販賣海洛因之犯意聯絡，在甲○○前 開住處前，以賒欠方式將價值新臺幣（下同）1,000 元之海 洛因1 小包交付予張榮欽，而於事後由丙○將款項收訖（起 訴書犯罪事實十七）。
㈡甲○○於100 年12月9 日14時22分30秒、17時16分53秒許， 持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電 話之張榮欽聯絡，相約在甲○○位於彰化縣二水鄉○○村○ ○路00號住處附近外環道路巡守隊附近據點旁道路，惟因甲 ○○因事無法返回前開住處，甲○○即撥打00-0000000號室 內電話與母親丙○聯絡，由明知海洛因為毒品之丙○，基於 與甲○○共同販賣海洛因之犯意聯絡，在甲○○前開住處前 ，以賒欠方式將價值1,000 元之海洛因1 小包交付予張榮欽 ，而於事後由丙○將款項收訖（起訴書犯罪事實二十）。 ㈢甲○○於100 年12月25日6 時29分29秒、34分3 秒許，持用 0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 張榮欽聯絡，相約在甲○○位於彰化縣二水鄉○○村○○路 00號住處前，惟因甲○○因事無法返回前開住處，甲○○即 撥打00-0000000號室內電話與母親丙○聯絡，由明知海洛因 為毒品之丙○，基於與甲○○共同販賣海洛因之犯意聯絡， 在甲○○前開住處前，以賒欠方式將價值1,000 元之海洛因 1 小包交付予張榮欽，而於事後由丙○將款項收訖（起訴書 犯罪事實二十三）。
㈣甲○○於101 年2 月18日14時15分6 秒、17時44分33秒許， 持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電 話之陳秀霞聯絡，相約在甲○○位於彰化縣二水鄉○○村○ ○路00號住處前，惟因甲○○因事無法返回前開住處，甲○ ○即撥打00-0000000號室內電話與母親丙○聯絡，由明知海 洛因為毒品之丙○，基於與甲○○共同販賣海洛因之犯意聯 絡，在甲○○前開住處前，先以賒欠方式將價值1,300 之海 洛因1 小包交付予陳秀霞，而於翌日由丙○將款項收訖（起 訴書犯罪事實四十三）。
㈤甲○○於100 年12月24日9 時8 分33秒、50分35秒、11時26 分56秒、12時22分47秒、13時15分14秒許，持用0000000000 門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之吳旻泰聯絡 ，相約在甲○○位於彰化縣二水鄉○○村○○路00號住處， 惟因甲○○因事無法返回前開住處，甲○○即撥打00-00000 00號室內電話與母親丙○聯絡，由明知海洛因為毒品之丙○ ，基於與甲○○共同販賣海洛因之犯意聯絡，在甲○○前開 住處前，先以賒欠方式將價值1,000 元之海洛因交付予吳旻 泰，而於事後由丙○將款項收訖（起訴書犯罪事實五十一） 。
三、丁○○明知海洛因屬第一級毒品，依法禁止持有、販賣，竟 與甲○○共同基於販賣海洛因之犯意聯絡（下列㈠至㈧）， 及單獨基於販賣海洛因之犯意（下列㈨至），分別於下列 時間、地點，為下述犯行：
㈠甲○○於101 年3 月21日14時23分31秒、32分10秒許，持用 其所有搭配0000000000門號之XPERIA廠牌行動電話（下稱00 00000000門號行動電話），與持用0000000000門號行動電話 之高青松聯絡，相約在雲林縣斗六市環球科技大學附近，而 於同日稍後由丁○○在該處以一手交錢一手交貨之方式交易 ，將海洛因販賣予高青松，並自高青松處得款1,000 元，丁 ○○並於稍後將該1,000 元交付予甲○○（起訴書犯罪事實 四）。
㈡甲○○於101 年3 月16日9 時12分45秒許，持用0000000000 門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之賴慶輝聯絡 ，相約在雲林縣斗六市環球科技大學路旁紅綠燈前，而於同 日稍後由丁○○在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將 海洛因販賣予賴慶輝，並自賴慶輝處得款1,500 元，丁○○ 並於稍後將該1,500 元交付予甲○○（起訴書犯罪事實五） 。
