臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第767號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 楊淩
指定辯護人 何崇民律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第5029、6404號），本院判決如下：
主 文
楊淩犯如附表一、二、三所示之罪，均累犯，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑壹拾伍年拾月。扣案之LG牌行動電話門號0000-000000 壹支（含SIM 卡壹張）、電子秤壹台、夾鏈袋伍包均沒收；扣案之甲基安非他命殘渣袋壹個沒收銷燬之；未扣案之販賣如附表一所示第二級毒品、附表二所示第一級毒品所得共新臺幣貳萬玖仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、犯罪事實：
㈠、楊淩係於95、96年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例、詐 欺、偽造文書等案件，分別經本院以96年度易字第394 號判 處有期徒刑4 月和3 月、96年度苗簡字第120 號判處有期徒 刑6 月（上二案嗣減刑後合併定應執行有期徒刑5 月又15日 確定）、96年度易字第338 號判處減刑後有期徒刑5 月、96 年度易字第484 號判處減刑後有期徒刑5 月和5 月、96年度 易字第944 號判處有期徒刑8 月，臺灣臺中地方法院以96年 度訴字第2437號判處有期徒刑1 年8 月（上四案嗣合併定應 執行有期徒刑3 年3 月確定），上開應執行刑接續執行至99 年4 月28日假釋出獄，並於99年11 月28 日假釋期滿未經撤 銷視為執行完畢（構成累犯）。
㈡、詎其仍不知悔改，明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命係管制之毒品，不得任意販賣、轉讓，竟意圖營利 ，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯意，仍於附表一、二所示之時間、地點及方法，以將附表 一甲基安非他命、附表二所示之海洛因、價格，販賣予如附 表一、二所示之黃立翔等13人與孫婉茹施用；又於附表三所 示之時間、地點，將附表三所示之甲基安非他命，無償轉讓 予黃文政施用。嗣苗栗縣警察局對楊淩持用之0000000000 行動電話為通訊監察並監錄得楊淩與黃立翔等人為毒品交易 之對話，復於101 年8 月21日在苗栗縣苗栗市北安街阿帕契 電子遊藝場及苗栗縣苗栗市○○街000 ○0 號6 樓執行搜索 拘提，扣得楊淩所持有用以本案販賣、轉讓上述毒品之LG 牌行動電話1 支（含門號0000-000000 SIM 卡1 張）、及其
所有用以分裝以便販賣、轉讓上述毒品之電子秤1 台、夾鏈 袋5 包、甲基安非他命殘渣袋1 個，始查獲上情。㈢、案經臺灣苗栗地方法院檢察官指揮苗栗縣警察局偵查終結起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時， 依法告知被告等三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問 被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告 等有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因 素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告楊淩於偵 查中及本院審理時就附表一、三所載犯罪事實所為之自白， 均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文 。又當事人同意或有同條第2 項依法視為同意某項傳聞證據 作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放 棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據（最高法院97年台上字第6715 號 判決意旨參照 ）。經查：本件下列所引被告楊淩以外之人之審判外陳述（ 含言詞及書面陳述），除下述證據能力欄第三段即證人孫婉 茹於警詢中之證述外，經本院於審理中均一一踐行「告以要 旨」程序並提示予被告及其辯護人。而檢察官、被告及辯護 人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外 之陳述，均分別表示「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前 就證據能力聲明異議（見苗栗地方法院101 年度訴字第767 號卷＜下稱本院審理卷＞第104 至114 頁）。又本院審酌該
