臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度重訴字第11號
原 告 廖天勇
訴訟代理人 王勝和律師
被 告 徐明志
訴訟代理人 徐智雄
徐崧博
被 告 徐源甘（徐阿亮之繼承人）
徐竹英（徐阿亮之繼承人）
徐瑞英（徐阿亮之繼承人）
徐永南（徐阿亮之繼承人）
徐楊秋粉（徐阿亮之繼承人兼徐永泉之承受訴訟人
上二人共同
訴訟代理人 姚玎霖
被 告 鄭張素娥
徐元謙
李徐菊蘭
張徐梅蘭
簡徐清蘭
徐為蘭
上列 五人
共 同
訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師
參 加 人 林素卿
訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師
上列當事人間請求分割共有物事件，本院於中華民國102 年1 月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐源甘、徐竹英、徐瑞英、徐永南、徐楊秋粉應就其被繼承人徐阿亮所有坐落苗栗縣頭份鎮東興段七六四、七六四之一、七六四之四、七六五、七六六、一二二二、一二二三、一二二四、一二二四之二、一二二六之四、一二五四之三、一二五四之四、一二二六、一二二六之三、一二二六之六、一二二六之七、一二二五地號土地，應有部分六分之一，辦理繼承登記。兩造共有坐落苗栗縣頭份鎮東興段七六四、七六四之一、七六五、七六六、一二二二、一二二三、一二二四、一二二四之二、一二二六之四、一二五四之三、一二五四之四地號土地應予合併分割，分割方法如下：如附圖所示編號A1部分、面積一一二七平方公尺土地分歸被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐
為蘭按應有部分比例依序為六分之二、六分之一、六分之一、六分之一、六分之一維持共有；編號A2部分、面積六八九平方公尺土地分歸被告徐明志取得；編號A3部分、面積九一七八平方公尺土地分歸原告廖天勇取得；編號A3⑴部分、面積八四０平方公尺土地分歸原告廖天勇取得；編號A3⑵部分、面積七八六平方公尺土地分歸原告廖天勇取得；編號A3⑶部分、面積九０二平方公尺土地分歸原告廖天勇取得；編號A4部分、面積一八二平方公尺土地分歸原告廖天勇、被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐為蘭、徐明志按應有部分比例依序為六四八分之五五八、六四八分之十八、六四八分之九、六四八分之九、六四八分之九、六四八分之九、六四八分之三十六維持共有。兩造共有坐落苗栗縣頭份鎮東興段一二二六、一二二六之三、一二二六之六、一二二六之七地號土地應予合併分割，分割方法如下：如附圖所示編號B1部分、面積一三０三平方公尺土地分歸被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐為蘭按應有部分比例依序為六分之二、六分之一、六分之一、六分之一、六分之一維持共有；編號B2部分、面積四五三平方公尺土地分歸被告徐明志取得；編號B3部分、面積一三八四五平方公尺土地分歸原告廖天勇取得；編號B3⑴部分、面積三七七平方公尺土地分歸原告廖天勇取得；編號B3⑵部分、面積三四一平方公尺土地分歸原告廖天勇取得。
兩造共有坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○○○地號土地，應予分割，分割方法如下：如附圖所示編號C1部分、面積三六一平方公尺土地分歸被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐為蘭按應有部分比例依序為六分之二、六分之一、六分之一、六分之一、六分之一維持共有；編號C2部分、面積一二０平方公尺土地分歸被告徐明志取得；編號C3部分、面積三八五三平方公尺土地分歸原告廖天勇取得。
兩造共有坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○○○○地號土地，應予分割，分割方法如下：如附圖所示編號D1 部 分、面積三八平方公尺土地分歸被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐為蘭按應有部分比例依序為六分之二、六分之一、六分之一、六分之一、六分之一維持共有；編號D2部分、面積二五平方公尺土地分歸被告徐明志取得；編號D3部分、面積三二五平方公尺土地分歸原告廖天勇取得；編號D3⑴部分、面積六二平方公尺土地分歸原告廖天勇取得；編號D4 部 分、面積二二九平方公尺土地分歸原告廖天勇、被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐為蘭、徐明志按應有部分比例依序為六四八分之五五八、六四八分之十八、六四八分之九、六四八分之九、六四八分之九、六四八分之九、六四八分之三十六維持共有。
