臺灣臺南地方法院民事判決 101年度勞訴字第23號
原 告 蔡高竹
訴訟代理人 葉張基律師
被 告 亞東證券股份有限公司
法定代理人 張學林
訴訟代理人 姚清欣律師
傅家瑋
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102
年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間之業務副經理（營業員）僱傭關係存在。被告應自民國一０一年四月一日起迄原告復職日止，按月給付原告新台幣陸萬柒仟貳佰參拾玖元，及自應給付之當月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌佰零陸萬捌仟陸佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文 。本件原告起訴時原係聲明：「一、確認原告與被告之間僱 傭關係存在。二、被告應自101年3月31日起迄原告復職日止 ，按月給付原告新台幣（下同）73,239元，及自應給付之次 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、訴 訟費用由被告負擔。」嗣於101年9月28日以民事聲明變更暨 準備㈣狀、101年10月9日本院言詞辯論期日變更訴之聲明為 「一、先位聲明：㈠確認兩造業務副經理（營業員）之僱傭 關係存在。㈡被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按 月給付原告67,239元，及自應給付之當月16日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔 。㈣第2項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。二 、備位聲明：㈠確認兩造副經理（後台主管）之僱傭關係存 在。㈡被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按月給付 原告73,239元，及自應給付之當月16日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣第2 項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。」核其請求 之基礎事實相同，僅減縮或擴張應受判決事項之聲明，與前 揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠先位部分：兩造間有「業務副經理（營業員）」勞動契約存 在，即兩造間對於原告之職務由被告台南分公司後台主管變 更為營業員已達成合意：
⒈兩造雙方業已成立營業員之勞動契約，且於被告違法終止 營業員之勞動契約：
⑴原告自78年7月1日起受僱於被告公司，嗣被告為拓展業 務而設立台南分公司，並於87年9月1日調升原告擔任台 南分公司後台主管（副經理）職務，直至101年3月14日 止，被告公司人資主管陳耿協理抵達台南後以公司營運 虧損、工作不勝任為由，立即除去原告後台主管職務， 並提供如原證一（卷㈠第11頁）所登載之兩方案供原告 選擇，原告遂於101年3月15日以電話回覆被告公司人資 協理，表明同意調動為業務副經理（營業員），並於10 1年3月22日應陳耿協理要求另傳真書面資料如原證二（ 卷㈠第12頁；選擇在台南上班擔任營業員工作）予被告 ，以作為公司作業之依據，該書面業經被告收受，是以 ，雙方調動為業務員勞動契約關係之意思表示至此合致 ，且原告自101年3月15日起實際開始擔任營業員，辦理 營業員相關作業（原告自101年3月15日至30日期間遭被 告剝奪後台主管一切權限，且被指示到營業櫃台上班開 始擔任營業員，此部分業經證人吳能延證述屬實）。詎 料7日後即101年3月29日，陳耿協理與陳怡方小姐再次 南下台南分公司，向原告另外表示提供「法人組展業員 」乙職（不接單、月薪資67,239元、每月手續費淨收入 為達142,500元、薪資即逐月向下打9折、會低於相當基 本工資18,780元等）供原告選擇，然為原告所拒絕，陳 耿協理隨即表示，不同意就等接人事命令。之後，被告 乃由新任台南分公司經理張金鎮於101年3月30日依總公 司傳真內容（原證三；卷㈠第13頁）載明：「因台南分 公司長期績效不彰，營運不善，連年虧損，台端（即原 告）身為分公司副主管，未能善盡管理職責，改善困境 ，造成公司的損失。被告依勞動基準法（下稱勞基法） 第11條於101年3月30日與台端終止勞動契約…」等語， 而通知原告依勞基法第11條規定之相關事由終止與原告 之勞動契約。