㈢甲○○於101 年3 月20日17時41分44秒、17時56分45秒許， 持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電 話之賴慶輝聯絡，相約在雲林縣斗六市金塊網咖旁一貫道教 堂旁小路，而於同日稍後由丁○○在該處以一手交錢一手交 貨之方式交易，將海洛因販賣予賴慶輝，並自賴慶輝處得款 1,500 元，丁○○並於稍後將該1,500 元交付予甲○○（起 訴書犯罪事實六）。
㈣甲○○於101 年3 月19日8 時24分5 秒、9 時0 分32秒許， 持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電 話之蔡木聯絡，相約在雲林縣斗六市「榮民之家」門口，而 於同日稍後由丁○○在該處以一手交錢一手交貨之方式，將
海洛因販賣予蔡木，並自蔡木處得款1,000 元，並於稍後將 1,000 元交付予甲○○（起訴書犯罪事實十四）。 ㈤甲○○、丁○○分別於101 年3 月20日20時52分36秒許、10 1 年3 月21日11時19分31秒許，持用0000000000門號行動電 話及丁○○所有搭配0000000000門號之NOKIA 廠牌黑色行動 電話（下稱0000000000門號行動電話），與持用0000000000 門號行動電話之張雅雯聯絡，相約在甲○○位於雲林縣斗六 市仁義路租屋處前，而於同日稍後由丁○○在該處以一手交 錢一手交貨之方式，將前開海洛因販賣予張雅雯，並自張雅 雯處得款1,000 元，並於稍後將1,000 元交付予甲○○（起 訴書犯罪事實三十七）。
㈥甲○○於101 年3 月19日10時44分13秒、11時16分54秒許， 持用0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動 電話之張雅雯聯絡後，由翁建發前往甲○○位於雲林縣斗六 市仁義路租屋處，於同日稍後由丁○○在該處以一手交錢一 交交貨之方式，將價值1,000 元之海洛因販賣給翁建發（起 訴書犯罪事實三十八）。
㈦丁○○分別於101 年3 月19日12時41分41秒、12時44分35秒 許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行 動電話之張雅雯聯絡，相約在雲林縣古坑鄉東西向快速道路 橋下交易，而於同日稍後由甲○○在該處以一手交錢一手交 貨之方式，將前開海洛因販賣予張雅雯，並自張雅雯處得款 1,000 元（起訴書犯罪事實三十九）。
㈧甲○○於101 年3 月20日5 時15分53秒、7 時50分46秒許， 持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電 話之張雅雯聯絡，相約在甲○○位於雲林縣斗六市仁義路租 屋處外交易，而於同日稍後由丁○○在該處以一手交錢一手 交貨之方式，將前開海洛因販賣予張雅雯，並自張雅雯處得 款1,000 元，並於稍後將1,000 元交付予甲○○（起訴書犯 罪事實四十）。
㈨丁○○於101 年3 月19日22時21分33秒許，持用0000000000 門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之張雅雯聯絡 ，相約在甲○○位於雲林縣斗六市仁義路租屋處外，而於同 日稍後在該處由丁○○以一手交錢一手交貨方式，將海洛販 賣予張雅雯，並自張雅雯處得款1,000 元（起訴書犯罪事實 五十九）。
㈩丁○○於101 年3 月19日18時42分4 秒許，持用0000000000 門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之高青松聯絡 ，相約在雲林縣斗六市環球技術學院附近，而於同日稍後在 該處以一手交錢一手交貨方式，將海洛因交付予高青松，並
自高青松處得款1,000 元（起訴書犯罪事實六十）。 丁○○於101 年3 月22日17時43分30秒許，持用0000000000 門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之賴慶輝聯絡 ，相約在雲林縣斗六市金塊網咖附近一貫道教堂旁，而於同 日稍後在該處以一手交錢一手交貨方式，將海洛因交付予賴 慶輝，並自賴慶輝處得款1,500 元（起訴書犯罪事實六十一 ）。
丁○○於101 年3 月23日8 時55分48秒許，持用0000000000 門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之賴慶輝聯絡 ，相約在雲林縣斗六市金塊網咖附近一貫道教堂旁，而於同 日稍後在該處以一手交錢一手交貨方式，將海洛因交付予賴 慶輝，並自賴慶輝處得款1,500 元（起訴書犯罪事實六十二 ）。
