臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第665號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志強
選任辯護人 徐正安律師
被 告 邱于恩
選任辯護人 王銘助律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第4447號、第5227號、第5228號），本院判決如下
：
主 文
陳志強所犯如附表一至附表二「罪名暨宣告刑」欄所示之罪，各處刑、宣告沒收如附表一至附表二「罪名暨宣告刑」欄之所示。附表一所示不得易科罰金之罪所處之刑部分應執行有期徒刑叁年貳月，扣案之廠牌為HTC 行動電話壹支（含門號○九三八一七○六三○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表二所示得易科罰金之罪所處之刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之廠牌為HTC 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。邱于恩所犯如附表三至附表四「罪名暨宣告刑」欄所示之罪，各處刑、宣告沒收如附表三至附表四「罪名暨宣告刑」欄之所示。附表四所示得易科罰金之罪所處之刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之廠牌為MOTOROLA行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、陳志強明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款 所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，竟為下列 行為：
（一）陳志強分別基於意圖營利而販賣第三級毒品之個別犯意， 於附表一所示之時間，以其所持有電話號碼「0000000000 」號SIM 卡及行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點 等事宜之聯絡工具，與如附表一「販賣對象」欄所示之購 毒者接洽，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所 示之方式、收取如附表所示價格，販賣第三級毒品愷他命 與上開購毒者。
（二）陳志強分別基於轉讓第三級毒品之個別犯意，於如附表二 所示之時間、地點，以如附表二所示之方式轉讓第三級毒 品愷他命與如附表二所示之轉讓對象，經警方對上開門號 執行通訊監察，而查悉上情。
二、邱于恩明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款 所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，竟為下列 行為：
（一）邱于恩基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於附表三 所示之時間，以其所持有電話號碼「0000000000」號SIM 卡及行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點等事宜之 聯絡工具而與吳邱奕接洽，於如附表三所示之時間，在苗 栗市星光大道KTV 前，先收取如附表三所示價格，並相約 於位於苗栗市光復路之麥當勞碰面，嗣於同日23時14分至 23時39分間，在該處交付愷他命1 小包與吳邱奕。（二）邱于恩分別基於轉讓第三級毒品之個別犯意，於附表四所 示之時間，以其所持有電話號碼「0000000000」號SIM 卡 及行動電話作為對外聯繫之聯絡工具，與如附表四「轉讓 對象」欄所示之轉讓對象接洽，於如附表四所示之時間、 地點，以如附表四所示之方式轉讓第三級毒品愷他命與上 開轉讓對象，經警方對上開門號執行通訊監察，而查悉上 情。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 定有明文 ；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5規定甚明。二、又被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。 如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間。再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或 犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊 內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣， 作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種 。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方
法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係 以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊 一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話 ，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定， 以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監 聽譯文之記載是否相符，傳喚該通訊者或依其他法定程序， 為證據調查。惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。 本件卷附通訊監察（參閱本院101 年聲監字第000136號、10 1 年聲監字第000225號），係檢察官依本院法官核發之通訊 監察書交由司法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合法，卷附 以下引為證據之通訊監察譯文，則係對受監察人進行本件犯 罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外 之陳述，上開通訊監察譯文，亦已結合於警詢筆錄中，並依 刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬 機關，並由製作人簽名，並於審判期日踐行向被告提示上揭 監聽譯文等程序，被告及辯護人均未表示異議，依上所述， 自均得作為證據。