等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且 與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性， 是自均有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人孫婉茹於警詢中之證述（偵查中之證述則不爭 執），屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人既爭執 其證據能力（見本院審理卷第38、106 頁），且公訴人復未 舉證證明該等證述有何符合刑事訴訟法第159 條之2 、第15 9 條之3 所定之傳聞例外情形（ 最高法院96年台上字第753 號判決意旨參照 ），是依上開說明，證人孫婉茹於101 年8 月23日於警詢中之證述，自無證據能力。
四、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院99年台上字第2933號判決意旨參照）。本件對被告楊 淩使用之行動電話門號0000-000000 所實施之通訊監察，係 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向本院 聲請核准實施，並依：本院101 年聲監字第173 號、101 年 聲監續字第255 、299 號通訊監察書，就門號0000-000000 號行動電話實施通訊監察，監察期間分別自101 年5 月23日 起迄101 年6 月21日止、101 年6 月21日起迄101 年7 月20
日止、101 年7 月20日起迄101 年8 月18 日 止，予以監聽 錄音所製作，有通訊監察監察書及電話附表共3 份在卷可稽 （見臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第6404號卷＜下 稱101 偵6404號卷＞第36至37、38至39、40 至41 頁）係依 法所為之監聽。而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取 得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音 結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及辯護 人對各該監聽譯文之真實性均不爭執（見本院審理卷第38頁 、第106 至同頁背面頁），且本院復已於審判期日向當事人 、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均得 作為本案判斷之依據。
五、扣案之被告楊淩持用之LG牌手機1 支（含門號0000-000000 SIM 卡1 張）、電子秤1 台、夾鏈袋5 包、甲基安非他命殘 渣袋1 個，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，屬於物 證，應無傳聞法則之適用。又其非實施刑事訴訟程序之公務 員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自 有證據能力。
六、至於本院下列所引用卷內之卷證資料（包含人證與文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得。又檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書 證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、關於被告如附表一編號1 ～4 、6 ～8 、11～16及附表三編 號1 （即起訴書附表二編號1 ）所示之犯罪事實，業據被告 楊淩迭於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見附表一、 三「證據」欄所列之卷宗別及頁碼），至附表一編號5 、9 ～10被告楊淩亦於準備程序及審理時均坦承犯行，核與證人 黃立翔、彭陽明、謝子浤、黎俊旺、賴源樟、楊瑋帆、黃文 政、劉正彬、曾銘智、劉湞瑋、徐春淦、洪懿斌等12人分別 於警詢、偵查中證述之情節均相符（見附表一、三「證據」 欄所列之卷宗別及頁碼）。復有被告楊淩持有並使用之門號 0000 -000000號行動電話用以實施如附表一、三所示犯行之 監聽譯文1 份（詳如附表一「證據」欄所示）、指認照片12 份（詳如附表一、三「證據」欄所示）在卷可稽。上開證據