四、案經雲林縣警察局臺西分局報告、彰化縣警察局移送臺灣雲 林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項亦有明文。查本判決所引證人張榮欽、陳秀霞、 吳旻泰（被告丙○部分）、高青松、賴慶輝、蔡木、張雅雯 （被告丁○○部分）於警詢時之陳述，並無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告丙○、丁○○ 及其等辯護人於本院準備程序表示同意該等傳聞證據有證據 能力，迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，復經本院審酌上開傳聞證 據作成時，並無人情施壓或干擾、不當取證等情形，認為以 之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據 能力，得作為本案證據使用。
二、下列所引之通訊監察譯文，均為警察依照通訊監察書，監聽 側錄電話對話內容轉譯所得，被告丙○、丁○○及其等辯護 人均未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審 判期日時復已提示譯文供被告丙○、丁○○及其等辯護人表 示意見，該等通訊監察譯文均得作為證據。
三、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159 條至第159 條之5 ），於條文係明文規定得為證據者（如第159 條之1 第1 項），或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不 爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明
其為有證據能力之必要（最高法院96年度台上字第7337號判 決參照）。本件所引其他傳聞證據，依上開說明，即無庸說 明其有證據能力之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、為節省篇幅，先就卷宗編定簡單的代號如下： ⒈警卷㈠：雲警虎偵字第0000000000號卷 ⒉警卷㈡：彰警刑字第00000000000號卷 ⒊偵卷㈠：戊○101年度偵字第2632號㈠ ⒋偵卷㈡：戊○101年度偵字第2632號㈡ ⒌偵卷㈢：戊○101年度偵字第2632號㈢二、被告丙○犯罪事實部分：
㈠犯罪事實二㈠至㈤部分，業據被告丙○於本院審理中坦承不 諱（見本院卷㈡第78頁反面、本院卷㈢第28頁反面），核與 同案被告甲○○（見警卷㈡第13至62頁、偵卷㈠第160 至17 8 頁）、證人張榮欽、陳秀霞、吳旻泰於警詢指述及偵查中 具結證述之情節大致相符（見警卷㈡128 至145 頁、偵卷㈢ 第207 至212 頁；警卷㈡第152 至164 頁、偵卷㈡第138 至 141 頁；警卷㈡第85至95-1頁、偵卷㈢第236 至239 頁）， 並有0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷㈡第14 6 至148 頁、第165 頁、第100 至102 頁），及本院100 年 度聲監字第580 號、100 年度聲監續字第608 號、101 年度 聲監續字第75號通訊監察書暨其電話附表（見本院卷㈠第16 4 頁正反面、第165 頁正反面、第16 7頁正反面）可資佐證 。復觀諸同案被告甲○○與證人張榮欽、陳秀霞、吳旻泰之 通話內容簡短，內容有「你找阮母啦，我跟阮母啊說一下就 好，我放在阮母啊那」、「我叫阮母啊過」、「你跟你母啊 打一下」、「你跟你媽交代一下」、「我跟阮老母說啊啦」 等語，均有提及同案被告甲○○之母即被告丙○，是被告丙 ○前揭任意性之自白，既有上開補強證據足以佐證與事實相 符，自得採為認定犯罪事實二㈠至㈤共同販賣第一級毒品海 洛因犯行之證據。