三、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 依刑事訴訟法第159 條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證 據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事 訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定 本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述 作為證據。查證人吳邱奕於警詢之陳述，核與審判中大致相 符，且經被告邱于恩及辯護人否認其證據能力，依前開說明 ，應以審判中所述作為證據，其於警詢所述就被告邱于恩之 部分應無證據能力。而證人宋家家於警詢時之證述，既無證 據顯示其於當時有較為可信之特別情況，則就被告邱于恩之 部分亦應無證據能力。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定
有明文。經查證人吳邱奕、宋家家於偵查中經具結後所為之 證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證 述，並經具結，且被告邱于恩及其辯護人、證人吳邱奕、宋 家家並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無 證據足以證明證人吳邱奕、宋家家上開陳述有顯不可信之情 況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。五、其餘本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據 部分，因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均 未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當 之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於檢察官偵查中及本院行準備程序及審理時 之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其 他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、本院 行準備程序或審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告 2 人下列經本院所引用之檢察官偵查中或於本院行準備程序 所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
七、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦 查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證 據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳志強於偵查中、審理時對於上揭如附表一及附表 二所示之犯罪事實均坦承；被告邱于恩對於上揭如附表四編 號一所示之犯罪事實亦坦承，然對於附表三、附表四編號二 所示之犯罪事實其固坦承就附表三所示案發當日有與吳邱奕 聯絡購毒事宜，兩人在相約苗栗市之星光大道見面，其嗣後 並因此前往藥頭處，及就附表四編號二所示當日其有將愷他 命交給宋家家之情事，卻矢口否認有何販賣、轉讓第三級毒 品愷他命之犯行，辯稱：其就附表三所示案發當日實際上後 來並沒有找到藥頭，所以沒有拿到愷他命，因而嗣後沒有成 功將愷他命交給吳邱奕，就附表四編號二所示當時其係為其 姊宋家家代買愷他命，因為宋家家平時就有給他生活費，兩 人也生活在一起，所以當時其身上還有錢就先去購買，沒有 錢時才會跟宋家家拿錢，並非轉讓云云，惟查：
（一）上揭如附表一及附表二所示之犯罪事實，業據被告陳志強 於偵查中、審理時均坦承不諱；被告邱于恩對於附表四編 號一所示之犯罪事實亦表坦承。經查，被告陳志強販賣、 轉讓第三級毒品愷他命之犯行及被告邱于恩轉讓第三級毒 品愷他命之犯行，除據被告陳志強、被告邱于恩之上開自 白外，復有如同附表一、附表二及附表四編號一中「認定 犯罪事實所憑之證據」欄內所載之證據足資佐憑，另關於 被告陳志強販賣愷他命之犯行部分，另查我國查緝毒品交 易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品愷他命者科以重度刑 責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。且愷他命量微價高，取得不易 ，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供愷他 命給他人之可能。況如附表一所示之購毒者與被告陳志強 間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告應無平白 費時、費力交付愷他命給上開購毒者，故被告陳志強之販 賣第三級毒品愷他命犯行，在主觀上確均有營利之販賣意 圖，允無疑義。綜上所述，被告之自白核與事實相符，事 證明確，其犯行洵堪認定。另就附表二、附表四編號一所 示轉讓愷他命之數量，經訊問被告陳志強及被告邱于恩後 ，就起訴書附表二、附表四編號一之部分均為補充更正如 附表二、附表四編號一所載，附此敘明。
（二）被告邱于恩於審理時就附表三所示之部分自承當日確有與 吳邱奕通話聯絡購毒事宜，吳邱奕要買1500元的愷他命， 兩人先相約苗栗市的星光大道KTV 門口見面，嗣替吳邱奕 先至南苗之金玉滿堂遊藝場尋找藥頭未果，又至位於南苗 育民高中附近社區之藥頭處，其姊姊宋家家也是住那邊等 語（本院卷第64頁），復參以證人吳邱奕於偵查中稱他與 被告邱于恩平時是朋友關係，當日係先以行動電話聯絡向 被告邱于恩購毒事宜，後來兩人相約至苗栗市之星光大道 KTV 前門口見面，他即將購毒之價金新臺幣（下同）1500 元交給被告邱于恩，後來約莫20分鐘後，被告邱于恩將就 回來並交一包愷他命給他等語，復參以吳邱奕於審理時證 稱其當日確實有先以行動電話聯絡向被告邱于恩購毒事宜 ，兩人並相約至苗栗市之星光大道KTV 前門口見面，他將 購毒之價金1500元交給被告邱于恩，被告邱于恩並與他約
定等一下交付毒品之地點為位於南苗之光復路上之麥當勞 ，後來他便先到上開麥當勞處等待，約莫20至30分鐘後， 被告邱于恩就依約定至上開麥當勞交1 包愷他命給他，這 件事事實上的確有發生等語（本院卷第53頁至54頁背面、 第55頁），復審諸證人吳邱奕所指購毒當日之通訊監察譯 文（見偵5228卷第63頁至64頁）：
⑴【101 年5 月20日22時39分】（下稱邱為邱于恩，吳為 證人吳邱奕）
邱：喂，哇靠，邦修哥。
吳：喂，你在苗栗喔？
邱：在苗栗阿。
吳：方便嗎？
邱：不方便啊。
吳：找得到嗎？
邱：是是是ok啦，可是，我要問看看。
吳：問好打給我。
⑵【101 年5 月20日23時11分】（下稱邱為邱于恩，彭為 邱于恩之女友彭于芳）
邱：喂，BB（音譯）。
彭:你有去找姊姊嗎？
邱：啊。
彭:你有去找姊姊嗎？
邱：有啊。
彭：然後咧。
邱：...她說那邊沒了啊，沒有多的錢。
彭：什麼啊？
邱：沒有多的錢。
彭：是喔。
邱：嘿呀。
彭：喔。
邱：然後剛好邦修打給我ㄇㄟ。
彭：然後咧？
邱：然後我去去去幫他買「煙」。
彭：然後咧？
邱：然後想說順便「A」他一點，嘿嘿。
彭：是喔。
邱：對呀，還是還是我跟她拿2000元，我們自己出1000元。 彭：怎樣拿2000元，可是我們也沒有這麼多錢啊。 邱：喔，是喔。
...