兩造應金錢補償如附表一所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造按如附表二所示之比例負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明。民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項分 別定有明文。本件被告徐永泉於訴訟進行中之民國100 年7 月11日死亡，並由其法定繼承人即被告徐楊秋粉聲明承受訴 訟（卷㈡第3-4 頁），核與前開規定相符，應予准許。二、被告徐源甘、徐竹英、徐瑞英、徐永南、徐楊秋粉經合法通 知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
三、坐落苗栗縣頭份鎮東興段764-1 、765 、766 、1223、122 4、1224-2、1225、1226、1226-3、1226-4地號等10筆土地 之登記面積原為如原證一號土地登記謄本所示，嗣經苗栗縣 頭份地政事務所實測結果為如附圖檢附之面積更正清冊所示 ，而依地籍測量實施規則第232 條規定，應辦理面積更正， 方得辦理土地分割。本件原告訴請分割系爭土地，為被告所 同意，兩造既均同意為分割，苗栗縣頭份地政事務所依前揭 規定於101 年7 月3 日辦理面積更正登記完竣，自屬於法有 據。本院並以此更正後之面積為本件裁判之基礎。四、原告主張：坐落苗栗縣頭份鎮東興段764 、764-1 、765 、 766 、1222、1223、1224、1224-2、1226-4、1254 -3 、12 54-4、1226、1226-3、1226-6、1226-7、1225、764- 4地號 土地（下稱系爭17筆土地）為原告與被告徐明志、鄭張素娥 、徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐為蘭及訴外 人徐阿亮所共有，系爭17筆土地之使用地類別分別為農牧用 地、林業用地、丙種建築用地，而其使用分區分屬山坡地保 育區、河川區。11筆農牧用地中76 4、764-1 、765 、766 、1222、1223、1224地號之7 筆土地相鄰，1224-2、1226-4 地號之2 筆土地相鄰，其餘1254-3、1254-4 地 號之2 筆土 地則不相鄰。而林業用地1226、1226 -3 、1226-6、1226-7 地號之4 筆土地均不相鄰。丙種建築用地即1225地號土地1 筆。河川區用地即764-4 地號土地。各共有人之應有部分除 原告應有部分比例占2/3 以上外，其餘共有人應有部分最高 為1/36，最少只1/324 ，若依被告之應有部分以原物分割將 造成土地之細分而無法為符合經濟效益之使用，故原告主張
將系爭17筆土地全部分配於原告，原告再以金錢補償之方式 按各共有人之應有部分補償之，原告對於鑑定報告鑑定結果 應補償之價格無意見。又共有人之一徐阿亮業已死亡，遺有 繼承人即被告徐楊秋粉、徐源甘、徐永泉、徐竹英、徐瑞英 、徐永南之繼承人6 人，迄未就系爭17筆土地辦理繼承登記 ，爰於本件訴訟一併請求。並聲明：㈠如主文第1 項所示。 ㈡兩造共有坐落苗栗縣頭份鎮東興段764 、764-1 、765 、 766 、1222、1223、1224、1224-2、1226-4 、1254-3 、 1254-4、1226、12 26-3 、1226-6、1226-7、1225、764-4 地號土地應予分割，分割方法如下：土地全部分歸原告，原 告應按被告應有部分之比例以金錢補償之。㈢參加人林素卿 就被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐為蘭所 有坐落苗栗縣頭份鎮東興段764 、764-1 、765 、766 、 1222、1223、1224、12 2 4-2、1226-4、1254 -3 、1254-4 、1226、1226-3、1226-6、1226-7、1225、764- 4之17筆土 地，經苗栗縣頭份地政事務所以99年頭地資字第096640號收 件，於99年11月30日設定、設定權利範圍72分之6 、擔保債 權總額新臺幣（下同）1200萬元之抵押權登記，應予塗銷。 ㈣參加人林素卿就被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐 清蘭、徐為蘭所有之上開土地，經苗栗縣頭份地政事務所以 99 年11 月29日頭地資字第96650 號收件，於99年11月30日 為保全該標的權利之移轉之預告登記，應予塗銷。五、被告之答辯：
㈠被告徐明志：伊主張系爭17筆土地應原物分割，分割方案如 101 年2 月23日提出之陳報狀附圖一（卷㈡第143 頁）所示 ，標示A 部分，面積711.08平方公尺之土地、標示B 部分， 面積122.05平方公尺之土地、標示C 部分，面積460.63 平 方公尺之土地、標示D 部分，面積37.72 平方公尺之土地， 應分歸被告徐明志取得。又系爭土地上有如上開附圖一所示 之既成道路通過，惟苗栗縣頭份地政事務所100 年7 月1日 之土地複丈成果圖漏未標示。如以本院分割方案，則對鑑定 價格沒有意見等語。
㈡被告鄭張素娥：對分割方案無意見，可接受出賣其應有部分 予其他共有人，但鑑定價格過低（卷㈡第251-252 頁）。 ㈢被告徐元謙、李徐菊蘭、張徐梅蘭、簡徐清蘭、徐為蘭（下 稱徐元謙等五人）：兩造所共有之系爭17筆土地，其中山坡 地保育區農牧用地即764 、764-1 、765 、766 、1222、12 23、1224、12 24-2 、1226-4、1254-3、1254-4地號等11筆 土地，面積合計13,949平方公尺，渠等應有部分合計為1/12 ，應分得土地面積為1,162.42平方公尺；河川區農牧用地1
筆即東興段764- 4地號土地，面積679 平方公尺，被告徐元 謙等五人應有部分共1/12，應分得土地面積為56.58 平方公 尺；山坡地保育區林業用地共有東興段第1226、1226-3、12 26-6、1226-7地號等4 筆土地，面積合計16,583平方公尺， 渠等應有部分共1/12，應分得土地面積為1,381.92平方公尺 ；山坡地保育區丙種建築用地1筆即東興段1225地號，面積 4,394 平方公尺，其等應有部分同前，應分得土地面積為 366.17平方公尺，先予敘明。被告願集中分得764 、765 、 766 地號土地鄰外道路部分，惟因764 等地號土地為山坡 地保育區農牧用地，每平方公尺之公告現值為）500 元，而 系爭12 25 地號土地為丙種建築用地，每平方公尺之公告現 值為1,80 0元，為農牧用地之3.6 倍，故如被告徐元謙等五 人以上開丙種建築用地換分得764 地號之農牧用地，該部分 土地面積應為農牧用地之3.6 倍，始為適當。依此計算，渠 等應分得土地之面積為3919.13 平方公尺（扣除1225地號土 地，其餘16筆土地面積合計為31211 平方公尺，被告應有部 分比例為1/12，為2600.92 平方公尺；1225地號土地面積為 4394平方公尺，徐元謙等五人占1/12，為366.17平方公尺， 換農牧用地，故乘以3.6 倍，為1318.21 平方公尺，合計39 19.13平方公尺）。是被告主張之分割方案為如100 年12月 26日陳報狀檢附之附圖紅色斜線所示面積3919.13 平方公尺 分歸被告徐元謙等五人繼續保持共有（卷㈡第109 頁）。又 如不能依此方案分割時，被告等亦提出甲、乙方案（卷㈡第 145-149 頁）供鈞院審酌。
㈣被告徐源甘、徐竹英、徐瑞英、徐永南及徐楊秋粉均未於言 詞辯論或最後言詞辯論期日到場，惟據徐永南及徐楊秋粉前 到庭陳述略以：同意原告之分割方案，但希望受補償之價格 係由法院指定之鑑定機關所鑑定（卷㈠第205 頁）。六、按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權；民法第759 條亦有明文。又共有物之分割在使共有關 係變更為單獨所有，其性質為共有人間應有部分之交換，自 屬處分行為，須以共有人之處分權存在為前提，是以共有人 就共有物如無處分權可資行使，共有人無從以協議方式為分 割，法院亦不能依共有人之請求為裁判分割，故共有之不動 產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求 訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之 訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼 承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後與原告及其餘共 有人分割共有之不動產（最高法院69年台上字第1134號判例