㈡犯罪事實二㈤部分，證人吳旻泰及同案被告甲○○均表示交 易金額是1,000 元（見偵卷㈢第238 頁、偵卷㈠第176 頁） ，故起訴書此部分未記載之金額，本院爰依職權補充之。另 被告丙○與同案被告甲○○聯絡所使用之電話，經被告丙○ 於本院審理中自承係使用其所有搭配00-0000000號之電話機 （見本院卷㈢第26頁反面），本院爰依職權補充之。起訴書 就犯罪事實二㈤吳旻泰之行動電話門號為0000000000，業經 公訴人於本院準備程序中更正為0000000000，附此說明。 ㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字 第4728號判決意旨參照）。而販賣海洛因非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝 之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而 論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之 毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告丙○共同販賣海洛 因予證人張榮欽、陳秀霞、吳旻泰，均有將款項收訖，且被 告丙○亦自承知道同案被告甲○○這5 次販賣毒品的行為是 為了要賺錢（見本院卷㈢第28 頁 反面），是同案被告甲○ ○有從中上開行為之中牟利至明，是被告丙○有共同販賣毒 品藉以營利之意圖，應堪認定。
三、被告丁○○犯罪事實部分：
㈠上開犯罪事實三㈠至㈧部分，業據被告丁○○於偵查及本院 審理中坦承不諱（見偵卷㈠第182 至190 頁、第214 至215 頁、第217 至221 頁；偵卷㈢第168 至173 頁、第175 至17 8 頁），核與同案被告甲○○（就犯罪事實三㈠至㈧部分， 見偵卷㈠第96頁反面、第99頁反面、第100 頁、第125 頁反 面、第126 頁反面、第168 至175 頁，警卷㈡第58頁）、證 人高青松、賴慶輝、蔡木、張雅雯於警詢指述及偵查中具結 證述之情節大致相符（見警卷㈠第335 至342 頁、第350 至
352 頁反面、警卷㈡第189 至193 頁、偵卷㈢第99至102 頁 、第105 至107 頁；警卷㈠第250 至254 頁、偵卷㈢第67至 73頁；警卷㈠第128 至131 頁、偵卷㈢第143 至148 頁；警 卷㈠第286 至293 頁、偵卷㈢第36至40頁、第50至53頁、警 卷㈡第180 至186 頁），並有0000000000、0000000000、00 00000000門號行動電話之通訊監察譯文（見警卷㈠第300 至 303 頁、第344 頁反面、第257 至258 頁、警卷㈡第187 、 194 頁、偵卷㈠第133 、135 、187 、188 頁）及本院101 年度聲監續字第106 號、101 年度聲監續字第131 號通訊監 察書暨其電話附表（見本院卷㈠第168 頁正反面、第171 頁 正反面）可資佐證。復觀諸被告丁○○及同案被告甲○○， 與證人高青松、賴慶輝、蔡木、張雅雯之通話內容簡短，多 半係在談妥見面地點後，即結束通話，且有使用「同款啊」 、「同樣吧」等暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，益 徵被告丁○○及同案被告甲○○，與證人高青松、賴慶輝、 蔡木、張雅雯張雅雯各次通話之目的確係要交易毒品無疑。 再參以證人高青松、賴慶輝、蔡木、張雅雯於交易毒品時均 有與被告丁○○或同案被告甲○○親自見面乙節，是證人高 青松、賴慶輝、蔡木、張雅雯應無指認被告丁○○錯誤之風 險，且有上開證據在卷足憑，足認證人高青松、賴慶輝、蔡 木、張雅雯之證述堪予採信，是被告丁○○前揭任意性之自 白，既有上開補強證據足以佐證與事實相符，自得採為認定 犯罪事實三㈠至㈧之共同販賣第一級毒品海洛因犯行，及犯 罪事實三㈨至之販賣第一級毒品海洛因犯行證據。 ㈡起訴書記載犯罪事實三㈨之交易地點為「甲○○位於彰化縣 二水鄉住處」，業經公訴人於本院準備程序中更正為「甲○ ○位於雲林縣斗六市仁義路租屋處」，附此說明。 ㈢就犯罪事實三㈥部分：
①被告丁○○起訴書事實雖坦白承認係販賣海洛因給證人張雅 雯，且於檢察官訊問時對於0000000000、0000000000門號行 動電話於101 年3 月19日10時44分13秒、11時16分54秒、12 時32分22秒之通訊監察譯文（如附表七，見偵卷㈠第187 至 188 頁），表示：一開始是張雅雯和甲○○的通話，最後一 通是張雅雯和我的通話，電話內容是張雅雯朋友要買1,000 元的海洛因，我們約在我斗六金塊網咖附近交易，也就是甲 ○○斗六租屋處外面的巷子，是張雅雯下車跟我一手交錢一 手交貨等語（見偵卷㈠第218 頁）。證人張雅雯於檢察官訊 問時對於上開通訊監察譯文，亦證稱：這是我與大仔（按： 即同案被告甲○○）跟阿吉（按：即被告丁○○）的通話， 我打這通電話是翁建發要過去找大仔購買海洛因，我有幫他