⑶【101 年5 月20日23時14分】（下稱邱為邱于恩，吳為 證人吳邱奕）
吳：喂。
邱：你在那裡。
吳：星光啊，你在那？
邱：你在門口等我。
吳：快點喔，時間快到了。
邱：時間快到了喔。
吳：快點。
邱：你出來門口等我啦。
吳：喔，好，快到了。
⑷【101 年5 月20日23時27分】（下稱邱為邱于恩，宋為 宋家家）
宋：你不是在樓下了？
邱：我在樓下阿。
宋：在哪，還沒看到。
邱：金玉滿堂樓下啊。
宋：你在金玉滿堂樓下幹什麼，在家裡啦。
邱：喔靠背喔。
宋：白癡喔。
又參以被告邱于恩於偵查中自承叫證人吳邱奕為「邦修哥 」等語（見偵4447卷第129 頁反面），則上揭通訊監察譯 文⑴⑵內容顯示，被告邱于恩先與證人吳邱奕聯絡購毒事 宜後，即向其女友彭于芳陳稱想幫證人吳邱奕買煙，並想 順便「A 」吳邱奕一點點等語，可徵被告邱于恩與證人吳 邱奕聯絡購毒時已有從中獲利之意甚明，又證人吳邱奕與 被告邱于恩間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，一 般人應無該冒重刑、平白費時、費力代購愷他命之可能， 已如前述，是被告邱于恩在主觀上確有營利之販賣意圖， 亦無疑義。且上揭譯文⑶⑷亦顯示被告邱于恩先至星光大 道KTV 與證人吳邱奕碰面，嗣後並先到金玉滿堂遊藝場， 後改至其姊宋家家位於育民高中附近社區住處尋找藥頭， 與被告邱于恩上開陳述當日之行路程均相符，亦與證人吳 邱奕上開所述之購毒情節互核一致，堪認證人吳邱奕所指 上開向被告邱于恩購毒等情應屬真實。
（三）又按證人之陳述縱部分稍有前後不符或記憶不清之處，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事 實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74 年臺上字第1599號判例意旨可資參照）。證人吳邱奕於警
詢時稱給錢與嗣後收受毒品之交易地點均在苗栗市星光大 道KTV 前等語（見偵4447卷第204 頁至205 頁反面），後 於審理時稱當日係在苗栗市星光大道KTV 前先給錢，見面 時被告邱于恩當場跟他約定在南苗之光復路的麥當勞交付 ，嗣後兩人的確於上開麥當勞交付毒品等語（本院卷第53 頁至54頁背面），觀其證述，就本件交付毒品之地點，與 其於警詢時所述為星光大道KTV 前等情，及上述偵查中未 提及被告邱于恩返回之交付地點等節，固非完全一致。惟 證人吳邱奕前後所證兩人先約定在星光大道KTV 見面交付 價金1500元，嗣後確有拿取毒品之情狀大致吻合，並無重 大矛盾之處。且參酌上開所指苗栗市之育民高中、苗栗市 日新街靠近光復路口之金玉滿堂遊藝場、苗栗市光復路之 麥當勞之地點位置，證人吳邱奕所稱被告邱于恩於當日晚 間23時間，以20至30分鐘之時間往來上開地點亦非難以想 像，又證人吳邱奕於警詢時、偵查中對於地點之認知及描 述或因留意之重點不同或因初面臨本案之詢問，固有未能 完全正確掌握之處，以致前後未盡相符，然其於警詢、偵 查、審理時對於本件購毒之價金、毒品種類、交易時間、 交付價金之地點之基本事實陳述均大致相符，已屬明確， 如前所述，復有上揭通訊監察譯文在卷可佐，斷無僅以其 前後說詞略有不一，即遽認證人吳邱奕於審理時之全部供 述為不可採。且衡以證人吳邱奕於本院作證時亦經依法具 結擔保其證詞之真實性，又佐以證人吳邱奕證稱與被告邱 于恩間係朋友關係，並無仇恨過節或金錢糾紛等語（見偵 4447卷第212 頁正反面），被告邱于恩亦自承與證人吳邱 奕係朋友等語（見偵4447卷第129 頁反面），且無提及有 與證人吳邱奕之不睦之情，證人吳邱奕應無故意虛捏事件 情節，復冒刑事誣告偽證等重罪風險，設詞攀誣被告之必 要，其於審理中有關交易情形之證述自堪採信，綜上所述 ，被告邱于恩當日販賣證人吳邱奕以從中得利之情，堪以 認定。至辯護人為被告邱于恩辯稱證人吳邱奕先前曾證述 金錢交付是向「阿輝」索取金錢來代支付愷他命，此與審 理時之證述不符云云，惟觀諸證人吳邱奕於警詢、偵查、 審理時之全部證述內容，均無上開辯護人所提及之向「阿 輝」索取金錢來代支付愷他命價金等證述內容，附此敘明 。