⑵再者，證人陳耿亦證述：「（後來原告是否有回覆要擔 任營業員？）之前他有口頭回覆，但公司希望他用書面 ，…，直到101年3月22日原告用書面選擇後，公司於
101年3月29日才安排原告作營業員體系下之法人組營業 員。我收到原告選擇營業員之回覆，如原證二。」等語 ，故依民法第153條第1項規定，原告調動為被告之業務 員勞動契約之意思表示至此合致，且參酌最高法院19年 度上字第985號、20年度上字第1727號判例意旨可知， 上開營業員之勞動契約並不以被告蓋用大小章為成立生 效要件。
⑶又被告主張原證一是「意願徵詢表」，惟原證一之標題 並無「意願徵詢表」等字樣，況本案既係被告主動向原 告提出如原證一所載之兩方案供原告選擇（要約），經 原告同意（承諾）後，意思表示即合致，而使營業員勞 動契約生效，被告豈能要求適用職員轉任營業員辦法之 相關規定？且倘被告主動要求原告轉任營業員，尚須依 該辦法再由原告自行提出轉任申請，送交權責主管審核 後，經總經理核准始得轉任，則被告提出之原證一，豈 非欺騙原告？
⑷此外，被告於101年3月29日派人南下所提出之額外之調 動條件，已是雙方101年3月15日（口頭）或101年3月22 日（書面）合致變動為營業員勞動契約之後之事情，當 時雙方變動為營業員勞動契約意思表示業已合致生效， 之後，被告所額外增加之條件均不拘束於原告。更有甚 者，原告於101年3月29日當日直接表示不同意轉任法人 組，蓋每月要做到142,500元手續費收入者，換算後原 告所負責之客戶每個月電子業績合計成交量必須達到4. 35億元，自100年3月迄今金融海嘯、歐債危機之客觀景 氣環境下，幾乎是不可能達到之任務，原告當然不可能 同意，可見證人陳耿證稱其提出法人組展業員係出自對 原告善意云云，絕非事實。
⒉原證一上所載之內容並非均屬轉任營業員契約之必要之點 ：
⑴就原告而言，原證一上所載之內容，除方案一方框內之 文字外，其餘生效日期、職務調整、薪資調整、工作地 點，均屬轉任營業員契約之必要之點。蓋方框內之文字 ，被告於101年3月14日提供原證一時均未明確詳述其內 容，亦未對此有相關之說明，更無將方框內所示營業員 薪獎辦法及公司相關規定作為原證一之附件，一併提供 予原告，原告根本無法判斷該等內容優劣、有無侵害原 告勞基法之權利等，故原證一方框內之文字，並不在雙 方合意的之範圍內，此情亦可由證人陳耿之證述得證。 ⑵退步言，倘鈞院認為原證一書面資料，方案一方框內之
文字亦屬契約之一部分者，則該部分至多僅為民法第15 3條第2項所稱之非必要之點，未經雙方意思表示，仍推 定變更為營業員之勞動契約為成立。
⑶另被告辯稱「四、㈠…依公司敘薪規定，主管加給為同 仁擔任主管職務始核給之，業務副經理（營業員）非實 質主管，故不核給主管加給。另依被告公司津貼補助規 定，交通津貼補助對象僅針對擔任副理級（以上主管） 業務副經理（營業員）非實質主管，故不補助交通津貼 。」云云，而此敘薪、取消交通津貼等部分（必要之點 ），被告均會特別在原證一方案一中明確提出扣除項目 與金額，故此部分原告可明確知悉，最後並接受。但除 此之外，其他重要權利與義務（包括被告所稱之扣薪、 違約責任等），被告於方案一中根本未提到詳細具體內 容，此部分當然不在雙方意思表示合致之範圍內。 ⒊雙方合意變更為營業員契約後，被告並未為原告辦理營業 員登記作業：