意旨、70年第2 次民事庭會議決議（二）參照）。本件系爭 17 筆 土地之原共有人徐阿亮於97年11月24日死亡，其繼承 人即被告徐楊秋粉（兼徐永泉之承受訴訟人）、徐源甘、徐 竹英、徐瑞英、徐永南尚未就被繼承人徐阿亮所遺系爭17筆 土地之應有部分辦理繼承登記，業據原告提出徐阿亮之除戶 謄本、繼承系統表、全體繼承人之戶籍謄本及土地登記謄本 等件為證，堪信為真實。故原告請求被告徐楊秋粉等五人應 就被繼承人徐阿亮所有系爭17筆土地之應有部分辦理繼承登 記後再為分割系爭土地，為有理由。
七、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限。又分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有 人之請求，為分割共有物之裁判，民法第823 條第1 項、第 824 條第2 項前段分別定有明文。原告主張系爭17筆土地（ 地號、使用類別、使用分區、地目、面積詳附表三）為兩造 所共有，應有部分如附表三所示，各共有人間就系爭土地並 無不分割之約定，亦無因物之使用目的致不能分割之情形， 兩造又無法達成分割之協議等情，業據其提出土地登記謄本 、地籍圖謄本為證，且為被告所不爭執。是原告請求裁判分 割共有物，依前開法條規定，應予准許。
八、次按分割之方法不能協議決定，法院得因任何共有人之請求 ，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有 人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人 。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於 各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣 ，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有 未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之 。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就 共有物之一部分仍維持共有。民法第824 條第2 、3 、4 項 定有明文。又定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量， 但亦須以其方法適當者為限，法院為裁判分割時，需衡酌共 有物之性質、價格、經濟效用及公共利益、全體或多數共有 人利益等因素，並兼顧公平之原則。若原則上認原物分配對 全體或多數共有人有利，須先就原物分配，必於原物分配有 困難者始予變賣，以價金分配於各共有人，且就原物分配時 ，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，亦得以金錢補 償之（最高法院94年度台上字第1768號判決意旨參照）準此 ，分割共有物之訴，法院應依民法第824 條之規定，斟酌共 有人之意願，共有物之性質、經濟效益及全體共有人之利益 ，為公平適當之分配。經查：
㈠「耕地」係指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區 、山坡地保育區及森林區之農牧用地；農業發展條例89年1 月4 日修正施行後所繼承之耕地，及修正施行前之共有耕地 ，得分割為單獨所有，不受每宗耕地分割後每人所有面積應 達0.25公頃之限制，而上開情形所定共有耕地辦理分割為單 獨所有者，應先取得共有人之協議或法院確定判決，其分割 後之宗數，不得超過共有人人數，農發條例第3 條第11款、 第16條第1 項第3 、4 款及第2 項分別定有明文。