給付工程款
臺灣臺南地方法院(民事),建字,99年度,12號
TNDV,99,建,12,20130315,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第12號
原　　　告
即反訴被告　港威營造有限公司
法定代理人　李全富
訴訟代理人　蘇正信律師
　　　　　　蔡進欽律師
　　　　　　蔡弘琳律師
被　　　告
即反訴原告　南部科學工業園區管理局
法定代理人　陳俊偉
訴訟代理人　蔡東賢律師
　　　　　　吳文淑律師
　　　　　　張容綺律師
複代理人　　曾國晏
複代理人　　張明智律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年1月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾陸萬捌仟貳佰壹拾玖元，及自民國九十八年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒仟陸佰柒拾壹元，及自民國一百零一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之八，餘由反訴原告負擔。本判決第六項得假執行。但反訴被告以新臺幣柒仟陸佰柒拾壹元或同額之台灣銀行南科分行可轉讓定期存單為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如



專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文 。本件兩造就「台南科學工業園區二期基地開發工程第四座 3,000噸高架水塔及配水池工程」（下稱台南園區高架水塔 工程）、「台南園區資源再生中心二期擴建暨污水處理廠第 一期曝氣池加蓋工程」（下稱台南園區資源再生中心工程） 、「高雄園區住宅區高架水塔及配水池後續工程」（下稱高 雄園區高架水塔工程）訂有工程契約，本訴原告請求被告給 付「台南園區高架水塔工程」展延工期所生之管理費新台幣 （下同）7,354,629元，及返還被告於「台南園區資源再生 中心工程」、「高雄園區高架水塔工程」扣抵無據部分之金 額。本訴被告即反訴原告於訴訟繫屬中，以原告在「高雄園 區高架水塔工程」中，因可歸責之事由，致反訴原告受有損 害提起反訴，請求原告即反訴被告給付944,747元及法定遲 延利息（卷3第14頁、第62頁背面）。經核反訴之標的，與 被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄， 得與本訴行同種訴訟程序，是本件反訴之提起，核無不合， 應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求「被告應給 付原告43,768,143元，及自民國98年8月5日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息」，嗣於100年11月11日具狀減縮 請求金額為38,729,912元（卷2第259頁背面）；另於100 年 12月20日言詞辯論期日減縮利息起算日為自98年8月11日起 算（卷3第18頁）；並於102年1月22日言詞辯論期日再減縮 請求金額為25,515,039元（卷4第62頁）。經核均屬減縮應 受判決事項之聲明，按上開規定，應予准許。又本件反訴原 告原起訴請求「反訴被告應給付反訴原告891,936元，及自 起訴狀繕本送達翌日（即101年9月25日）起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息」，嗣於102年1月22日言詞辯 論期日擴張請求金額為944,747元（卷4第62頁背面），核為 擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，亦應准許。貳、本訴部分：
原告起訴主張：
㈠台南園區高架水塔工程管理費部分：
⒈原告於94年10月間承作被告發包之「台南園區高架水塔工 程」，工程總價計5億元，採實作實算。
⒉民法第227條之2第l項規定，契約成立後，情事變更，非