互核相符，並互為補強證據，足認被告之任意性自白與事實 相符，被告所為如附表一所示販賣第二級毒品犯行、及附表 三轉讓禁藥犯行，均洵堪認定。
二、又附表一編號16之犯罪事實，經本院當庭更正交易毒品數量 及價金為12000 元、4 公克之甲基安非他命，並詢問被告及 檢察官後，其等對此均表示「沒有意見」（見本院審理卷第 111 頁）。且被告對於本案販賣第二級毒品犯行均為認罪之 表示（見本院審理卷第109 頁），是認被告此部分犯行應以 更正後之犯罪事實為主，附此敘明。
三、關於附表二編號1 之部分，被告固坦承有於附表二編號1 所 示之時間、地點與證人孫婉茹通話後，確有與證人孫婉茹見 面之事實，惟矢口否認有任何販賣毒品海洛因給證人孫婉茹 之犯行，辯稱：伊本身沒有接觸海洛因，只有接觸甲基安非 他命，只有賣甲基安非他命，孫婉如有叫伊幫她找海洛因， 伊承認有帶她去找朋友拿，但是都沒有經過伊的手，伊介紹 綽號「打田豐」的邱治勝給孫婉茹云云；辯護人則以：被告 楊淩純粹指示引介證人邱治勝給證人孫婉茹，依證人邱治勝 的證詞，證人邱治勝提供給被告楊淩的只有安非他命，所以 可以提供海洛因給證人孫婉茹的只有證人邱治勝而已，從證 人孫婉茹的證詞可以看出證人孫婉茹只知道被告楊淩吸食安 非他命而已，照常理來說，她應該打電話給被告楊淩說要買 安非他命，拿安非他命的時候順便問被告楊淩：「有沒有海 洛因的朋友？」、被告楊淩說：「好，那我幫妳找找看」等 語。從對於毒品的接觸程度可以知道整個犯罪情節的經過， 當天被告楊淩純粹只是介紹證人邱治勝給證人孫婉茹認識， 被告楊淩本身應該是幫助販賣第一級毒品海洛因或者是幫助 證人孫婉茹施用第一級毒品海洛因云云為被告置辯。經查：㈠、證人孫婉茹於偵查中具結後證稱：「（提示101 年6 月2 日 3 時45分至4 時38分之通訊監察譯文，這幾通電話妳跟何人 通話？做何事？）伊跟楊淩聯絡，問他在何處？問他身上有 無海洛因？伊要跟他買海洛因，他說他不可能到銅鑼來，伊 就說伊到苗栗找他，最後見面地點在阿帕契遊藝場，伊問他 身上有無海洛因？要跟他買，他說沒有，他說要去找找看， 最後到晚上他才聯絡伊。」、「（提示101 年6 月2 日21時 42分至22時25分通訊監察譯文，是否是這一通簡訊及這一通 電話？）是，後來伊們約在北苗85度C 斜對面六樓他的住處 見面，伊跟他買海洛因0.1 公克一千元，伊們有交易成功。 」、「（妳只有跟她買過這一次海洛因？）是。」、「（有 無跟楊淩買過安非他命？）沒有。」、「（妳有無請楊淩幫 你調海洛因跟安非他命？）上開海洛因就是伊請楊淩幫伊調
的，他本來說沒有，後來他說要幫伊找找看。」（見101 偵 5029號卷第31至32頁）；另於本院審理中具結後證稱：「（ 101 年6 月2 日那天晚上，因為妳之前在警訊裡面妳有說， 妳是先跟楊淩約在阿帕契遊藝場對嗎？）嗯。」、「（那時 候妳有跟他拿毒品嗎？）沒有。」、「（約在阿帕契遊藝場 的時候，之前打電話給他妳是要跟他買什麼毒品？）我沒有 跟他講。」、「（所以妳見到面才說要買什麼？）對。」、 「（那時候楊淩跟妳說什麼？）他沒有海洛因。」、「（之 後呢？）然後我拜託他可否幫我找找看，然後他就說要找找 看。」、「（然後到晚上對嗎？）嗯。」、「（晚上打電話 聯絡妳，之後呢？）他有找到1000塊（指1000元）海洛因給 我。」、「（在哪裡找到的？）我不知道。」、「（地點妳 還有沒有印象？）記不大清楚了。」、「（85度C 附近的一 間大樓裡面？）好像是吧。」、「（妳是進到裡面去是在6 樓那邊嗎？）他拿下來給我的。」、「（提示偵卷5029號卷 第22頁）妳在警察局裡面講的，妳說妳到楊淩的住所的6 樓 見面拿到毒品的？）因為那一天去到警察局的時候，從頭到 尾時間只有15到20分鐘，就是我去到的時候警察筆錄已經打 好了，然後就很趕、很趕說要趕著送件，所以那一天都很趕 。」、「（ 我還是請妳回憶，妳那一天是在6 樓拿到毒品 ， 還是在妳剛剛所說的是楊淩拿下來給妳的？）