本件原告 訴請分割系爭17筆土地，其中764 、764-1 、765 、766 、 1222、1223、122 4 、1224-2、1226-4、1254-3、1254-4等 11筆土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用 地，係屬農發條例所定義之「耕地」，此亦有苗栗縣頭份地 政事務所100 年3 月15日頭地一字第0000000000號函在卷可 稽（卷第164 頁）。而依土地登記謄本所載，有部分共有 人係於農發條例89年1 月4 日修正施行後因繼承及因買賣、 拍賣等原因取得所有權，有部分共有人係於農發條例修正施 行前共有。又依耕地分割執行要點第12點規定：「本條例第 16 條 第1 項第4 款規定申辦分割之共有耕地，部分共有人 於本條例修正後，移轉持分土地，其分割後，土地宗數未超 過修正前共有人數者，得申請分割」可知，如依該條規定辦 理分割，只要分割後土地宗數未超過修正前共有人數，則仍 得聲請分割。又如附圖所示之分割方案（詳下述），其土地 分割後之宗數並未超過原共有人之人數，符合前開農發條例 及耕地分割執行要點之規定，無需受到每宗土地面積需達 0.25公頃之限制。
㈡按民法第824 條於98年1 月23日修正時，就共有數筆不動產 能否合併分割，乃增訂同條第5 項：「共有人相同之數不動 產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。」及第6 項：「共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應 有部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意 ，得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不 適當者，仍分別分割之。」等規定；而觀諸第824 條第5 項 立法理由為：「共有人相同之數筆土地常因不能合併分割， 致分割方法採酌上甚為困難，且因而產生土地細分，有礙社 會經濟之發展，爰增訂第5 項，以資解決。但法令有不得合 併分割之限制者，如『土地使用分區不同』，則不在此限」 等語，可知原則上共有人相同之數不動產或共有人部分相同 之相鄰數不動產，經應有部分過半數共有人同意合併分割情 形下，各共有人均得向法院請求合併分割，然如土地使用分 區不同等法令有不得合併分割限制時，即例外不得為之。再
依地籍測量實施規則第224 條規定，土地因合併申請複丈者 ，應以同一地段地界相連，使用性質相同之土地為限；又同 規則第225 條之1 復規定，第224 條所謂使用性質於都市土 地指使用分區，於非都市土地指使用分區及編定之使用地類 別。又「土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連 、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限，地籍測量 實施規則第241 條定有明文。查上訴人請求合併分割移轉之 土地，其中42-18 號為金山鄉都市計畫農業區內土地，其餘 土地為住宅區土地，有台北縣金山鄉○○○○00000 號函、 台北縣汐止地政事務所上開9666號函可稽，因之自不得合併 分割。」（最高法院86年度台上字第2602號判決要旨參照） 。準此，揆諸前開說明可知，如共有土地使用分區及編定之 使用地類別不同時，縱各共有人均相同或均同意合併分割， 仍不得准為合併分割。又依前開民法第824 條第5 、6 項規 定，數不動產縱未相鄰，只要其共有人相同，共有人即得請 求合併分割。
㈢本件系爭17筆土地之共有人均屬相同，惟使用分區有山坡地 保育區、河川區之分別，而使用地類別復有農牧用地、林業 用地、丙種建築用地之別，此有土地登記謄本在卷足參，原 告請求合併分割，復為到庭之被告所同意，是其請求，應予 准許。然依前開說明，因使用分區及使用地類別有所不同， 自應就其相同之使用分區及使用地類別之土地予以合併分割 。因此，系爭764 、765 、766 、764-1 、1222、1223、12 24、1224-2、1226-4、1254-3、1254-4等11筆土地之使用分 區均屬山坡地保育區、使用地類別均為農牧用地（下稱耕地 ），雖各筆土地並非全部相鄰，然均可辦理合併分割；1226 -3、1226 -7 、1226、12 26-6 等4 筆土地之使用分區均為 山坡地保育區、使用地類別均為林業用地（下稱林地），雖 非全部相鄰，亦可合併分割；至764-4 地號土地使用分區為 河川區、使用地類別為農牧用地（下稱河川地）；1225地號 土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為丙種建築用 地（下稱建地），此二筆土地不得與前開耕地及林地等土地 合併分割，而應單獨分割。本院即以系爭17筆土地之使用分 區及使用類別擬定分割方案，予以合併分割如附圖所示，以 符合共有人集中利用土地之最大效益。
