臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度重訴字第11號
原 告 陳淑娟
訴訟代理人 陳芝蓉律師
複代理人 林聖雄律師
被 告 林春燕
被 告 林美枝
共同訴訟代理人 簡燦賢律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年2月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表一所示之不動產，以花蓮縣花蓮地政事務所收件年期字號：民國79年花登字第011222號，於民國79年8月8日登記，權利人林許滿，債權額比例全部1分之1、擔保債權總金額新臺幣柒仟貳佰萬元、存續期間自民國79年8月3日至民國79年11月2日、清償日期民國79年11月2日之抵押權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條定有明文。本件原由許英峯為原 告起訴，於訴訟進行中，許英峯將其對訴外人登陽股份有限 公司（下稱登陽公司）之債權及抵押權讓與原告陳淑娟，陳 淑娟並具狀及當庭聲明承當訴訟，有民事聲請狀、債權讓與 證明書、印鑑證明、郵局存證信函、掛號郵件收件回執、花 蓮縣花蓮地政事務所他項權利證明書、筆錄可稽（卷180至 188、193頁），並經被告同意（卷193頁反面筆錄記載參照 ），依據前述說明，核無不合，本件即由陳淑娟承當訴訟為 原告。
二、原告主張：
㈠登陽公司由其法定代理人邱倉武代表該公司，於民國82年間 向訴外人張涉稱：登陽公司所有如附表一所示之不動產（下 稱系爭不動產），以花蓮縣花蓮地政事務所收件年期字號： 79年花登字第011222號，於79年8月8日登記，債權額比例全 部1分之1、擔保債權總金額新臺幣（下同）7,200萬元、存 續期間自79年8月3日至79年11月2日、清償日期79年11月2日 之抵押權登記（下稱系爭抵押權），係林許滿（即被告之被 繼承人，據悉係於82年間過世，被告為其繼承人）向其個人 （非向登陽公司）購買系爭不動產而設定，因林許滿未付款 ，買賣並未成立，系爭抵押權應屬無效，登陽公司願以系爭
不動產設定抵押權作為借款之擔保等語，由登陽公司先後向 張涉消費借貸900萬元，並設定如系爭不動產登記簿謄本登 記順序2、3、4順位擔保債權總金額共1,120萬元之抵押權作 為擔保（如附件二編號2至4所示）。惟屆期登陽公司均未按 期還款，系爭抵押權又未經塗銷，張涉如聲請拍賣亦無法順 利受償，故一直未聲請拍賣系爭不動產。嗣張涉將其上開債 權及登記順序2、3、4順位之抵押權讓與許英峯，許英峯再 讓與原告，原告為系爭抵押權後順位之抵押權人，而系爭抵 押權之存在，將影響原告之債權能否受償，故有對被告提起 塗銷系爭抵押權之利益及必要。
㈡依民法第880條、第125條規定，並參考最高法院89年度台上 字第1476號判決，不管任何債權，其請求權時效最長為15年 ，再加上可行使抵押權之5年除斥期間，合計最長20年，在 此期間如債權人均未行使抵押權，則抵押權因其所擔保債權 之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅 。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒 絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經 過而消滅之抵押權不生影響。抵押權所擔保之債權，其種類 及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效 力。系爭抵押權登記之清償日期為79年11月2日，應以該日 為林許滿債權請求權之時效起算日，該請求權至94年11月1 日止，林許滿或被告均未行使，致系爭抵押權擔保之債權， 已因時效而效滅，且林許滿或被告於消滅時效完成後，亦未 於5年除斥期間內實行抵押權，故系爭抵押權應於99年11月1 日即歸於消滅，原告為系爭抵押權之利害關係人，自可請求 被告塗銷系爭抵押權。被告所抗辯延後之清償日期，既均未 列入抵押權登記之內容，縱然屬實，亦不生物權效力，自不 影響系爭抵押權已消滅之事實。