不大確定， 我沒有辦法跟你確定。」、「（不敢確定？）忘記了。」、 「（妳拿到毒品的時候，那時候是拿到什麼毒品？）海洛因 。」、「（妳確定？）因為我那天已經很提藥了。」、「（ 那時候拿到毒品的時候，有哪些人在場？）就我跟他。」、 「（視訊的這個人（指證人邱治勝）妳認識嗎？有見過嗎？ ）有見過，可是不是很熟。」、「（在何處看過他的？）外 面的朋友家。」、「（剛剛他有說他有提供海洛因給妳，有 嗎？）曾經在楊淩住的那邊他有救我過我一次。」、「（所 以是在楊淩的那邊？）嗯。」、「（是85度C 附近那間大樓 嗎？）對，可是跟那個拿1000塊的是不同一次。」、「（不 同一次？）對，是曾經他有救過我。」、「（怎麼分辨的？ 妳要如何分辨到底是他救妳那一次，跟楊淩提供給妳那一次 是不一樣的話，妳有無特殊的印象可以讓妳分辨不一樣的？ ）因為那一天我是直接過去找他，他剛好在，然後那一次是 我等了一整天，他晚上才找到東西給我。」、「（然後妳是 在什麼地方用？）帶回家用。」、「（審判長問證人孫婉茹 ：妳講的他直接找他，妳剛剛回答辯護人的問題，妳那個他 是指誰？）楊淩。」、「（妳錢是交給誰？）那1000塊交給 楊淩。」、「（只有這次之外妳還有再跟楊淩要嗎？）沒有
。」、「（為什麼後來沒再跟他要？）因為他就跟我說他沒 有了，很難調。」、「（妳之前妳怎麼知道要找楊淩調海洛 因？）因為我就是那天找不到東西，然後才問他看看，看他 有沒有辦法。」、「（妳在之前就知道楊淩有在吸食毒品嗎 ？）知道。」、「（他吸食什麼妳知道嗎？）安非他命。」 、「（既然吸食安非他命為什麼妳找他調海洛因？）就是找 不到人，問他看有沒有朋友有幫我問看看。」、「（妳打電 話給他約在阿帕契遊藝場見面的時候，是為了要跟他要安非 他命嗎？）我是看他有沒有辦法幫我調海洛因。」、「（那 他為什麼要幫妳調海洛因？）就拜託他幫我看看有沒有辦法 。」、「（就妳所知，楊淩在這次交易中有賺錢嗎？）沒有 吧。」、「（為什麼妳知不知道？）因為就1000塊他要賺什 麼，我就拜託他，他本來說不要的，就一直拜託他幫我找， 因為那個時候我自己找不到。」、「（跟楊淩拿海洛因就只 有起訴書這一次而已？）對。」、「（妳之前在警察局、偵 查中以及剛剛跟辯護人所說的，是否實在？）實在。」、「 （所以妳交易的海洛因確實是跟被告拿的？）對。」、「（ 被告楊淩問：那次明明就是我帶妳去找邱治勝拿的，妳是不 是忘記了，妳再想清楚？）我記得是這樣，不是很清楚。」 、「（審判長問：妳剛才有回答辯護人的時候說妳曾經看過 邱治勝，他也曾經救過妳一次，妳的意思是不是那個時候妳 是海洛因在提藥，剛好有碰到邱治勝，邱治勝沒有跟妳拿錢 請妳用一些海洛因解妳的海洛因癮，是否這樣？）對。」、 「（審判長問：妳剛才又回答辯護人跟檢察官的問題，妳的 意思是說，妳可以分的很清楚是邱治勝請妳解妳的癮救妳一 命，跟妳這次來作證，妳說的很清楚，是妳用1000塊的錢請 楊淩幫妳找海洛因，這個是有花錢去買的，是不一樣所以妳 分的很清楚，是否這樣的意思？）對。」、「（所以妳的意 思也是說，妳這一次在101 年6 月2 日晚上10點25分在苗栗 市○○街000 ○0 號6 樓就是85度C 附近，妳海洛因有癮了 ，妳也是之前在阿帕契遊藝場裡面先跟楊淩聯絡到，他說很 難調海洛因，但是他還是在那個時間點拿了1000塊的海洛因 給妳，妳1000塊也交給楊淩，是否正確？）對。」、「（辯 護人補充訊問：剛才那個邱治勝有幫妳提藥，就妳印象到底 時間點是哪一個在先？）不記得了。」、「（既然妳可以找 到邱治勝幫妳提藥，為什麼妳還要去找楊淩去幫妳買海洛因 ？）我不是可以找到他，是我剛好去他家找他，他剛好在， 他是他的朋友不是我自己的朋友。」、「（審判長問：妳的 意思是說，邱治勝是楊淩的朋友不是妳的朋友？）對。」、 「（妳之前到楊淩的住處去過幾次？）3 、4 次吧。」等語
（以上參本院審理卷第99頁至104 頁）；復經證人邱治勝於 本院審理時具結後證稱：「（你是否認識本件被告楊淩？） 認識。」、「（你怎麼認識楊淩的）？在外面認識的。」、 「（認識多久了？）沒有多久，差不多1 、2 個月吧。」、 「（大概是何時你還記得嗎？101 年還是100 年認識的？） 差不多1 、2 月吧。」、「（101 年的1 、2 月？）嗯。」 、「（是101 年1 、2 月嗎？）是。」、「（你有跟他一起 住過嗎？）沒有。」、「（你有到楊淩住處過嗎？）住過1 、2 次而已。」、「（去的地址是否在苗栗市○○街000 ○ 0 號6 樓？）我不知道。」、「（是否在85度C 附近？）85 度C， 嗯。」