㈣原告雖主張將系爭17筆土地全數分配予其一人取得，其並願 以價金補償其餘共有人，惟已為共有人即被告徐明志及徐元 謙等五人所堅決反對。而查，依民法第824 條第2 項第1 款 、第3 項所定，以原物分配於各共有人乃最優先之分割方法 ，於各共有人均受原物之分配顯有困難時，方得將原物分配
於部分共有人，未受分配之共有人則以金錢補償之。所謂各 共有人均受原物之分配顯有困難，應以社會一般之觀念定之 ，包括法律上及事實上之困難。系爭17筆土地如按附圖所示 之方案分割，並無法律上之困難，分割後各筆土地亦無性質 上難以利用或價值有相當減損之情形，是為兼顧各共有人之 利益，原告主張原物分配予其一人之方案，尚難採酌。本件 係以將系爭土地分配予各共有人為原則，惟因共有人中之徐 阿亮業已死亡，其繼承人即被告徐楊秋粉等五人遲遲未辦理 繼承登記，而其等經本院通知亦多次不到庭，其中二人到庭 時表示願接受金錢補償，足見其等並無繼續利用土地之意願 。又共有人鄭張素娥之應有部分於各筆土地均為1/324 ，如 受原物分配，其得分配之面積最大為約43平方公尺、最小為 約0.7 平方公尺，將造成土地細分難以利用，復將減損土地 價值，而其亦曾到庭表示願接受金錢補償。是為求全體共有 人之最大利益，本院即將系爭土地分配予共有人廖天勇、徐 明志、徐元謙等五人，而未受分配之共有人即被告徐楊秋粉 等五人（即徐阿亮之繼承人）、鄭張素娥，則另以金錢補償 之。
㈤查系爭17筆土地之地形係東西向之狹長地形，其西北邊764- 4 、764-1 、764 地號有一條連接到柏油路的產業道路可供 通行到外界，系爭17筆土地北部地勢較高、南部地勢較低。 其中北邊部分1226地號土地是屬於山坡地，逐步往1224、12 26-7、1 254-4 地號土地緩步下降，系爭17筆土地目前均無 人耕作使用，上面任由雜樹、雜草生長。系爭土地上目前有 4 間鐵皮屋，均未辦理保存登記，其中3 間（編號1 、2 、 3 ）鐵皮屋目前均已荒廢，無人使用，另一間（編號4 ）鐵 皮屋，為訴外人楊秋盛使用，業經本院會同兩造及苗栗縣頭 份地政事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照 片及100 年7 月1 日土地複丈成果圖在卷可參（卷㈠第239 至248 頁、251 頁）。而觀之系爭17筆土地上僅有未辦保存 登記之鐵皮建物4 間，價值不高，且兩造亦無意屈就上開地 上物情形而為分割，本院所定分割方法即無庸斟酌上開地上 物之情形。另被告徐明志雖抗辯系爭土地上有一條既成道路 存在云云，並提出照片為證（卷㈡第98-100頁），惟已為其 他共有人所否認，且本院履勘現場時亦未發見該條道路之存 在，則其所言，尚難採信。
㈥本院審酌系爭土地之上開地形、地貌，兩造於系爭土地之利 用情形，參酌上開合併分割之限制，併同兩造所提出依照耕 地、林地、河川地、建地等不同使用分區與使用地類別土地 予以合併分割之提案（原告所提為卷㈡第110 頁、153-154
、17 1- 172 頁；被告徐明志所提為卷㈡第136-143 頁；被 告徐元謙等五人所提為卷㈡第144- 149頁），將系爭17筆土 地依如附圖所示方案分配與共有人廖天勇、徐明志、徐元謙 等五人。依此方案分割，各共有人所分配土地之位置與其等 之期待大致符合，且徐明志、徐元謙等五人所受分配之面積 均按其應有部分比例計算足額，廖天勇則分配其餘剩餘之大 片土地，此亦符合其等表明之意願。又依附圖所示分割方案 ，各共有人分配之土地均得鄰西北角（764-4 、764 、 764-1 地號）土地之產業道路連接柏油道路，出入方便，且 共有人均表示願就道路部分按比例保持共有。而共有人於各 河川地、耕地、建地、林地等區塊內分配取得之土地地形大 致方正，而且大致上亦能與其於不同使用分區、使用地類別 之土地相互連接，以利於整體開發利用，提升經濟效益。