㈢抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押 權亦不成立，此為抵押權成立上之從屬性。而抵押權之成立 ，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，是以縱有抵押權之 登記，該項登記無效。依邱倉武所稱：系爭抵押權係林許滿 向其個人（非向登陽公司）購買系爭不動產而設定，因林許 滿未付款買賣並未成立等情觀之，因林許滿係向邱倉武個人 購買系爭不動產，債權債務關係僅存在於林許滿與邱倉武之 間，則林許滿顯然對於登陽公司並無任何債權存在。而系爭 抵押權登記之債務人為登陽公司，然因抵押權人林許滿對於 登記之抵押債務人登陽公司並無債權存在，縱有系爭抵押權 之登記，系爭抵押權登記亦屬無效，據此原告亦得請求被告 塗銷之。依民法第759條規定，系爭抵押債權人登記名義人
仍為林許滿，林許滿死亡後，由被告繼承取得系爭抵押權， 惟被告尚未辦理繼承登記，自應併請求命被告辦理繼承登記 再塗銷系爭抵押權登記。
㈣依被告所提被證二不動產買賣契約書、被證三協議書之記載 ，均已明顯顯示林許滿確實係與邱倉武個人成立買賣關係， 而非與登陽公司成立買賣關係，且觀上述契約內容，毫無隻 字片言提及係登陽公司出售其所有系爭不動產，或登陽公司 願意為擔保該不動產買賣契約不依約履行而生之債權，而設 定系爭抵押權之情事。況上開不動產買賣契約書所記載買賣 之價格為50,938,580元，賣方應於79年6月19日辦理所有權 移轉登記；與系爭抵押權擔保債權總金額7,200萬元，清償 日期79年11月2日，均不相符合。足見被告抗辯係林許滿向 登陽公司購買系爭不動產，為擔保登陽公司因買賣契約不依 約履行而生之債權，而設定系爭抵押權云云，並非事實。 ㈤被告雖提出被證四債務承認契約書為證，惟該債務承認契約 書簽立日期為100年6月13日，林許滿早已死亡多時，而是時 恰為登陽公司起訴被告請求塗銷抵押權之訴訟進行期間（案 號為鈞院100年度重訴字第13號），登陽公司既然起訴被告 塗銷系爭抵押權，怎又會與被告簽立債務承認契約書，去阻 止自己主張之事實？顯見上開不動產買賣關係，僅係存在於 林許滿與邱倉武之間，邱倉武無法對林許滿之繼承人交代， 而於登陽公司起訴期間，邱倉武個人與被告間臨訟製作之文 書，自難認其內容為真實。況縱該債務承認契約書內容屬實 ，邱倉武亦答應隨時配合買方辦理所有權移轉登記，足見被 告或林許滿迄今並未解除該買賣契約，自亦無所謂契約不履 行而生之債權存在。換言之，依被告所提之債務承認契約書 及其主張，均足認被告或林許滿在82年8月12日之前，對於 邱倉武或登陽公司均尚無因該買賣契約不依約履行而生之債 權存在，甚為灼然。系爭抵押權為一般（普通）抵押權，而 林許滿在系爭抵押權設定之79年8月8日當時，並無債權存在 。則系爭抵押權之設定，既違反其成立上之從屬性，依法應 屬無效。原告依民法第767條第2項，準用同條第1項之規定 ，自得請求予以塗銷。
㈥依公司法第185條、第172條第5項規定，並參考最高法院80 年度台上字第434號、86年度台上字第1893號、97年度台上 字第2216號判決意旨，公司未經股東會特別決議通過即為主 要財產之處分，係屬無效之行為。縱邱倉武簽立之債務承認 契約書中所稱其代表登陽公司出售系爭不動產為真，然邱倉 武與林許滿簽立不動產買賣契約書時，登陽公司僅餘系爭不 動產，此外已無任何財產，則系爭不動產自屬登陽公司之全
部財產，邱倉武並未依公司法第185條規定經股東會以特別 決議為之，則其出售系爭不動產之行為，對於登陽公司自屬 無效，登陽公司自不可能因此對被告負有任何債務。再邱倉 武出售系爭不動產時，登陽公司僅餘系爭不動產，故林許滿 與邱倉武原有約定不動產不過戶，而由林許滿入主登陽公司 ，就等於取得系爭不動產之所有權，如此亦可節省增值稅， 此觀之被告所提被證三協議書中記載「本筆買賣不過戶，每 年甲方負責公司的營利事業所得稅，……扣掉增值稅壹佰肆 拾伍萬元正」等語，可得證明。故林許滿顯然知悉其所受讓 者，確為登陽公司之全部財產，且未經股東會以特別決議為 之，被告尚不能主張林許滿於受讓時係屬善意，而得對抗登 陽公司。