、「（你曾經有沒有提供毒品給楊淩？）那時 候買來自己吃的。」、「（跟誰買？）那時候跟李佳玲（音 譯）。」、「（買海洛因、安非他命還是其他的？）安非他 命。」、「（你有無提供給楊淩？）也不是提供，就合購。 」、「（你說你有跟楊淩一起合購安非他命，是這樣的意思 嗎？）是。」、「（你自己本身有無施用海洛因？）自己本 身有。」、「（就你的印象所及，楊淩有無曾經帶一個女孩 子過來跟你拿毒品？）我忘記了。」、「（你是忘記了還是 完全沒有發生過這個事情？）我已經沒印象了。」、「（你 說你有在施用海洛因是嗎？）是。」、「（楊淩有跟你拿海 洛因嗎？）我印象是沒有，只有安非他命。」、「（你有無 聽過孫婉茹這個名字？）沒有印象。」、「（審判長請證人 孫婉茹坐到應訊台供證人邱治勝確認，並問坐在這位女士你 是否認識？）有看過而已。」、「（你在什麼地方看過她？ ）在朋友的。」、「（你是因為什麼原因看過她的？）朋友 家後龍看到她的。」、「（她當時在那做什麼？）就看到她 在那邊而已。」、「（她在那邊做什麼？）我也不知道她做 什麼，就剛好在那邊碰到而已。」、「（你說朋友家，是哪 一個朋友？）銅鑼那邊。」、「（看過她幾次？）1 、2 次 以上吧。」、「（你說朋友家是否是指楊淩他家？）不是。 」、「（你有在楊淩家看過她嗎？）沒有。」、「（你之前 是不是曾經跟邱治勝住在一起過？住在苗栗市○○街000 ○ 0 號6 樓，就是85度C 附近？）曾經有。」、「（在那段期 間楊淩他有無施用二級毒品安非他命？）有，安非他命而已 。」、「（他只有施用安非他命，你有施用海洛因就對了？ ）偶爾用而已。」、「（所以你一級、二級你都有用？）對 。」、「（有無碰過楊淩的朋友需要海洛因找不到人調，楊 淩來問你可不可以提供一點，印象中有嗎？）印象中有。」 、「（你看畫面上這個女孩子，她說她曾經跟楊淩調過海洛 因，可是楊淩沒有，楊淩就帶她到住的地方，然後就跟你調
海洛因，有嗎？）那時候剛好沒有海洛因只有安非他命。」 、「（你說那一次你記得？）只是那是自己吃的而已。」、 「（孫婉茹她需要海洛因，她找不到她就請楊淩幫她找，然 後楊淩就找到你，因為你手中有時候會有一點，你就分一點 給她？）我請她的。」、「（是你請孫婉茹的？）對。」、 「（孫婉茹沒有給你錢？）沒有。」、「（她沒有給你1000 塊過嗎？她說她記得楊淩把她帶到你家裡去，由你給她一點 海洛因，她拿1000塊給你，有無這回事？）我自己又不多， 當時我記得是拿來請她而已，沒有所謂跟她拿錢的問題。」 、「（你記得那個時間大概是何時？是否101 年6 月2 日晚 上22 時25 分？）沒有印象了。」、「（你說你有曾經分一 點毒品給孫婉茹吃？）對。」、「（有幾次？）1 、2 次左 右。」、「（你都沒有收錢嗎？）沒有。」、「（可是楊淩 有看到你是一手交錢、一手交貨，孫婉茹也是這樣說？）問 題就是沒有，我想說就一點點又不是什麼東西，反正自己有 得吃就請她吃。」、「（你記得孫婉茹曾經在楊淩的住處跟 你拿一些海洛因嗎？）沒印象，只有跟我拿安非他命而已。 」、「（你剛剛不是說還有海洛因？因為楊淩沒有海洛因， 所以她如果要找楊淩拿她沒有辦法拿到海洛因，就由楊淩引 介你跟她認識？）那時候我也沒有，也是另外的人拿給她的 。」、「（你看過孫婉茹嗎？）有看過。」等語（以上參本 院審理卷第94至99頁）。是由上述證人孫婉茹、邱治勝證詞 ，可知被告楊凌確實於101 年6 月2 日晚上22時25分許，在 被告楊凌位於苗栗縣苗栗市○○街000 ○0 號6 樓樓下，單 獨販賣第一級毒品海洛因1000元給孫婉茹一次，且該次見面 交易，並無第三人在場之情事，雖被告楊凌辯稱：伊本身沒 有接觸海洛因，只有接觸甲基安非他命，只有賣甲基安非他 命，孫婉如有叫伊幫她找海洛因，伊承認有帶她去找朋友拿 ，但是都沒有經過伊的手，伊介紹綽號「打田豐」的邱治勝 給孫婉茹云云。然證人孫婉茹上開證述：伊可以確定綽號「 打田豐」的邱治勝有無償提供第一級毒品海洛因給伊施用過 一次；但伊也可以很確定，伊請被告楊凌幫伊調第一級毒品 海洛因時，被告楊凌調到後，伊有給被告1000元這兩次是不 同的時間等語，已如前述。由此可知，無論被告楊凌係如何 或是否向綽號「打田豐」之邱治勝幫證人孫婉茹調取海洛因 ，然其於101 年6 月2 日晚上22時25分許，在位於苗栗縣苗 栗市○○街000 ○0 號6 樓樓下，單獨販賣第一級毒品海洛 因1000元給孫婉茹一次之事實，足堪確定。四、復衡海洛因、甲基安非他命係經公告之第一、二級毒品，無 論持有、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾
所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦 鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近 之用語稱之，為躲避查緝及隱飾犯行，均以暗語或彼此已有 默契之含混語意而為溝通。故上開通訊監察譯文雖未見雙方 言明購買毒品甲基安非他命或安非他命之對話內容，惟參酌 通訊之內容及通聯之時間，核與上開證人孫婉茹之證述內容 有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述有向被告購買毒 品之真實性。
五、所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出毒 品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚 須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之目 的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有 利得，尚非所問。蓋毒品危害防制條例所管制之毒品，均可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯 行，或價量均臻明確外，有時不免委難察得實情，職是之故 ，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。且按：「販賣毒品者，其主觀上有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處」（最高法院95 年度臺上字第725 號判決意旨參照）。經查：被告楊淩於警 詢中自承向上手購買甲基安非他命之進價為8 包3500元，即 每包約430 元上下，以0.1 公克1 包1000元轉賣出去等語（ 見101 偵6404號卷第26至27頁），況且毒品海洛因及甲基安 非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無 干冒重度刑責而提供毒品安非他命給他人之可能。又前揭證 人14人等與被告互無特殊之親屬情誼，前開證人等係因購買 毒品始分別與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平 白費時、費力而為本案交付海洛因或甲基安非他命予證人之 理，足認被告就上述如附表一所載之販賣甲基安非他命犯行 、如附表二所載之販賣海洛因犯行，確均具有營利之販賣意 圖。
六、綜上所述，被告就附表二販賣海洛因部分上開所辯，均無非
係事後卸責之詞，並不足採；本件事證明確，被告如附表一 所示16次販賣第二級毒品既遂、附表二所示1 次販賣第一級 毒品既遂、附表三所示1 次轉讓禁藥既遂之犯行均洵堪認定 ，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；查甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品， 但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱 之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者 ，（93年4 月21日修正公布，同年月23日施行）藥事法第83 條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非 他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰 之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷 （參見最高法院97年度臺上字第3490號判決）；又毒品未必 係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與 藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓 之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量 ，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為 重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，應優先適用藥 事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺 上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決），此合先序明 。