當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲 請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，即學理上所 稱之「情事變更原則」。所謂契約成立後情事變更，非當 時所得預料，依其原有效果，顯失公平者，係指情事變更 非契約當時所得預測，依一般觀念，認為如仍依其原有效 果，顯有失公平而言。本件工程自94年11月15日開工後即 因被告違反協力義務，未提供建造及完整之圖審資料，無 法實際進行工程；另因辦理「人行橋橋面版厚度變更」、 「配合建造圖審之要求增設相關設施」變更設計、天候因 素及配合第三人即鄰標廠商森榮營造公司取土、填土作業 ，致影響「控制室空調通風、消防、給排水、電器工程設 備安裝、測試」及「控制室通信、廣播、儀控、中央控制 系統設備安裝、測試」等作業工項，因非可歸責於原告之 事由，而分別展延工期169日、93日、52日、103日，總計 417日。雖依工程契約第7條履約期限、第9條工程變更之 約定內容，本件工程除依約辦理工程變更外，因配合變更 工項單價經重新核算工程費，需加計管理費用外，其餘雖 非可歸責於原告之事由，依約原告仍不得要求增加管理費 用。惟本件工程展延日數計417日，達原訂契約日曆天600 日近70%，已超出一般有經驗承包商締約時所得預料及承 擔之合理風險範圍，如仍依契約約定將管理費計算侷限於 變更契約時始有適用，而將其他「非可歸責於原告之事由 」之展延工期，全數排除在外，無異將全部損失、風險歸 由原告單獨承擔，從客觀交易秩序而言將有悖於誠信及衡 平觀念，對原告顯失公平，從而原告依據情事變更原則請 求管理費用，自屬有據。
⒊被告固辯稱已於辦理第一次、第三次變更設計時，就上開 展延日數所生之管理費用，分別支付原告770,137元、243 ,938 元云云。惟觀第一次契約變更書「首頁」係分別針 對人行橋橋面板厚度變更、配合建造圖審之要求增設相關 設備，進而追加電梯、機電設備及建築設施等並追減機電 設備等；另第三次變更契約「首頁」則係分別考量申請用 水時程、後續接水需求及配合綠建築候選證書申請、配合 環保廢水納管標準、配合現場施工及233減災專案工安需 求，進而辦理自來水管線工程、建築工程、衛生給排水工 程、配合現場施工及233減災專案工安需求追加減工程。 準此，被告辯稱已就上開展延日數核給管理費，要與事實 不符。
⒋另依台灣高等法院台南分院99年度建上更㈠字第1 號判決 意旨「有關變更設計造成展延工期之包商管理費用，如逕



以最終結算總價與原定契約總價之增減百分比，作為計算 包商管理費，非惟與實際情形大相逕庭，且無法確實反應 上訴人因系爭工程因故延宕，所受之實際損失，要非事理 之平，仍應依變更前原契約單價比例計算包商管理」。本 件工程契約總價高達5億元，平均每日管理費計17,637 元 ，被告雖已就辦理第一次變更設計展延工期93日部分核給 管理費用243,938元，惟此係針對變更工程辦理追、加減 帳後，調整管理費，與工期本身全無關係，且經換算後每 日管理費不過2,623元，顯然無法依實際工程需求反應合 理管理費用，故被告辯稱就變更工程部分，已核給管理費 用，否認原告就變更工程部分得請求管理費，亦無理由。 ⒌又有關計算展延工期期間之管理費用，最高法院近來見解 均認「因停工或展延工期將使承包商之整體施作期間延長 ，承包商為管理工地需要，勢必額外支出相關管理費及安 衛、環保、交通維持、品質管理等與時間相關聯之費用， 該等費用隨時間之增加而持續支出，與原投標時可預見僅 於合約工期內支出該等費用之情形迥然不同，是工程實務 上，於契約就該等與時間相關聯費用列有項目者，得依契 約項目所編列之費用，除以原工期，計算得出原工期內每 日需負擔之費用，再依該每日費用乘以停工或展延工期之 日數，以計算補償承包商之費用，此即契約單價比例法。 另在工程實務上，工程款乃係由工程成本及合理利潤所組 成，前者包含直接成本（如人力、機具等）及間接成本（ 如管理費）。而在工期延長之費用計算上，若以實際發生 費用之單據為認定依據，將因諸多雜項費用資料龐雜，難 以明確釐清直接成本及間接成本。