臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 102年度苗簡字第7號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 張峰豪
蔡宗哲
被 告 李香妹
上列當事人間因分配表異議之訴事件，本院於民國102 年3 月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○一年度司執字第二○九一號執行事件於民國一○一年十一月三十日作成之分配表，就債務人林聰發財產拍賣所得價金，原分配表所列次序五、十所列被告之執行費優先債權新臺幣貳仟叁佰壹拾捌元及優先債權新臺幣壹佰肆拾萬元，不得列入分配表受分配，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議」，「異議未終結者，為異議之債權人或債務 人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配 表異議之訴」，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前 斷分別定有明文。次按：「依法對於執行標的物有擔保物權 或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，債權人 有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金額列入 分配；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或 分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認 異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為 反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依 前開規定終結者，為異議之債權人或債務人即得向執行法院 對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」（最 高法院86年度臺上字第3477號裁判意旨參照）。經查：兩造 均主張為訴外人林聰發之債權人，並就林聰發之財產向本院 聲請強制執行，本院就執行結果製作分配表，惟原告認被告 對林聰發之債權不存在，不應取得分配金額，於民國（下同 ）101 年12月12日具狀向本院聲明異議，經被告於101 年12 月22日具狀反對前開異議，經本院於101 年12月24日以苗院 國101 司執人字第2091號函通知原告：將於102 年1 月16日 實施分配，得於分配期日起10日內提出對反對之抵押權人即 被告提起分配表異議之訴之證明等語，是原告於102 年1 月
7 日向本院提起本件分配表異議之訴，應為合法，合先敘明 。
貳、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告主張略以：
一、訴外人林聰發於94年2 月2 日向原告借款新臺幣（下同）65 萬元，尚欠本金518,284 元及利息，依約債務視為全部到期 ，原告先以本院99年司執全人字第229 號聲請就訴外人林聰 發之財產即苗栗縣通霄鎮○○段○000 地號土地、同段第30 0 建號建物及同段第348 建號建物（以下合稱：「系爭不動 產」）為假扣押。系爭不動產於101 年9 月間，於本院101 年度司執字第2091號強制執行程序（下稱：「系爭執行程序 」）中拍定，拍定金額為97萬元，本院遂於101 年11月30日 作成分配表（下稱：「系爭分配表」）。
二、依該分配表所載，各債權人之執行費、稅捐機關稅款均全數 受償，系爭不動產第一順位抵押權人苗栗縣通霄鎮農會就其 陳報之債權651,076 元全數受償，第二順位抵押權人即被告 ，依其陳報之債權額受償287,422 元，原告及其他普通債權 人均不足受償。然林聰發與被告間設定之抵押權為普通抵押 權，惟被告僅提出10 0萬元之借用證，與擔保範圍並不符合 ，又其中一張60萬元之借用證，記載日期為95年8 月5 日， 遲於抵押權設定時間，與普通抵押權應先有債權再設定抵押 權不符，且被告應未支付林聰發借用證所示金額之款項，故 被告對林聰發之140 萬元借款債權自始不存在，被告既未對 林聰發享有金錢債權，自不能將該債權列入分配表受分配。 為此提起本訴，並聲明如主文所示。
貳、被告未於言詞辯論期日到場，而其先前到庭略以：其有提出 借用證參與分配等語置辯。
叁、被告於系爭執行程序參與分配，無非以其提出之兩張借用證 為據（附於本院101 年度司執字第2091號執行卷內）。其中 95年8 月5 日之借用證，記載林聰發借款60萬元，另一張40 萬元之借款，記載林聰發借款40萬元。
肆、然查：
一、上開95年8 月5 日之60萬元借用證，記載95年3 月30日領收 足額借用款項無訛等語，但原記載為95年8 月5 日，明顯經 過塗改，而另張95年3 月1 日之借用證，卻記載95年3 月30 日領收足額借用款項等語，亦即林聰發竟於95年3 月1 日簽 發未來領收足額借款之借用證，足認林聰發即使確於95年3
月1 日簽發該借用證，其於簽發之際，並未實際受領所載之 借款40萬元，故上開兩張借用證之真實性即屬可疑。又上開 兩張借用證，雖均記載簽發日期為95年3 月30日，核與被告 就系爭不動產設定抵押權之登記日期相符，但上開兩張借用 證金額合計為100 萬元，核與當日登記之被告普通抵押權擔 保債權金額140 萬元不符，則該兩張借用證是否為該抵押權 所擔保之範圍？是否事後填載？亦均屬可疑。再參諸系爭執 行程序之執行債務人林聰發與被告係母子關係，此有戶籍謄 本附於上開執行卷宗可查，則林聰發是否確向被告借用上開 兩張借用證所示之100 萬元款項？借款是否確實交付？更屬 可疑。
二、復按：「本件原抵押權人之債權額僅為1,200 萬元，則被上 訴人代償該債權及交付邱○○之借款，合計似僅為2,200 餘 萬元，與上訴人於81年12月28日書立之借據記載借款數額為 2,500 萬元，並不相符。原審未遑查明被上訴人實際交付之 借款金額究有若干﹖率予認定被上訴人有2,500 萬元之抵押 債權存在，尚嫌速斷」（最高法院84年度臺上字第2924號判 決意旨參照），「按民法第474 條第1 項規定，消費借貸者 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是以消費 借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件 。即當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備 之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之 責任」（最高法院81年臺上字第2372號判決足資參考）。經 查：被告就其與林聰發間之消費借貸關係，僅提出上開可疑 之借用證為證，惟原告否認其消費借貸關係存在，是自應由 被告就金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責，然 被告始終未提出任何借貸金錢交付之證據，以實其說，是被 告應未有該消費借貸予林聰發之事實，應堪認定，從而被告 以系爭不動產之前開抵押權聲請參與分配，因上開借用證所 示之被告債權並不存在，被告亦未證明該抵押權所擔保之債 權確係存在，以實其說，故被告不應參與分配，自應將其自 系爭分配表之所列之債權及執行費加以剔除。
伍、從而，原告提起分配表異議之訴，請求判決如主文所示，即 有理由，應予准許。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
苗栗簡易庭法官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 孔秀蓮
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
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