打這個電話，跟大仔說他們要過去，這次是我帶翁建發過去 ，翁建發開車載我過去的，是約在斗六金塊網咖附近，也就 是甲○○斗六租屋處外巷子。是購買海洛因，翁建發跟他太 太在車上，是我去交易的，翁建發他拿1,000 元給我，這次 有交易成功，我是跟阿吉一手交錢一手交貨購買的，買完後 我有將海洛因交給翁建發等語（見偵卷㈢第39頁）。證人翁 建發於檢察官訊問時對101 年3 月19日10時44分13秒的通聯 證稱：張雅雯打這通電話的時候我有在現場，打這通電話是 要向綽號大仔的人購買海洛因，是我開車載她過去的，我要 購買海洛因，是我載張雅雯過去，張雅雯要不要購買我不知 道。打完這通電話後我們約在斗六市金塊網咖附近，購買海 洛因，是張雅雯去交易的，有交易成功，一手交錢一手交貨 ，我拿1,000 元請張雅雯過去向大仔購買1,000 元的海洛因 ，我也有拿到海洛因等語（見偵卷㈢第165 頁）。 ②惟查，被告丁○○於警詢時就0000000000、0000000000號行 動電話於101 年3 月19日10時44分13秒、46秒、11時16分54 秒、12時32分22秒之通訊監察譯文，表示：上記第1 、2 、 3 通是一名女子與甲○○的通話，第4 通是我與該女子（按 ：即證人張雅雯）的通話，通話內容是該女子介紹朋友向甲 ○○購買海洛因，是我與他朋友進行毒品交易等語（見偵卷 ㈠第188 頁）；證人張雅雯於警詢時就上開通訊監察譯文表 示：通話內容是要替腳斷掉的那一個男子（翁建發）向甲○ ○購買毒品海洛因，我不知道有無交易等語（見警卷㈠第 290 頁）；而同案被告甲○○於檢察官訊問時對於上開通訊 監察譯文，陳稱：一開始是我和張雅雯的通話，後來張雅雯 有打電話給丁○○，電話內容是張雅雯的朋友要買1000元的 海洛因，有跟丁○○約在我斗六租屋處外面交易，他們是一 手交錢一手交貨，之後丁○○有把錢交給我等語（見偵卷㈠ 第170 頁）。另細繹上開通訊監察譯文，101 年3 月19日10 時44分46秒，證人張雅雯向同案被告甲○○說：「我朋友要 過去找你，上次那一對夫妻，啊同樣那嗎？」，甲○○答稱 ：「好啊」，張雅雯說：「他們沒有帶電話，差不多10-15 分鐘就到了」，甲○○答稱：「喔好啊，我會叫我那個少年 下去啦」。101 年3 月19日11時16分54秒，證人張雅雯又與 甲○○通話，張雅雯說：「嘿他們走了嗎？」，甲○○答稱 ：「我啊哉」，張雅雯說：「哀喲，你有下去了嗎？」，甲 ○○答稱：「我叫人下去啊」。又101 年3 月19日12時32分 22秒，證人張雅雯與被告丁○○通話，張雅雯說：「我朋友 有過去嗎？…（略）一對夫妻啊（按：即翁建發）」，丁○ ○答稱：「腳斷掉那一個喔？」張雅雯說：「嘿啊」，丁○
○則表示那一對夫妻已經走了等語。
③從上開通訊監察譯文觀之，可知是證人張雅雯先打電話向同 案被告甲○○表示翁建發夫妻將前往向其購買毒品，而甲○ ○差遣被告丁○○將毒品交付予翁建發夫妻，證人張雅雯向 被告丁○○詢問翁建發夫妻是否已經離開，被告丁○○表示 翁建發夫妻已離開了。故可知起訴意旨認為被告丁○○與同 案被告甲○○於101 年3 月19日10時44分13秒、11時16分54 秒、12時32分22秒，與證人張雅雯聯絡，而在同日稍後由被 告丁○○與證人張雅雯交易毒品一節，實際上應是翁建發夫 妻前往與被告丁○○交易。被告丁○○及證人張雅雯於警詢 時之陳述，方與事實相符。而被告丁○○、證人張雅雯及證 人翁建發於檢察官訊問時之陳述，與通訊監察譯文顯有出入 ，不值採信。被告丁○○既有於上開時間販賣價值1,000 元 之海洛因予證人翁建發之事實，本院爰依職權就起訴書此部 分事實更正之。