且直接成本及間接成本 在工程價目單上，往往係以一定金額或比例之方式編列， 故有捨棄繁雜之單據認定方式，改採比例計算之必要」。 從而，被告辯稱原告逕依「承包商利潤、試驗及管理費」 之金額比例計算管理費，於法有悖，委無足取。 ⒍綜上，依第三人中興工程顧問股份有限公司101年9月28日 園區路航字第0000000000號函，該公司契約總表陸「承包 商利潤、試驗及管理費」8%，其中管理費部分佔2.4%為基 準，計算每日管理費用為17,637元【計算式：35,273,369 8%2.4%600＝17,637，元以下四捨五入（下同）】 ，再依展延工期日數417日計算管理費，合計7,354,629元 （計算式：17,637417＝7,354,629），是依工程合約、 債務不履行及情事變更原則，請求被告如數給付。（二）台南園區資源再生中心工程部分：
⒈原告於94年5月間承作被告發包之「台南園區資源再生中



心工程」，總價計15,800萬元，採實作實算。依工程契約 第7條履約期限約定，決標後由甲方（即被告）通知開工 ，本工程須於指定開工日起330日曆天(含例假日)完成全 部工作，其中掩埋場作業區須於94年7月31日前完成，溶 劑貯槽、廢棄物貯存設計及曝氣池加蓋等工程工期為21 0 日曆天(含例假日)。本件工程雖應於94年6月2日開工，惟 開工之初即因消防送審尚未通過，遲至95年10月間始通過 ，並於同年月17日交付消防圖說給原告，期間長達年餘， 施工中又遇國內各項物料飆漲，施工成本加鉅，非原告所 能負擔，不得已原告乃於95年12月22日向被告提出終止契 約之議，惟被告至96年5月7日始發函同意終止契約，並以 此為由，要求原告依約賠償其損失計39,078,761元。 ⒉茲就被告核算損害明細，說明如下：
⑴逾期罰款部分：
①溶劑貯槽工程逾期，應科違約金917,825元部分： 建築執照分左列四種：建造執照：建築物之新建、 增建、改建及修建，應請領建造執照…；供公眾使用 建築物申請建造執照及使用執照時，其有關消防安全 設備及圖說文件，均應由直轄市、縣 (市)主管建築 機關會同消防業務承辦機關審 (勘)查合格後，方得 核發建造執照及使用執照…，此觀建築法第28條及消 防法施行細則第8條規定即明。本件工程雖於94年6月 2日即申報開工，惟開工之初消防送審尚未通過，而 被告送審之消防圖說遲至95年10月間始通過，並於95 年10月17日始交由原告施工，故原告自該日起始能正 常施作，依約定工期210日（約7個月）計，工程期限 應延至96年5月17日止，被告既於96年5月7日發函終 止契約，自不生逾期問題，故被告以逾期為由科罰違 約金，自無足取。被告雖辯稱已同意展延334日曆天 ，再加計其他展延事由，仍應至95年12月24日前完工 云云，然據此推算工期，則自被告交付消防圖說之日 起至該日止，工期僅剩68日，顯然無法正常完工，足 徵被告展延334日顯不合理，自難以此認定原告有逾 期之情形。縱認原告應負逾期之責，惟係可歸責於被 告延遲交付消防圖說，致工期僅餘68日，如全由原告 負責，亦非公平，請准予酌減違約金。
②廢棄物貯存設施違約金5,476,391元部分，其理由同 上①所述。至掩埋場作業區工程逾期應科罰違約金 1,609,552元，及其他原契約規定330日曆天完成，應 科罰違約金2,926,810元部分，原告同意賠償。



⑵保固保證金1,442,914元部分：工程保固金係指原告依 約完成工作後始有提出之義務，本件工程既經被告終止 並重新發包，解釋上自應由重新發包後之承包商負保固 責任，原告不再負保固之義務，故被告請求賠償，亦屬 無據。
⑶重新發包衍生費用部分：