二、罪名及罪數：
㈠、罪名：
故核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪；如附表二所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表三所為係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告於販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及前持有海洛因、甲 基安非他命犯行，為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪，至被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為 ，因藥事法未處罰持有禁藥之行為，是其轉讓禁藥甲基安非 他命前之持有所為，自無為轉讓之高度行為吸收之可言，附 此敘明。
㈡、罪數：
1、又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。
2、本件被告楊淩所為如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異， 難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行 之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應予以分 論併罰。查被告楊淩有如附表一所示16次販賣第二級毒品甲 基安非他命之行為、如附表二所示1 次販賣第一級毒品海洛 因之行為、如附表三所示1 次轉讓禁藥之行為，其犯意各別 、行為之時空互殊，皆可獨立評價，應予分論併罰。三、累犯加重其刑：
被告楊淩係於95、96年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例 、詐欺、偽造文書等案件，分別經本院以96年度易字第394 號判處有期徒刑4 月和3 月、96年度苗簡字第120 號判處有 期徒刑6 月（上二案嗣減刑後合併定應執行有期徒刑5 月又 15日確定）、96年度易字第338 號判處減刑後有期徒刑5 月 、96年度易字第484 號判處減刑後有期徒刑5 月和5 月、96 年度易字第944 號判處有期徒刑8 月，臺灣臺中地方法院以 96年度訴字第2437號判處有期徒刑1 年8 月（上四案嗣合併 定應執行有期徒刑3 年3 月確定），上開應執行刑接續執行
至99年4 月28日假釋出獄，並於99年11月28日假釋期滿未經 撤銷視為執行完畢，有苗栗地檢署刑案資料查註紀錄表及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查（見本院審理卷 第7 至22頁），是被告楊淩如附表一、二、三所示之犯行， 均係受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，就有期徒刑罰金刑 部分，依刑法第47條第1 項則應予以加重。
四、自白減輕其刑：
㈠、又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2 項所 明定。是被告楊淩對其所犯如附表一編號1 ～4 、6 ～7、 11 ～12 、14～16所示之犯行於警、偵訊及本院審理中均自 白，有各該訊問、審判筆錄在卷可稽，業如前述，爰就附表 一編號1 ～4 、6 ～7 、11～12、14～16所示各罪，均依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈡、依臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案 第16號研討結果意旨，毒品危害防制條例第17條第2 項之立 法目的旨在使販賣毒品之訴訟程序盡早確定，鼓勵被告自白 犯罪，以開啟其自新之路，爰對於販賣毒品者，於偵審中均