㈦被告辯稱登陽公司已起訴請求原告塗銷附表二所示第2至第 4順位抵押權登記（101年度重訴字第13號），原告本件訴訟 利益無保護之必要云云。然原告在101年度重訴字第13號案 件中已抗辯張涉前以『登陽公司前於82年8月10日、同年8月 24日、同年11月29日，向其各借款300萬元，並為擔保上開 債權而於系爭不動產上設定抵押權，且約定每逾一日，按本 金每百元每日一角計算之違約金。嗣登陽公司未依約定期限 清償，且原用以清償借款之支票均遭退票，乃另由其法定代 理人邱倉武先後簽發分別於83年5月30日到期（面額300萬元 、100萬元）、83年6月2日到期（面額300萬元）、83年6 月 7日到期（面額200萬元）之本票四張，並由登陽公司背書後 交付供為借款憑證，及作為清償借款之用，詎屆期登陽公司 仍未依約清償』等情為由，向鈞院聲請發支付命令，經鈞院 核發101年度司促字第467號支付命令，登陽公司並未否認有 此債務而未聲明異議，終告確定在案，故張涉對登陽公司有 900萬元消費借貸債權存在，張涉業將其上開債權及如附表 二所示第2至第4順位之抵押權讓與原告，並已依法通知登陽 公司，登陽公司應受確定支付命令既判力之拘束，不能否認 原告之債權。況上揭案件尚未判決，原告之抵押權現仍合法 有效存在，原告之訴訟利益自有保護之必要。再依鈞院101 年度司促字第467號支付命令及確定證明書之記載，原告對 登陽公司有本金900萬元，及自83年6月8日起至清償日止按 每日每百元一角計算之違約金債權存在，縱計算至今債權總 金額含違約金已達6,813萬餘元。除原告已登記之抵押權擔 保金額1,120萬元外，原告就其餘債權仍可依一般債權向登 陽公司求償，故被告抵押權及抵押債權是否存在，會影響原 告債權之受償，原告就本件自有訴訟利益。
㈧原告為抵押權人，為所有權以外之物權，可依民法第767條
第2項準用第767條第1項中段之規定為請求。另系爭抵押權 自始即無債權可茲附麗，且存續期間業已屆滿，登陽公司可 請求塗銷該抵押權，然登陽公司迄今並未行使所有人之權利 ，原告自可本於債權人之地位，依民法第242條前段規定代 位登陽公司依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登 記（以上二請求權擇一勝訴即可）。並聲明：如主文第1項 所示。
三、被告則以：
㈠被告之母林許滿於83年2月9日死亡，原由被告與妹林美賢（ 3人均未婚）共同繼承，嗣林美賢又不幸死亡，故由被告繼 承先母全部遺產，惟因先母之遺產稅尚在行政爭訟中，故被 告尚未能就系爭抵押權辦理繼承登記。系爭抵押權登記確係 因林許滿向登陽公司購買其所有系爭不動產，為擔保登陽公 司因買賣契約不依約履行而生之債權，此由雙方於80年1月 14日所立之協議書中，第2行起所載「…甲方願無條件繳納 97年設定之後…」，此即系爭抵押權設定之約定。該買賣契 約書雖約定賣方應於79年6月19日辦理所有權移轉登記，惟 事後雙方另約定於80年1月14日辦理所有權移轉登記。嗣又 因林許滿健康問題，雙方再約定延至82年6月30日始辦理所 有權移轉登記。原告主張被告對登陽公司並無債權存在，或 抵押權已消滅云云，自無理由。
㈡系爭不動產所有權人登陽公司，已因原告之抵押債權不存在 或抵押權已消滅為由，提起塗銷原告抵押權之訴訟。若原告 之抵押債權不存在或抵押權已消滅，則其抵押權實質上已不 存在，顯無提起本件訴訟之利益，而無保護之必要。另被告 否認林許滿於買受系爭不動產時，知悉其所買受者，為登陽 公司之全部財產，林許滿自屬善意。依最高法院97年度台上 字第2216號判決要旨，本件買賣縱未經登陽公司股東會特別 決議，因林許滿於受讓時係屬善意，登陽公司尚不得以其無 效對抗被告，何況非登陽公司之原告等語資為抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被告為林許滿（83年2月9日去世）之繼承人。 ㈡系爭不動產為登陽公司所有，系爭不動產上設定如附表二所 示第1、2、3、4順位抵押權，此1至4順位抵押權均為一般（ 普通）抵押權，而非最高限額抵押權。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於： ㈠原告提起本件訴訟之利益有無保護必要？被告辯稱登陽公司 已起訴請求原告塗銷附表二所示第2至4順位之抵押權登記（ 案號為101年度重訴字第13號），原告本件訴訟利益無保護