①重新發包價差15,024,491元部分：工程契約第9條固 約定「工程變更：基於工程之完整，甲方（即被告） 對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。對於 增減數量，雙方（即兩造）得參照本契約所訂單價計 算增減之。有新增工程項目時，由雙方協議合理單價 ，…。工程結算總價按照契約總價結算者，若契約內 單項工程數量因計算錯誤，實做數量如較契約所定數 量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，乙 方得申請以變更設計增減之」，另據合約第3條「契 約總價：全部工程總價…，工程結算後之總價按照實 做工程數量結算之」。而屬於註8之工項為原合約已 有之工項，並非新增工程項目，故依契約第9條「雙 方得參照本契約所訂單價計算增滅之」，另依契約第 3條，本工程並不屬於總結算，故並不符合數量增減 達百分之10以上，得申請以變更設計增減之。故「重 新發包竣工數量」高於「原契約包數量」部分之「相 關差價」，仍得由原告負擔。惟原契約雖以實做實算 進行工程結算，但投標開標係以契約量計算得之總價 作為決標之依據，故原契約數量仍屬投標廠商決定投 標標價之重要參考依據，對於某一工項，每一家投標 廠商之成本可能不同，故各自預估之單價亦有差異， 經自行預估之單價乘以契約數量，加總計算後產生總 價，並依此投標，倘契約數量與實做數量相差太多， 將造成投標廠商投標時對總價預估不正確，對廠商並 不公平，然工程數量估算本就難免有誤差，不易正確 ，在某一誤差範圍內尚可稱為合理，超過則對廠商產 生不公平，此時若要廠商以契約單價承做全部超出之 數量，實際上欠缺公平性。對於合理誤差範圍建議可 以30%為標準，增減30%以內部分仍由廠商依契約單價 承做，超過30%部分則應外議價（此30%標準，在行政 院公共工程委員會(下稱工程會)98.04.21修正之「工 程採購契約範本」中已被正式列入）。依工程會契約 範本之精神，凡重新發包竣工數量超過原契約數量 30%之部分，不應由原告負擔，即原告僅需負擔超過



原契約數量30%以內部分之相關差價。經依前述原則 調整計算，有關重新發包工項應減至14,671,083元逾 此部分，被告自不得要求原告負擔。
②物價指數調整款7,654,922元部分： 本件工程如由原告續作，被告本即負有給付物價調整 款之義務；況參諸工程會頒定之「機關已訂約施工中 工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」所示， 凡機關辦理工程採購，為因應營建物價劇烈變動（漲 、跌）廠商得請求增加（扣減）給付契約價金所為之 例示原則，與民法第227條之2第1項立法意旨相符， 此參諸工程合約第32條約定物價調整之給付，亦係依 行政院主計處公布之「台灣地區營造工程物價指數」 作為計算基準，足認有關物價調整款之給付與否，與 本件工程有無可歸責於原告之違約情事無關。準此， 被告將之列入請求損害賠償明細，自非可取。
③另規費236,722元、設計監造費872,470元部分，經被 告扣除，原告不爭執。
⑷懲罰性違約金64,232元部分，經被告扣除，原告不爭執 。
⒊綜上所述，被告請求損害之扣款有部分並無依據，被告逕 從其應給付給原告之工程款扣抵，自屬不當得利，依民法 第179條規定，被告應返還原告15,845,460元。（三）高雄園區高架水塔工程部分：
⒈原告於93年12月間承作被告發包之「高雄園區高架水塔工 程」，工程總價計10,566萬元，採實作實算。依工程契約 約定，被告應於95年4月30日前完工，惟因施工期間國內 各項原物料遽漲、採購不及、天候等不可抗力，原告無力 於期限內完工，經被告於95年12月間發函終止兩造契約， 並依約向被告求償損失25,120,540元。 ⒉茲就被告扣款之損害明細，說明如下：
⑴工程逾期罰款（含監造費）13,492,197元、逾期期間之 施工監造費966,855元、終止契約之保固保證金1,798,9 60元、技師鑑定費82萬元、空氣污染防治費59,680元、 建築執照費13,813元、重新發包價差之工程物價調整款 -553,219元部分，原告均不爭執。
⑵保全公司費用部分：
對被告自96年1月至97年9月共計支出1,790,800元之數 額，不為爭執，惟原告已於95年12月22日將工地移交被 告接管，保全費用之支出既係於交付工地後，即應由被 告自行負擔。




⑶律師費用部分：
對被告支出律師費157,220元之數額，不為爭執，惟上 開費用純屬被告為維護自身權利委任律師協助，與本件 工程終止間並無相當因果關係，自不得向原告請求。 ⑷重新發包價差部分：
同前述（二）⒉⑴①之理由，合理發包價差應減至5,79 2,972元，被告逾此部分之請求，自無理由，依法應予 扣減。
