臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度旗簡字第83號
原 告 陳彩蘋
訴訟代理人 郭國益律師
被 告 徐小雄
上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106
年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表一所示土地上，如附表二所示之抵押權登記塗銷。訴訟費用新臺幣參仟肆佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：訴外人高正明積欠原告新臺幣（下同）550 萬元 未為清償，經臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1138號民事 判決確定在案，其為高正明之債權人。惟高正明將其所有如 附表一所示7 筆土地（下稱系爭土地），共同設定1,200 萬 元之普通抵押權登記予訴外人吳秀南，存續期間為民國79年 10月23日至80年1 月22日，另於103 年12月16日，因被告持 執行命令，故上開抵押權暨其擔保之債權於140 萬元範圍內 即移轉登記予被告（如附表二，下稱系爭抵押權）。系爭抵 押權所擔保之被告債權140 萬元，已罹於15年請求權時效， 且被告迄未於時效完成時起5 年除斥期間實行其抵押權，依 民法第880 條規定，其抵押權全部消滅。因高正明怠於行使 其權利，爰依民法第242 條規定，代位提起本件訴訟。並聲 明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟以書狀答辯稱：原告從未與 其討論協商即逕行起訴，其年逾8 旬，從未成為被告，因此 深感憤概，原告提供之謄本上，其抵押權上既已註記判決塗 銷，本件應不予受理，原告又稱吳秀南於105 年12月20日移 轉登記系爭抵押權，又稱高正明於79年10月26日設定系爭抵 押權，可見其所述均為虛構等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
四、本件得心證之理由：
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算，民法第125 條、第128 條前段分別定有明 文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，民法第880 條亦有明文。末按債務人於 受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人
；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，民法第242 條、第299 條第1 項亦有明文。
（二）查高正明前於79年1 月26日提供如附表一所示系爭土地， 為吳秀南共同設定抵押權以資擔保1,200 萬元之債權，其 存續期間為民國79年10月23日至80年1 月22日，有系爭土 地之土地登記謄本可稽（見本院卷第65-96 頁）。嗣該12 00萬元債權額，因原告、訴外人李瑛瑛、被告，分別於10 3 年12月3 日、103 年12月16日持執行命令，將該1200萬 元抵押權暨其擔保之債權於100 萬元、450 萬元、140 萬 元範圍內移轉予原告、李瑛瑛、被告，故該1200萬元抵押 權，就原告、李瑛瑛、被告、吳秀南之登記債權額比例， 分別為100/1200、450/1200、140/1200、510/1200（見10 5 年度旗簡字第94號卷第49-53 、64-81 頁），嗣因原告 對吳秀南提起代位塗銷抵押權之訴，經本院105 年度旗簡 字第94號判決吳秀南就附表一土地上，擔保債總金額1200 萬元，債權額比例510/1200之抵押權應予塗銷確定，有該 件判決書、確定證明書在卷可稽（見本院卷第42-44 頁） ，故原告於105 年12月20日持該判決之辦理塗銷登記，塗 銷後上開抵押權之擔保債權總金額為690 萬元（1,200-51 0 ＝690 ），原告、李瑛瑛、被告登記之債權額比例改為 100/690 、450/690 、140/690 ，此亦有系爭土地異動索 引，旗山地政105 年12月9 日旗代收登字第001971號申請 書等件附卷可參（見本院卷第54-61 、102-139 頁），故 被告就系爭土地之抵押權仍存在，其稱：因謄本上登記原 因記載「判決塗銷」，故其抵押權已不存云云，尚有誤會 ，而非足採。
（三）蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與 之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上 字第1085號判例參照）。故系爭抵押權擔保之債權係受吳 秀南處轉讓而取得，故高正明因而得行使之時效抗辯權， 自仍得對抗被告，參諸該抵押權擔保債權之清償日早於80 年1 月22日即已屆至，依一般請求權之時效期間15年計算 ，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效至遲已於95年1 月 22日完成，又被告於時效完成後，迄今未行使其對系爭土 地之抵押權，是系爭抵押權已於100 年1 月22日因5 年除 斥期間屆滿而消滅。惟因債務人高正明怠於對被告行使權 利以塗銷系爭抵押權，致其責任財產附有抵押負擔，原告 係高正明之債權人，依民法第242 條規定，代位高正明提 起本訴，求為判決如聲明，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第242 、880 條規定，請求被告塗銷 附表一所示土地上，如附表二所示之抵押權，為有理由，應 予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
旗山簡易庭 法 官 張琬如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上述理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 張尹嫚
附表一：
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│編│ 土 地 坐 落 │ │ │
│ ├───┬────┬───┬───┤權利範圍 │面積(㎡) │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │ │ │
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│01│高雄市│內門區 │內豐段│880 │18分之1 │2468.20 │
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│02│高雄市│內門區 │內豐段│889 │432 分之25│1718.84 │
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│03│高雄市│內門區 │內豐段│890 │9分之1 │2408.32 │
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│04│高雄市│內門區 │內豐段│891 │144分之25 │425.38 │
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│05│高雄市│內門區 │內豐段│892 │18分之1 │1425.6 │
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│06│高雄市│內門區 │內豐段│893 │144分之25 │1711.43 │
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│07│高雄市│內門區 │內豐段│895 │12分之1 │1180.40 │
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附表二：
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│土地坐落 │抵 押 人│抵押權人 │證明書字│擔保債權總金額│債權額比例│存續期間 │
│ │（債務人│ │號 │（新臺幣） │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│如附表一所示7筆土地 │均為 │均為被告 │均為 │均為690萬元 │均為 │79年10月23日至│
│ │高正明 │ │103 旗字│ │140/690 │80年1月22日 │
│ │ │ │第694號 │ │ │（清償日80年1 │
│ │ │ │ │ │ │月22日） │
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