⑴本案雙方於100年3月15日合意變更為營業員契約後，雖 被告將原告上班位置從後台主管移到營業櫃台，原告亦 開始準備營業員之工作，惟整整15日之時間，被告均未 為原告辦理營業員登記作業。自100年3月14日起至離開 公司期間，原告曾多次詢問接任後台主管羅慧岑關於原 告營業員證照登記情形，亦有詢問被告台北總公司人資 單位許嘉菁請示主管，但均無下文。
⑵證人陳耿雖證稱：「（人資單位是否有原告相關營業員 考試及格證照？）原則有考上營業員之執照，但沒有登 記營業員的證照。（為何公司未幫原告辦理營業員登記 ？）因為原告只選擇營業員，但工作條件及安排都還沒 有定案，所以無法登記。（法人組與一般的營業員登記 有無不同？）沒有不同。（既然沒有不同，工作條件只 是內部職務關係為何未登記？）業務單位未送件，因為 原告工作還沒有定案。」等語，惟原告認為法人組之營 業員亦須辦理營業員登記，況證人陳耿根本未提出參謀 乙職，且原告於3月29日不接受法人組乙職後之翌日， 被告係直接終止勞動契約，而非讓原告在雙方合意之台 南分公司擔任營業員，更非證人陳耿所稱將原告調到台 北經紀業管處，故可見被告無視雙方3月15日變更營業 員之合意，且在有原告相關考試證照之情形下，仍故意 未為原告辦理營業員登記，亦未提供任何申請書或同意 書予原告填寫，則原告自100年3月15日起至30日無法實 際從事營業員為客戶提供交易服務之行為，即不可歸責
於原告，且該段期間原告確實有到被告公司上班（此部 分雙方並不爭執）。
㈡備位部分：倘鈞院認為雙方並未將副經理（後台主管）之僱 傭關係變更為業務副經理（營業員）之僱傭關係，並認定雙 方當時仍維持副經理（後台主管）之僱傭關係，則原告請求 確認兩造間副經理（後台主管）之僱傭關係之存在，而被告 於101年3月30日以勞基法第11條之規定終止與原告之勞動契 約，顯無理由：
⒈被告於101年3月30日依勞基法第11條規定之相關事由終止 與原告之勞動契約，並將資遣員工通報名冊函送台南市政 府勞工局備查，其資遣原告事由為勞基法第11條第2款「 虧損或業務緊縮時」及第5款「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時」，嗣兩造於101年5月24日在台南市政府勞工 局勞資調解會中，被告公司人事主管陳耿稱被告係以勞基 法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」 之事由終止勞動契約，原告則主張被告不當解僱，要求恢 復僱傭關係，在原薪資條件不變，且在台南地區工作情況 下，願意接受公司所安排之任何職務，然被告表示無法同 意。由此可見被告違法片面終止兩造間之僱傭契約，且亦 違反勞基法第16條第1項第3款資遣30日預告期間之規定。 從而，被告將原告降職、減薪，目的在逼迫原告離職，提 供方案選項僅為其手段，且因原告選擇之方案非其所要之 選項，被告才一再變動勞動條件，欲逼迫原告接受，惟仍 遭原告拒絕，被告始主動終止兩造間之僱傭關係，故其資 遣解僱原告之程序違法，爰確認兩造間副經理（後台主管 ）之僱傭關係之存在。
⒉被告於101年3月30日解僱原告之理由僅主張依勞基法第11 條第2款「虧損或業務緊縮時」，不得再增加其他理由： ⑴本件被告於101年3月30日以原證三所示之傳真載明：「 因台南分公司長期績效不彰，營運不善，連年虧損，台 端（即原告）身為分公司副主管，未能善盡管理職責， 改善困境，造成公司的損失。被告依勞動基準法（下稱 勞基法）第11條於101年3月30日與台端終止勞動契約… 」等語，而通知原告依勞基法第11條規定之相關事由終 止與原告之勞動契約，故該終止終止勞動契約之理由應 係指勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮」，除此之 外，被告不得隨意改列解僱事由。
⑵被告向台南市政府勞工局通報資遣原告之理由雖包括勞 基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時」，惟其通報勞工局之書面資料（意思表示）並非送
達給原告，且此通報資料所引用之勞基法第11條第5款 亦未列於被告終止勞動契約之書面意思表示之上，故被 告不得於為終止勞動契約意思表示之後，另外增加解僱 原告之理由，因此本案爭點應僅限於被告有無構成勞基 法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」。