⑸重新發包價差之設計費用部分：
合理發包費用為5,792,972元，是設計費用應減為166, 725元（原告誤算為166, 646元）【5,792,9720.0 27411.05＝166,725】，逾此部分亦應扣減。 ⑹重新發包價差之監造費用部分：
合理發包費用為5,792,972元，是監造費用應減為126, 458元（原告誤算為126,398元）【5,792,9720.02079 1.05＝126,458】，逾此部分亦應扣減。 ⒊綜上所述，被告扣減之損害有部分並無依據，則被告逕從 其應給付原告之工程款扣抵，自屬不當得利，依民法第17 9條規定，被告應返還原告2,314,950元。此部分與前開二 項金額合計為25,515,039元，明細如各附表原告主張金額 所示，是請求被告如數給付。
（四）並聲明：
⒈被告應給付原告25,515,039元，及自98年8月11日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）台南園區高架水塔工程管理費部分：
⒈本件工程在辦理第一次變更設計時，即已涵蓋展延工期16 9日所需之管理費，計核給770,137元。另在辦理第三次變 更設計時，亦已涵蓋展延工期93日、52日、103日所需之 管理費，計核給243,938元。從而依工程契約第9條第2項 後段之約定，2次變更設計之內容及金額（含展延工期所 需之管理費）既經雙方合意，原告自不得額外要求增加管 理費。
⒉再者，辦理變更設計係工程進行中，業主與承包商視情況 依合約規定調整雙方權利義務之一種機制，合約中既有明 訂「變更設計合意後（含新增項目議價），乙方（即承攬 人）不得再額外要求增加工期或其他費用」，即承包商已 同意透過辦理該次變更設計已提出所有費用，事後即不能



再藉故援引情事變更原則請求補償費用或調整合約價款， 否則工程契約之權利義務關係將呈現一直無法確定之狀態 ，而有害工程之穩定進行。況本件歷次契約變更詳細價目 表均係原告自行製作後，再交由被告審核，原告在歷次辦 理變更設計時，從未主張被告所追加之管理費不足，所有 請求及主張均在工程竣工結算後方提出，明顯違反本件契 約規定。另有關展延工期管理費之計算基礎，依原告提出 之台灣高等法院台南分院98年度建上字第1號民事判決， 係以「工程驗收結算之實際應收支金額」作為計算基礎， 非如原告主張之「原工程合約總價」，故原告之主張顯有 錯誤與矛盾。
⒊其次，本件原工程合約係以所有工程項目工程款加總之8% 核計「承包商利潤、試驗及管理費」，變更設計時，亦係 以變更設計後之所有工程項目工程款加總之8%核計「承包 商利潤、試驗及管理費」，以第一次變更設計為例，新增 工程項目工程款加總後8%「承包商利潤、試驗及管理費」 金額為1,173,313元、444,444元，追減工程項目工程款加 總後8%「承包商利潤、試驗及管理費」金額為847,620元 ，兩相扣抵後，得出該次變更設計應追加核給「承包商利 潤、試驗及管理費」770,137元（計算式：1,173,313＋44 4,444－847,620＝770,137）；第二次變更設計亦依相同 方式計算應追加核給之「承包商利潤、試驗及管理費」共 243,938元（計算式298,497＋188,181＋257,496－500,23 6＝243,938），可知本件無論是合約或嗣後之變更設計， 兩造均已約定以所有工程項目工程款加總金額之一定比例 計算「承包商利潤、試驗及管理費」，原告欲改依工期長 短計算及請求管理費，實無理由，且依工程契約第9條， 原告未於辦理變更設計時主張即應已失權。
⒋又工程契約第7條已就不可歸責於承攬人之事由（包含因 業主辦理變更設計）、經業主認可之氣候因素、其他特殊 原因之工期展延事由定有處理方式，是兩造對於該等工期 展延之情形（辦理變更設計、雨天、其他特殊原因導致工 期展延之情事）應早有預料，則既已預先於契約中訂明該 等工期展延事由及約定風險分配方式，自非屬「情事劇變 ，非契約成立當時所得預料」之情形，故無情事變更原則 之適用。況配水池工區範圍因與他標「西側入口意象及西 北區E1滯洪池公園」工程有施工界面重疊、無法同時施作 之問題，經被告召集原告及他標承商進行協調，原告於97 年1月22日協調會「自行同意」由他標承商先行施作，則 原告既已考量當時人力調度及自身財務狀況而同意調整施