必要，是否有理？
㈡原告依以下主張，依民法第767條第2項規定、第242條代位 行使民法第767條第1項規定（擇一勝訴即可），請求塗銷系 爭抵押權登記，是否有理？
1.系爭抵押權（即附表二所示第1順位抵押權）登記時，抵押 權人即被告之被繼承人林許滿對登陽公司無債權存在。 2.系爭抵押權所擔保之債權，已因時效而消滅，抵押權依民法 第880條規定亦已消滅。
3.林許滿是向登陽公司法定代理人邱倉武個人購買系爭不動產 ，債權債務關係僅存在於林許滿與邱倉武之間，林許滿對登 陽公司無任何債權存在，抵押權所擔保之債權並不存在，抵 押權亦不成立。
4.被告提出之被證二不動產買賣契約書、被證三協議書均記載 林許滿與邱倉武個人成立買賣關係，而非與登陽公司成立買 賣關係，亦無提及登陽公司出售系爭不動產或登陽公司願為 擔保該不動產買賣契約不依約履行而生之債權，而設定系爭 抵押權。
5.被證四債務承認書簽立日期為100年6月13日，恰為登陽公司 起訴原告塗銷抵押權之訴訟進行期間，該債務承認書應係臨 訟製作。
6.依公司法第185條規定，系爭不動產為登陽公司全部財產， 邱倉武並未依公司法第185條所定程序出售，對登陽公司屬 無效行為，登陽公司對被告未負有任何債務。
㈢被告以下辯詞，是否有理？
1.系爭抵押權是因林許滿向登陽公司購買系爭不動產，為擔保 登陽公司因買賣契約不依約履行而生之債權。
2.被證一不動產買賣契約約定賣方應於79年6月19日辦理所有 權登記，後雙方約定改於80年1月14日辦理所有權登記（被 證三協議書），再約定延至82年6月30日辦理所有權登記（ 被證四債務承認契約書）。
3.林許滿於買受系爭不動產時，不知系爭不動產為登陽公司之 全部財產，登陽公司縱未經股東會特別決議為之，因林許滿 為善意買受人，登陽公司不能以此對抗被告。茲審酌如下。六、本院之判斷：
㈠原告為系爭不動產上設定第2、3、4順位之抵押權人，且受 讓張涉對登陽公司之債權金額900萬元，及自83年6月8日起 至清償日止，按每日每百元一角計收違約金，並已將債權讓 與事由通知登陽公司等情，有系爭不動產登記謄本、本院 101 年度司促字第467號支付命令、支付命令確定證明書、 債權讓與證明書、印鑑證明、存證信函、掛號郵件收件回執
等為證（卷12至45、134至141、182至186、209至225頁）， 並經本院調閱該支付命令卷宗核閱無誤，應堪信實。可見原 告為系爭不動產之抵押權人併為登陽公司之債權人，而被告 之被繼承人林許滿為系爭抵押權人，該抵押權為系爭不動產 第1順位抵押權，系爭抵押權是否有塗銷事由而應為塗銷， 對原告之抵押債權及對登陽公司之其他債權能否受償之利益 密切相關，原告本件訴訟之利益自有保護之必要。登陽公司 固然正對原告起訴請求塗銷附表二編號2至4之抵押權，由本 院101年度重訴字第13號事件審理中，惟該事件尚未審結， 且縱登陽公司於該事件中獲得勝訴，而得塗銷附表二所示編 號2至4之抵押權登記，然原告仍為登陽公司之債權人，而登 陽公司之財產為原告債權之總擔保，登陽公司之全部財產即 為系爭不動產，此經證人邱倉武證稱甚明（卷203頁反面） ，原告就系爭不動產登記順位第1之系爭抵押權主張有塗銷 理由並予起訴，自有訴訟利益。
㈡按請求權因十五年不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第 880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之 消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人 於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗 辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之 抵押權不生影響（最高法院89年台上字第1476號判決意旨可 資參考）。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力， 故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權 人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院84年台上字 第1570號判決可參）。