（四）又辯護人固為被告邱于恩辯稱當日晚間於23時49分之通話 譯文可看出被告邱于恩尚在尋找上游賣家，故被告邱于恩 事實上應尚未交付毒品給證人吳邱奕等語，惟據證人吳邱 奕於審理時證稱完成毒品交易時間應為兩人於晚間23時14
分星光大道見面交付金錢後20至30分鐘，而在當晚兩人於 23時39分以行動電話通話前，即已完成交付毒品，其後兩 人於23時39分通話之內容與上開交易愷他命乙事沒有關係 等語（見本院卷第51頁背面至52頁、第53頁），復審諸當 日晚間之通訊監察譯文（見偵5228卷第64頁背面）：【10 1 年5 月20日23時49分】（下稱邱為邱于恩，宋為宋家家 ）邱：你跟他說不用了。
宋：唉，沒有辦法。
邱：什麼？
宋：沒有辦法。
邱：怎麼沒有辦法？
宋：沒有辦法不用啦
邱：他就要跟我裝笑維。
宋：沒有辦法啦，我先墊錢，擋不掉。
邱：阿。
宋：我先墊出去了，那擋不掉了。
邱：阿，那妳就自己收起來吧。
宋：我不要，我身上沒有錢了。
邱：那沒辦法阿，那就沒有那個阿。
宋：沒有什麼？
邱：他們就回去了。
宋：什麼又回去，我看你是想要害死我。
邱：又又又，我不是馬上打給妳了。
宋：妳哪有馬上，多久以前就出去了呢。
邱：ㄟ，我剛剛才到的。
宋：好屌，不要再開玩笑了，想辦法把它弄走啦，我身上 沒錢了啦。
邱：那有什麼辦法呢？
宋：我沒辦法吃下來啦。
邱：我就沒有錢，他們也沒有錢，那要怎樣呢？ 宋：那幹嘛又要打電話來呢？
邱：不是，剛剛是另外原本那一個，阿打電話來說，另外 一個在那邊還是要等，我打電話屌他啦，拜拜。 上揭通訊監察譯文內容顯示，被告邱于恩跟宋家家告知因 無力支付價金而不用尋找藥頭，而宋家家抱怨已找來無法 推託，並質諸既然沒錢為何又要打電話來等語，被告邱于 恩回應剛剛是另外原本那一個，另外一個在那邊還要等語 明確，可徵證人吳邱奕確已如上述於上開通話前之23時39 分前即已交易完成，並非本次通話中被告邱于恩所指無力 付款之對象。又被告邱于恩已於上開晚間23時11分之譯文
中與其女友2 人討論渠等沒有錢，無支付購毒價金之財力 等節，而在上開於晚間23時49分之譯文中亦稱其沒有錢， 亦無法墊付購毒之價金等語，已如上所載，則其在尚未取 得證人吳邱奕所支付之價金前，是否有財力先墊付吳邱奕 所購買之愷他命價金給其所尋找之藥頭，已有可疑。又如 被告邱于恩未求於上開星光大道KTV 前先取得證人吳邱奕 支付之價款，又何需先與證人吳邱奕以電話聯絡外，更特 地相約於上開星光大道KTV 前見面，嗣後再至他處為吳邱 奕尋找愷他命之來源，更徵其所辯並無收取證人吳邱奕所 欲購買毒品之款項云云與常理相悖。且被告邱于恩與證人 吳邱奕相約於星光大道KTV 時即早於23時14分已能當面確 認證人吳邱奕是否有購毒之金錢，何以在23時49分才告知 宋家家，在在均顯示上開於23時49分之通話中被告邱于恩 所指稱無法支付購毒價金之人，應為其他欲向被告邱于恩 購毒之他人，在被告邱于恩向該購毒者確認無法支付價金 後，隨即打電話給宋家家表示阻止找尋藥頭，惟為時已晚 ，故宋家家因而抱怨等情，堪以認定。是被告邱于恩上揭 所辯係為臨訟卸責之詞，應非可採。又據證人吳邱奕於審 理時證稱被告邱于恩與他約定交付毒品之地點為位於南苗 之光復路上之麥當勞，後來他便先到上開麥當勞處等待， 約莫20至30分鐘後，被告邱于恩就依約定至上開麥當勞交 1 包愷他命給他，而在當晚兩人於23時39分以行動電話通 話前，即已完成交付毒品等語（本院卷第51頁背面、第53 頁至54頁背面），業經認定如前，則雙方完成毒品交付之 時間應為，雙方如前所述於當日23時14分即相約於苗栗市 星光大道KTV 之後20分鐘至30分鐘，又雙方如前所述已於 23時39分前完成交付，即23時34分至前開雙方於23時39 分通話之前之時間，爰就起訴書附表三所示之交易時間補 充更正為101 年5 月20日晚間23時14分至23時39分間，附 此敘明。