㈣就犯罪事實三㈨部分，證人張雅雯於警詢及檢察官訊問時均 稱，當次電話通聯是其與綽號「阿吉」即被告丁○○之通話 ，是要向被告丁○○購買海洛因等語（見警卷㈠第290 頁反 面，偵卷㈢第38頁）；就犯罪事實三㈩部分，證人高青松於 警詢及檢察官訊問時均稱，這次通話，是其向綽號阿弟（按 ：即被告丁○○）購買海洛因等語（見警卷㈡第190 頁、偵 卷㈢第106 頁）；就犯罪事實三部分，證人賴慶輝於警 詢及檢察官訊問時均稱，該二次通話是其與被告丁○○的通 話，內容是我要向被告丁○○購買海洛因等語（見警卷㈠第 253 頁、偵卷㈢第71頁）；被告丁○○亦稱犯罪事實三㈨至 之通聯，是其與證人張雅雯、高青松及賴慶輝之通話等語 （見偵卷㈠第188 頁反面、偵卷㈢第176 頁、偵卷㈠第220 頁），可知上開四次如附表六編號8 至11之通話，同案被告 甲○○均未參與，故警方就犯罪事實三㈨至之通訊監察譯 文，記載甲○○通話部分，本院依職權更正為被告丁○○。 雖然被告丁○○對於犯罪事實三㈨至部分，供稱毒品都甲 ○○去購買，甲○○把毒品分裝好再交一部分毒品給我，我 們再各自販毒，我再將販毒所得交給甲○○等語（見偵卷㈠ 第183 頁、偵卷㈢第172 、217 頁、本院卷㈢第69頁反面） ，而同案被告甲○○於檢察官訊問時供稱：剛開始人家打電 話跟我購買毒品，我會請丁○○去幫我送貨，我會給他錢， 如果他要施用毒品也可以免費施用，之後我的模式變成，我 會把毒品給丁○○，丁○○也會自己接觸購毒者的電話，他 有交易成功的部分，扣除成本利潤我和他平分等語（見偵卷 ㈠第170 頁），但被告丁○○及同案被告甲○○均並未明確
就犯罪事實三㈨至之行為，係由同案被告甲○○提供海洛 因予被告丁○○販賣，被告丁○○再將販賣毒品所得交予同 案被告甲○○，證人張雅雯、高青松及賴慶輝亦均表示係向 被告丁○○購買海洛因，故本院認為就犯罪事實三㈨至部 分，尚無證據認定被告丁○○與同案被告甲○○有何犯意聯 絡及行為分擔。故起訴意旨認為被告丁○○就犯罪事實三㈨ 至部分為單獨販賣海洛因，本院亦同此認定。 ㈤按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。本件同案被告甲○○於警詢時稱都是把（販賣毒品）賺 到的錢加量去購買毒品再來對外販售等語（見偵卷㈠第57頁 ），被告丁○○於本院審理中自承販賣海洛因有賺錢（見本 院卷㈢第70頁），可知被告丁○○就犯罪事實三㈠至㈧之共 同販賣海洛因行為，及犯罪事實三㈨至販賣海洛因行為， 與同案被告甲○○或自身有從中上開行為之中牟利至明，是 被告丁○○有販賣毒品藉以營利之意圖，應堪認定。四、綜上所述，被告丙○共同販賣海洛因5 次之犯行，及被告丁 ○○共同販賣海洛因8 次、單獨販賣海洛因4 次之犯行，均 堪認定，本案事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠被告丙○部分：
⒈按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告丙○就犯罪事實 二㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪，被告丙○持有第一級毒品之低度行為，為 販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○ 上開犯罪事實二㈠至㈤各次所為，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。起訴書主張被告丙○就犯罪事實二㈠至㈤所為 係集合犯一節，尚有誤會。
⒉被告丙○與同案被告甲○○就上開犯罪事實二㈠至㈤之販賣 海洛因行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言 ，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。 但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，如經由偵、審機 關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「 自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之