工順序，足見原告已有評估因此展延工期103日期間管理 費之支應問題，對於該等情事早已有所預見，事後即不得 再主張有情事變更原則之適用。
⒌再者，情事變更之要件為：須有情事的大幅變更；發生於 法律關係成立後至消滅前；須非當事人訂立法律行為時所 得預料；須因不可歸責於當事人事由；須變更後如依原訂 的法律效果則顯失公平；須證明有損害等要件。蓋情事變 更原則意在例外調整原有契約效果，必須以請求人受有例 外之損害，且為不合理，法院始例外介入當事人間之契約 關係，破壞當事人自治原則，加以調整契約原有效果。本 件原告僅以本件工期展延天數達417日、原訂工期只有600 日，而推論管理費應依展延天數比例增加給付，並不符上 開要件。
⒍本件原告於變更設計及雨天期間根本沒有出工，何來管理 費之支出？而原告於施工界面重疊期間係將人力調度到其 他部分之工程進行施作，實際上亦無增加管理費。建築開 工延誤展延工期169日部分，原告於取得建築執照前並非 處於完全待工之狀態，蓋本件工程事實上包含3個主要結 構物，分別為配水池、人行橋及高架水塔，此3個主要結 構物之施工作業係各自獨立、相互並無影響，原告所稱向 主管機關申請建築執照而延後169日，僅涉及高架水塔部 分，另配水池、人行橋部分均按原訂工期開工施作，於高 架水塔申請建築執照期間均無停工之情事，是整體工程之 開工日期並無延誤；況高架水塔於申請建築執照期間既未 開工施作，何來相關管理費之支出？故原告欲以申請建築 執照延後169日為由，請求被告額外給付管理費，要屬無 據。
⒎末者，被告因本件工程展延亦受有無法如期完工之壓力及 工程無法利用之損失，並非因此而受有利益，原告主張將 本件工程展延期間之損失全部歸由被告負擔，顯失公平。（二）台南園區資源再生中心工程部分：
⒈逾期罰款部分：
①原告所稱消防圖說送審使工期延後，僅涉及「資源再生 中心」（廢棄物處置設施）之部分工項，其餘如掩埋場 及曝氣池加蓋工程之部分均按原訂工期於94年6月2日開 工，故整體工程實際開工日期為94年6月2日。 ②依工程契約第7條，「溶劑貯槽」工期為210天，施工期 間因雨展延27天，故原定完工日為95年1月24日。又本 工程消防圖說資料係於95年10月17日交予原告，原定完 工次日即95年1月25日起至圖說交付日止為265天，被告



另審酌消防圖說送審結果，額外核定工期延長69天，故 「溶劑貯槽」已合理展延工期334天（265＋69＝334） 至95年12月24日止，逾期罰款則自95年12月25日開始起 算，至96年5月7日終止契約止計134天，應屬合理。原 告主張應自消防圖說送審通過日即95年11月15日開始展 延工期，並無依據，況原告得標後，出工狀況即不甚穩 定，在消防圖說送審通過後，更呈現零出工狀態，可見 本工項逾期主要是可歸責於原告，與消防圖說送審乙事 並不相關。
③依工程契約第7條，「廢棄物貯存設施」工期為210天， 施工期間因雨展延27天，故原定完工日為95年1月24日 。又本工程消防圖說資料係於95年10月17日交予原告， 原定完工次日即95年1月25日起至圖說交付日止為265 天，被告另審酌消防圖說送審結果，額外核定工期延長 30 天，故「廢棄物貯存設施」已合理展延工期295天（ 265 ＋30＝295）至95年11月15日止，逾期罰款則自95 年11 月16日開始起算，至96年5月7日終止契約止計173 天，應屬合理。原告主張應自消防圖說送審通過日即95 年11 月15日開始展延工期，並無依據，況原告得標後 ，出工狀況即不甚穩定，在消防圖說送審通過後，更呈 現零出工狀態，可見本工項逾期主要是可歸責於原告， 與消防圖說送審乙事並不相關。