雖 其中附圖B2之林業用地及C2之丙種建地分配予被告徐明志時 ，難與其所受分配之耕地A2相鄰，惟此乃因顧及徐明志表示 願受分配之耕地、林地位置之意願與合併分割限制之衝突， 無法兼顧二者，而若將此部分土地全數分配予其餘共有人， 因不同分區之土地價值有相當程度落差，如僅讓特定共有人 分得經濟價值較高之土地，即有損其他共有人之利益，為顧 及受原物分配共有人利用土地之需求及公平性，應認以附圖 所示之分割方案為可採。是本院綜合前開各種條件考量，認 為如附圖所示之方案，為符合現行法規得為合併分割之情形 ，且對兩造損害最少、利益最大，對各共有人最為公平、妥 適，並有利於系爭土地之經濟效用，乃最適宜之分割方法。 ㈦另按以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其 應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824 條第3 項 定有明文。故以原物為分配時，各共有人是否應為補償或受 補償，均應以其所受分配者，是否已逾或少於其應有部分為 斷，且補償金額之多寡，亦應以應有部分為計算之標準。而 共有物原物分割而應以金錢為補償者，倘分得價值較高及分 得價值較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共 有人即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補 償，並依各該短少部分之比例，定其給付金額，方符共有物 原物分割為共有物應有部分互相移轉之本旨（最高法院90年 度台上字第2214號判決意旨參照）。本件系爭土地按如附圖 所示之方法分割後，除共有人廖天勇、徐明志、徐元謙等五 人受原物分配外，其餘鄭張素娥、徐楊秋粉等五人（徐阿亮 之繼承人）並未受土地分配。又受原物分配之共有人分得土 地之位置、地勢、地形等條件各有不同，價值上即有所差異 。故本院囑託健群不動產估價師事務所，就如附圖所示分割
方案鑑定分割後各筆土地價值及分割前各共有人之應有部分 權利價值，以定共有人間金錢補償之數額。嗣經該事務所依 據影響系爭17筆土地價格之自然及社會因素（含里鄰環境、 鄰近地區土地與建物利用現況、公共設施及交通運輸概況、 都市化程度、未來發展趨勢）、特性分析、個別因素（含土 地標示、權利範圍、位置、基地條件、法定使用管制與其他 管制事項、土地利用現況）等因素為分析，以市場比較法、 土地分析開發分析法、成本法評估系爭17筆土地之價格（評 估過程詳如鑑定報告書第8 至第52頁），再以前開評估價格 為基礎，依土地分割後各區塊土地臨路情形、地形、地勢、 面積、使用效益等個別差異進行調整，計算分割後各共有人 分得區塊土地價值與分割前權利價值之差額，並決定應找補 之金額如附表一所示，此有健群不動產估價師事務所不動產 鑑定報告書存卷可參。本院審酌上開鑑價過程，已就影響系 爭土地及各該區塊價值之因素仔細比較考量，據以決定土地 價值，自屬貼近現況及市場行情，其鑑定結果應為可採。又 本件鑑定人領有不動產估價師證照，具不動產鑑價專業，復 與兩造無利害關係，自無偏頗一造之虞，而被告鄭張素娥、 徐元謙等五人及參加人林素卿並未證明其有不動產鑑價專業 ，且就本件調整比例上究竟有何顯然錯誤或缺失，亦未提出 具體事證或相關不動產交易實例供本院參酌，則其徒憑己見 空言指摘未受原物分配之共有人受補償之金額過低云云，尚 無可採。爰諭知兩造間應相互補償之金額如附表一所示。九、復按應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割 而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出 質人所分得之部分：（一）權利人同意分割。（二）權利人 已參加共有物分割訴訟。（三）權利人經共有人告知訴訟而 未參加，民法第824 條之1 第2 項定有明文。而關於抵押權 移存於抵押人所分得部分，只要符合民法第824 條之1 第2 項但書各款規定，應屬法律規定之法定效果，無庸當事人為 任何聲明，縱有聲明，法院亦無庸於判決主文內諭知，僅於 判決理由中說明已足（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座 談會民事類提案第10號研討結果參照）。查本件參加人林素 卿就被告徐元謙等五人之應有部分設定有本金12,000,000元 之抵押權等情，有土地登記謄本在卷可稽。原告請求本院依 法告知上開抵押權人本件訴訟，經本院將訴狀繕本送達後， 其即於本院言詞辯論程序到庭，並具狀聲明參加訴訟。故依 前開規定，參加人林素卿之前揭普通抵押權，於本件共有物 裁判分割判決確定後，自應依法移存於被告徐元謙等五人分 得部分即如附圖編號A1、A4、B1、C1、D1、D4 部 分之土地