⒊被告主張以勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」為 由，終止與原告之勞動契約，顯屬無據：
⑴按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：…二、虧損或業務緊縮時。」勞基法第11條第2款 定有明文。本件被告實收資本額高達71.37億元，且在 全國證券商市占率排名前30名，目前除總公司外並設有 板橋、雙和、桃園、新竹、台南、台中、高雄等分公司 ，2005年盈餘轉增資6億77萬餘元至上述71.37億元，迄 2012年從未減資，被告並設有自營、承銷、股務代理、 債券、新金融商品、經紀等業務，可見被告營業規模甚 大、業務部門種類甚多。
⑵根據被告全體與各分公司之歷年業績資料顯示： ①被告雖主張台南分公司近10年每年均虧損，惟被告99 、100年係呈現盈餘狀態，且被告成立經紀部門累計 盈餘達198,279,850元。
②100年12月底遠東銀行挹注營業外收入予被告台北公 司暨其餘分公司，金額如卷㈠第92頁附表註⒈所示， 而將此等營業外收入扣除後，除台北公司、板橋分公 司外，所有分公司約為虧損（包括加入該營業外收入 後帳面由虧轉盈之新竹分公司與台中分公司）。 ③100年度6家虧損之分公司除新竹、台中外，其他4家 均虧損320～330萬元左右，虧損嚴重程度由輕至重依 序為雙和、台南（-3,226,041元）、高雄、桃園分公 司，是如論虧損程度，台南分公司尚非最嚴重。 ④就各分公司成立迄今之累計盈虧，且不計入台北公司 與板橋分公司時，虧損嚴重程序由輕至重依序為台南 （-3,250,806元）、雙和、桃園、台中、新竹（-75, 540,393元）、高雄分公司（-126,961,090元）。可 見高雄分公司累計虧損高達1.2億元、新竹分公司累 計虧損高達7,554萬元，均較台南分公司嚴重，故被 告於101年5月24日調解時主張各分公司均有改善，僅 台南分公司虧損，顯與事實不符。
⑤被告所提出「新竹、台南、高雄、台中」分公司經營 團隊變更一覽表，因被告99、100年尚有盈餘，故此 表應注意者為99、100年之部分，此段期間被告均無
資遣或調動比台南分公司虧損更嚴重之高雄與台中分 公司任何後台主管（新竹分公司98年之後台主管三人 部分均非資遣），故由此足證被告資遣原告係針對性 ，而非所謂「虧損」之原因。
⑥基上所述，被告經紀部門100年度並無虧損問題，而 台南分公司雖有虧損，惟虧損程度是所有分公司中最 輕微者，是以，倘被告以虧損或業務緊縮為終止與原 告間勞動契約之理由，則應先針對虧損更嚴重之新竹 分公司、高雄分公司、桃園分公司後台主管或其他主 管為之，然被告卻僅針對原告為之，顯然被告終止勞 動契約具針對性，其目的係要節省原告退休前之工資 負擔。
⑶原告95年3月28日提出「調整王慧蓉等4人薪獎制度」改 善方案簽呈，與101年被告違法資遣原告無關，況依該 簽呈之記載可知，原告確實有努力改善績效之行為，並 表示若日後該方案無法改善績效者願意自請處分，此為 原告當時負責任之態度，是倘被告欲處分原告，應係扣 薪或其他變動勞動條件，而非於6年後持之主張虧損而 為終止勞動契約之理由，兩者間應無關連性。再者，上 開4人採無月薪制度試行1年後，96年4月間業績有成長 ，反係其他有月薪之業務員業績衰退，整體市佔率仍有 成長11.16%，98年則係由經紀業務處評估提出「調整無 月薪制營業員薪獎辦法」建議案，此等後續過程均為被 告公司相關單位處理，非原告所參與，故被告事後以此 作為解雇原告之理由，顯屬無據。至原告製作台南分公 司蘇月盆離職之影響及因應對策報告，係在建議單純處 理「績效」是否良好之業務員，與原告擔任後台主管（ 與績效無關）不同，故上開報告內容並無法適用於擔任 後台主管之原告。