⒉保固保證金1,442,914元部分：工程契約第25條約定略以 ：「乙方（即承攬人）有下列情事之一時，甲方（即定作 人）得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未 發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估 驗計價保留款，充作懲罰性違約金，如係終止契約，應就 該違約金中先留終止契約結算總價百分之2為保固保證金 ，並於保固期滿，就未經動用部分仍歸甲方所有。…，該 違約金兼具懲罰性及損害賠償性質，甲方因乙方違約而致 之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償」，可知 在終止契約之情形下，被告仍得依上開約定保留保固保證 金作為懲罰性違約金，非如原告所稱僅在工作完成後始有 提出保固保證金之義務。
⒊重新發包衍生費用部分：
①本工程因終止契約，故重新發包予新承包商大邦工程有 限公司，據兩造工程契約所約定之實做實算原則，依（ 重新發包「契約單價」－原工程「契約單價」）重新 發包「竣工數量」之計算式，向原告請求重新發包價差 ，上開計算式業經台灣省土木技師公會鑑定報告肯認，



雖鑑定報告據98年4月21日公布之「工程採購契約範本 」，認應扣除「竣工數量」高過30%之部分，惟上開「 工程採購契約範本」係謂超過30%部分得以契約變更方 式「調整契約價金」，非謂「廠商毋庸負擔價金」，且 本件工程契約係於94年5月簽訂，應無上開「工程採購 契約範本」之適用，故仍應適用前揭計算式計算原告應 負擔之重新發包價差，始為合理。
②若無終止契約，即毋須重新發包，則重新發包後之物價 指數調整款，亦屬重新發包工程款之一部分，應計入重 新發包衍生費用，並由原告負擔。
⒋懲罰性違約金部分：原告於本件工程施工期間因發生基樁 箍筋間距施工誤差情事，經被告委任監造單位查明後，爰 依工程契約第20條第3項，按工料差額6倍計罰懲罰性違約 金64,232元，並無不當。
（三）高雄園區高架水塔工程部分：
⒈本件工程契約係因可歸責於原告之事由而終止，倘契約未 終止，該段時期所生之保全費用本應由原告負擔，被告卻 被迫於95年12月22日接管工地，迄97年10月始找到新的包 商高佶營造有限公司（下稱高佶公司）接手並完成簽約及 重新施工，則96年1月至97年9月間被告支出之保全費用， 自屬因契約終止所致之損害，依工程契約第11、18、25條 約定，被告自得向原告主張給付本項費用。另律師費亦是 因契約終止，被告為確認工程結算金額及釐清雙方權利義 務，甚至因應原告債權人所提出之確認債權存在之訴等各 項法律程序，所生之額外費用，依工程契約第25條，被告 亦得向原告請求給付。
⒉據工程契約所約定之實做實算原則，依（重新發包「契約 單價」－原工程「契約單價」）重新發包「竣工數量」 之計算式，向原告請求重新發包價差，上開計算式業經台 灣省土木技師公會鑑定報告肯認，雖鑑定報告據98年4月 21日公布之「工程採購契約範本」，認應扣除「竣工數量 」高過30%之部分，惟上開「工程採購契約範本」係謂超 過30%部分得以契約變更方式「調整契約價金」，非謂「 廠商毋庸負擔價金」，且本件工程契約係於94年5月簽訂 ，應無上開「工程採購契約範本」之適用，故仍應適用前 揭計算式計算原告應負擔之重新發包價差，始為合理。 ⒊重新發包價差之設計費用、監造費用隨前揭「重新發包價 差」金額調整。
（四）台南園區高架水塔工程第34期估驗款計60,042,579元，依 工程契約第5條第1項第6款扣除工程結算總價5%之保留款



3,002,129元，及法院扣押命令之8,825,040元後，所餘估 驗款金額為48,215,410元。又被告因原告違約無法完成另 案「台南園區資源再生中心工程」及「高雄園區高架水塔 工程」而終止工程契約，被告並因此受有損害，被告以上 開2工程所餘估驗款扣抵損害賠償金額後，不足額部分尚 有10,372,777元、4,384,753元得再向原告主張損害賠償 ，因兩造彼此互負金錢債務，被告自得依民法第334條規 定，主張抵銷。是被告各工程扣抵款項之明細，如各附表 被告扣抵金額所示。
（五）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴被告承攬反訴原告「高雄園區高架水塔工程」，並於 93年12月間簽訂工程契約，契約總價為l0,566萬元。嗣因 反訴被告遲延完工，經反訴原告依工程契約第25條第1項 第3款、第2項約定，以95年12月19日南營字第0000000000 0號函通知終止契約在案。而終止契約係可歸責於反訴被