。至原告請求將參加人林素卿就系爭17筆土地被告徐元謙等 五人之應有部分土地上之預告登記予以塗銷，惟查，預告登 記係為保全一定之請求權而預為之限制登記，係屬保全處分 之性質，並非實體上之抵押權或質權，故無民法第824 條之 1 第2 項之適用或類推適用之餘地。是原告請求塗銷預告登 記，尚無理由，應予駁回。
九、末按分割共有物糾紛，核其性質，兩造本可互換地位，則原 告提起本訴雖依法有據，然被告之應訴又係法律規定所不得 不然，況因分割共有物之分割方案，係屬法院職權所定，兩 造所提之分割方案，係供法院決定分割方案之參考，故本件 原告之請求雖有理由，然被告就本件所提之防禦方法係為申 張或防衛權利所必要，倘由敗訴之被告負擔全部訴訟費用， 將顯失公平，本院認應由兩造依如附表二所示之應有部分比 例分擔訴訟費用較為允洽。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與判決之結果 不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1 。中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
民事庭法 官 楊中琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃南穎
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
附表一：
┌──┬────┬──────┬─────┬───────┬───────────┐
│編號│應提補償│應提補償金額│應受補償人│應受補償金額 │備註 │
│ │人 │ （新臺幣） │ │（新臺幣） │ │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┼───────────┤
│ 01 │徐明志 │52,352元 │徐源甘、徐│51,400元 │徐阿亮之繼承人公同共有│
│ │ │ │竹英、徐瑞│ │ │
│ │ │ │英、徐永南│ │ │
│ │ │ │、徐楊秋粉│ │ │
│ │ │ ├─────┼───────┼───────────┤
│ │ │ │鄭張素娥 │952元 │ │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┼───────────┤
│ 02 │徐元謙 │91,694元 │徐源甘、徐│90,027元 │徐阿亮之繼承人公同共有│
│ │ │ │竹英、徐瑞│ │ │
│ │ │ │英、徐永南│ │ │
│ │ │ │、徐楊秋粉│ │ │
│ │ │ ├─────┼───────┼───────────┤
│ │ │ │鄭張素娥 │1,667元 │ │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┼───────────┤
│ 03 │李徐菊蘭│45,850元 │徐源甘、徐│45,016元 │徐阿亮之繼承人公同共有│
│ │ │ │竹英、徐瑞│ │ │
│ │ │ │英、徐永南│ │ │
│ │ │ │、徐楊秋粉│ │ │
│ │ │ ├─────┼───────┼───────────┤
│ │ │ │鄭張素娥 │834元 │ │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┼───────────┤
│ 04 │張徐梅蘭│45,849元 │徐源甘、徐│45,015元 │徐阿亮之繼承人公同共有│
│ │ │ │竹英、徐瑞│ │ │
│ │ │ │英、徐永南│ │ │
│ │ │ │、徐楊秋粉│ │ │
│ │ │ ├─────┼───────┼───────────┤
│ │ │ │鄭張素娥 │834 元 │ │
├──┼────┼──────┼─────┼───────┼───────────┤
│ 05 │簡徐清蘭│45,849元 │徐源甘、徐│45,015元 │徐阿亮之繼承人公同共有│
│ │ │ │竹英、徐瑞│ │ │
│ │ │ │英、徐永南│ │ │