系爭抵押權所擔保之債權清償日期為 79年11月2日，有不動產登記謄本足憑，則林許滿及被告之 請求權於94年11月2日後即已罹於時效，而被告之上開債權 在罹於時效後5年內仍未實行抵押權，依據前述說明，其抵 押權自歸於消滅。被告固辯稱清償期原為79年6月19日，後 變更為80年1月14日，再延至82年6月30日云云，惟系爭抵押 權之債權內容，應依設定登記內容定之，不容被告以其他非 屬抵押權登記附件之書證變更抵押權設定登記內容，系爭抵 押權存續期間至79年11月2日、清償日期亦為79年11月2日， 既已登記在案，請求權時效即應自該日起算。又登陽公司之 負責人邱倉武雖於100年6月13日簽署債務承認契約書，表示 願拋棄時效利益云云（卷75、76頁），另經本院調閱100年 度重訴字第13號民事卷宗（登陽公司於100年3月18日對被告 起訴，請求塗銷系爭抵押權登記事件），登陽公司亦已撤回
對被告之起訴等觀之，邱倉武、登陽公司似均未有提出時效 抗辯之意，然依據前述說明可知，縱債務人就已經時效完成 之請求權未為拒絕給付之抗辯，然對於已因除斥期間之經過 而消滅之抵押權不生影響，故系爭抵押權確已消滅。系爭抵 押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之後 順位抵押權之實行及對登陽公司之債權實現造成妨害，而登 陽公司怠於行使權利，原告自得依民法第767條第2項準用同 條第1項中段、第242條、第767條第1項中段規定，請求被告 於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記。
七、從而，原告依上述規定請求如主文第1項所示，為有理由， 應予准許。系爭抵押權既因除斥期間屆滿而消滅，原告得訴 請塗銷，事證已臻明確，則兩造其餘爭點、攻擊防禦方法與 舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
法院書記官 張永田
附表二（註：順位二至四之抵押權已於民國101年11月27日以讓與為原因登記權利人為陳淑娟）。
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│順位│權利人│登記事項 │
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│一 │林許滿│民國79年花登字第011222號收件，79年8月8日登記，│
│ │ │債權額比例全部1分之1，擔保債權總金額7,200萬元 │
│ │ │，存續期間79年8月3日至79年11月2日，清償日期79 │
│ │ │年11月2日，債務人登陽股份有限公司。 │
├──┼───┼───────────────────────┤
│二 │許英峯│民國101年花資登字第016310號收件，101年2月3日登│
│ │ │記，登記原因讓與，債權額比例全部1分之1，擔保債│
│ │ │權總金額360萬元，存續期間不定期限，清償日期依 │
│ │ │照各個契約約定，債務人登陽股份有限公司。 │
├──┼───┼───────────────────────┤
│三 │許英峯│民國101年花資登字第016330號收件，101年2月3日登│
│ │ │記，登記原因讓與，債權額比例全部1分之1，擔保債│
│ │ │權總金額400萬元，存續期間不定期限，清償日期依 │
│ │ │照各個契約約定，債務人登陽股份有限公司。 │
├──┼───┼───────────────────────┤
│四 │許英峯│民國101年花資登字第016320號收件，101年2月3日登│
│ │ │記，登記原因讓與，債權額比例全部1分之1，擔保債│
│ │ │權總金額360萬元，存續期間不定期限，清償日期依 │
│ │ │照各個契約約定，債務人登陽股份有限公司。 │
└──┴───┴───────────────────────┘
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