（五）又據證人宋家家於偵查中證稱：「（問：你是否與邱于恩 同住？）有一陣子有同住，我們同住在三峽，之後我又搬 到桃園。（問：你與邱于恩多久聯繫一次？）他會自已到 我住處，因為他有我住處的鑰匙。有1 、2 月，因我先生 入監，他有到我住處幫我看小孩。101 年6 月28日19時45 分通訊監察譯文，我與邱于恩對話內容為，邱于恩去拿K ，之後他就將買到的K 他命帶到我桃園居住，我們就一起 在屋內吸食，邱于恩並沒有向我收錢」等語明確（偵4447 第28 6至287 頁反面），又其於審理時證稱平時她就有給 被告邱于恩生活費，而當日在被告邱于恩買愷他命回到位
於桃園縣大興西路之家中給她，隨後兩人一起施用，又被 告邱于恩去買愷他命時，她亦知情，但是事先並沒有說好 要給被告邱于恩買愷他命的價金等語（見本院卷第58頁正 反面），並與被告邱于恩於審理時自承宋家家平時就有給 他生活費，所以當時他身上還有錢就先去購買，之後他身 上沒有錢時才會跟他姊姊宋家家拿錢等語（見本院卷第59 頁）相符，復有附表四編號二所示之通訊監察譯文（偵44 47卷第273 頁）在卷可稽，參以證人宋家家與被告邱于恩 為親姊弟關係，當無甘冒偽證罪責誣指被告邱于恩之必要 ，且證人宋家家於審理時一度改稱當日先前證述均不實、 愷他命實為兩人合資所購，皆可見證人宋家家對於被告邱 于恩處處均有袒護之情，應不致有為不利於被告邱于恩之 不實證述，是證人宋家家證述如附表四編號二所示之時間 、地點、受讓愷他命等情，仍得佐以認定被告邱于恩如附 表四編號二之犯罪事實。又證人宋家家雖於審理時一度改 稱是有先出錢合資購買愷他命云云，嗣後隨即再改稱是被 告邱于恩購買回來後，兩人一起施用，之後才給被告邱于 恩購買愷他命的錢云云，對於如何支付購毒價金部分前後 說詞反覆，已有可疑，又證人宋家家主張之情如為真實， 則其對於此對被告邱于恩極為有利之證述，為何於警詢時 、偵查中均不為此主張，反而在偵查中結證稱被告邱于恩 未向其收錢等語明確（偵4447卷第287 頁反面），又參以 證人宋家家與被告邱于恩究為親姊弟之關係，或更因審理 時面對被告在場之壓力，使其臨訟時一度杜撰有支付購毒 價金之詞，均足徵證人宋家家上開於審理時一度改稱之證 言應屬迴護被告邱于恩之詞，無足採信。至證人宋家家及 被告邱于恩均於審理時稱兩人係共同生活，故宋家家會給 被告邱于恩生活費等情，業如前述，及被告邱于恩前述自 承平日會向證人宋家家拿生活費，當日係因其身上有錢所 以由其支付購毒的錢，等到之後沒錢時才會向其姊證人宋 家家拿錢等語，均僅能證明被告邱于恩與證人宋家家有共 同居住之關係及被告邱于恩有向其姊拿取生活費之情，然 無解於被告邱于恩當日係先以其所有之金錢購買愷他命， 嗣回到上開住處將上開愷他命轉讓給證人宋家家之情，附 此敘明。綜上各節，本件事證明確，被告陳志強、邱于恩 之犯行均堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）查「愷他命」核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所明定列管之第三級毒品（ketamine；第三級第項）， 然未經行政院衛生署公告列屬「毒害藥品」，而非藥事法