前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴 訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依 同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人 時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時， 就被告之犯罪事實未明白詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯 罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯 罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非 違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當 之法律程序。故於承辦員警未就被告犯罪事實明白詢問，及 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的。本件被告丙○於警 詢時，警方僅籠統詢問被告丙○是否有替甲○○將毒品交給 吸毒者（見偵卷㈠第47頁）；另被告丙○於偵查中之辯護人 以陳報狀向檢察官表示被告丙○因直腸癌及麻痺性腸阻塞， 呈現昏迷狀態，正於中國醫藥大學附設醫院住院中，故無法 於101 年5 月24日9 時40分至檢察署開庭等語，並提出被告 丙○於中國醫藥大學附設醫院之診斷證明書，證明被告丙○ 於101 年5 月22日因上開病症住院（見偵卷㈠第35至37 頁 ）。嗣後檢察官未再傳喚被告丙○就犯罪嫌疑事實為訊問， 即對之起訴。本院認為警詢時被告丙○雖否認警方詢問其是 否有替甲○○將毒品交給吸毒者，然警方並未就詳細之日期 、時間詢問被告丙○，而被告丙○因檢察官直腸癌及麻痺性 腸阻塞住院，應屬有正當理由而未於偵訊中到庭，檢察官未 再傳喚被告丙○，即對之起訴，已影響其可能得依毒品危害 防制條例第17條第2 項受減刑寬典處遇之機會與權益。被告 丙○於本院審理中就犯罪事實二㈠至㈤之共同販賣第一級毒 品海洛因之行為坦白承認，故本件被告丙○於本院審判中自 白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用。 ⒋再按毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，法 定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以 下罰金，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕 重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條 酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院釋字第26 3 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重 之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被 告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排 除同法第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6次
刑事庭會議決議可資參照。查本件被告丙○就犯罪事實二㈠ 至㈤之犯行，固戕害他人之身心，然觀諸被告丙○共同販賣 海洛因之數量、各次所得價額非鉅，較之一般大盤或中盤毒 梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形 顯有不同，本院審酌上情，認被告丙○縱處以毒品危害防制 條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，依社會一般觀念均仍 有情輕法重之嫌，是依其犯罪情節，顯可憫恕，爰依刑法第 59條規定，各酌減其刑。
⒌就上開毒品危害防制條第17條第2 項及刑法第59條之減輕事 由，依法遞減輕之。
⒍爰審酌被告丙○為同案被告甲○○之母親，明知毒品對人身 心戕害之嚴重性，竟交付毒品海洛因予購毒者，所為嚴重戕 害國民健康與社會治安，惡性非輕，惟被告丙○非專為自身 利益而共同販賣第一級毒品，其交付毒品之次數僅5 次，販 毒所得亦僅5,300 元，尚非鉅大，另被告丙○之辯護人為其 辯護稱被告丙○已73歲高齡，亦不識字，雖知道行為是犯罪 ，但在兒子甲○○的請託下，自我安慰認為販毒的人是甲○ ○，被告丙○只是幫他拿東西給人家，另被告丙○現已大腸 癌四期轉移至肺癌，且施作人工造口，無法自行排泄，被告