第22條第1項 第1 款所稱之「禁藥」範疇；又毒品危害防 制條例所明定列管之第三級毒品「愷他命」，固併同屬管 制藥品管理條例第3 條所指之第三級管制藥品（參照行政 院衛生署管制藥品管理局93年10月12日管證字第00000000 00號函、行政院衛生署95年8 月8 日衛署藥字第00000000 00 號函釋意旨及行政院99年4 月2 日院臺衛字第0000000 000號公告內容），即其製造、輸入均應依藥事法之相關 規定辦理，惟因本案尚乏積極證據足認被告陳志強、邱于 恩販賣或轉讓予如附表一至四所示證人等之愷他命，均係 未經核准而擅自製造之偽藥或係未經核准而擅自輸入之禁 藥，本於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應認為本案被 告販賣或轉讓予證人之第三級毒品，尚非藥事法所稱之偽 藥、禁藥，而僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款 所明定列管之第三級毒品，合先敘明。
（二）是核被告陳志強如附表一所示之犯行，及被告邱于恩如附 表三所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪；被告陳志強如附表二所示之犯行， 及被告邱于恩如附表四所示之犯行，均係犯同條例第8條 第3 項轉讓第三級毒品罪。又被告2 人上述如附表一至四 所示之犯行，因均無積極事證足資認定其於販賣、轉讓前 所持有之第三級毒品愷他命數量已達現行毒品危害防制條 例第11條第5 項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20 公克以上之標準，而未達上開標準之持有第三級毒品愷他 命行為非屬刑事犯罪，即不生持有、販賣愷他命間之低度 、高度行為論罪問題。又被告陳志強如附表一至附表二所 示之6 次販賣第三級毒品犯行、5 次轉讓第三級毒品犯行 ，及被告邱于恩如附表三至附表四所示之1 次販賣第三級 毒品犯行、2 次轉讓第三級毒品犯行，均犯意各別，行為 互殊，皆應分論併罰。
（三）毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於 法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同 時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（
最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。 1、被告陳志強部分：
查被告陳志強就如附表一至附表二所示販賣、轉讓第三級 毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有如附表一至 附表二所示各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，上開犯行均應依法減輕其刑。 2、被告邱于恩部分：
按在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有毒品危害防制條 例第17條第2 項之減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決要旨可 資參照）。本件檢察官於偵查中固未就如附表四編號一所 示之犯罪事實訊問被告邱于恩，然警察就如附表四編號一 所示之犯罪事實，於警詢時確已提示如附表四編號一所示 之譯文訊問被告邱于恩，並非概括籠統之詢問，惟被告邱 于恩回以那是要找羅仁帝去星光大道喝酒，沒什麼意思等 語（見偵4447卷第110 頁背面）否認犯罪，則依前揭說明 ，所稱偵查中之自白既包含向有偵查犯罪職權之司法警察 （官）自白，而本件承辦員警亦非未行警詢，依前開判決 意旨，本件並非承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊之特