⑷又被告除於原告所服務台南分公司經紀部門外，其餘部 門亦均有獲利，此可由被告網頁記載其自營部門「一直 維持高額的獲利」得證，既然被告其餘部門均有業務， 被告即不應終止與原告間之勞動契約，故被告依勞基法 第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約，顯屬無據。 ⑸另被告於101年3月30日違法終止與原告間勞動契約後， 新聘薛曼彣（業務副理）、何青嬑（業務副理）、王勝 葦（業務專員），吳秉銘（業務專員）等4人在台南分 公司任職；且被告公司網頁迄今仍持續招募包括分公司 儲備主管（需有後台經驗）、經紀業務儲備主管（需有 後台經驗）等員工，顯見被告並無所謂業務緊縮之問題
，且即使有虧損狀況仍持續招募員工（包括原告所擔任 之後台主管職務），益徵被告目前之虧損並不影響與原 告間勞動契約之存在。至被告辯稱徵後台主管並非針對 台南分公司，即包括所有分公司，惟有無人去應徵，是 否錄取，甚至以既有人力取代，均屬另一層次之問題， 被告違法資遣原告後仍持續公告招募後台主管，即不得 適用勞基法第11條第2款。
⒋被告亦不得援引勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時」之理由，終止與原告間之勞動契約： ⑴按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝時。」勞基 法第11條第5款定有明文。本案爭點應僅限於被告有無 構成勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」，已如 上述。惟退步言，倘鈞院認為本案仍應審理勞基法第11 條第5款者，原告認為被告亦不得援引勞基法第11條第5 款之理由終止勞動契約。
⑵被告向台南市政府勞工局通報資遣原告之理由雖包括勞 基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時」，然被告就此應負舉證責任。況倘被告所稱原告不 能勝任係指原告「未能善盡管理職責，改善困境，造成 公司的損失」，則被告應對所有虧損分公司之主管為相 同之處置，甚至對虧損最嚴重之高雄、新竹、桃園分公 司主管為終止勞動契約之處置，而非僅對虧損最輕微之 台南分公司為終止勞動契約之處置。
⑶再者，被告提出原告96年至100年之考績資料，無視於 被告主管對於原告歷年優良無負面之評語。又99年1月 考績表有將「80分甲等」塗改「79分乙等」之明顯痕跡 ，且100年2月考績表「前次考績」之欄位記載「甲等」 ，足證99年1月考績表有違法修改之情形，且原告記憶 中，100年是第1次考績乙等（101年原告自評亦有記載 ），故被告主張原告96-100年考績為「甲甲乙乙乙」， 顯與事實不符。
⑷另被告以原告有①97年3月7日電工人員督導不週、②10 0年7月4日客戶違約交割、③100年9月16日報表不符等 問題，而主張勞基法第11條第5款，惟此等問題距離被 告違法資遣原告之101年3月，分別為4年前、8個月前、 6個月前，且此等問題並不能完全歸責於原告，況當時 被告均已為相關懲處（但各年度對原告之考績評語仍均 為正面且優良之評價），豈可事隔數年或數個月後再以 相同理由為資遣原告之理由？此外，由被告經紀業務處
台南分公司人員執掌配置表之職掌配置可知，關於徵信 作業部分係經理吳能延與營業科科長王泰然之職掌，並 非擔任副經理原告之職掌，因此客戶違約交割所生徵信 業務是否違背問題，當與原告無關。
㈢原告於101年4月3日確實有提供勞務遭被告拒絕之事實，故 原告並無補服勞務之義務：
⒈原告於101年3月30日星期五上午上班時，被告公司經紀部 張雪慧副理電話轉達經紀部趙協理指示，要求原告101年4 月2日星期一至台北上班；101年3月30日星期五下午4點由 台南分公司經理張金鎮依傳真宣達被告總公司終止勞動契 約，但原告並不接受；101年3月31日與4月l日週休2日後 ，於101年4月2日原告與被告總公司協商未果；101年4月3 日原告仍前往被告台南分公司上班，並辦理電腦網路請假 作業，然被告公司指示先鋒保全公司李鴻武先生等人將原 告帶離被告台南分公司（被告雖爭執係將原告帶離營業櫃 檯，惟實際上被告於101年3月後已不讓原告在原辦公桌上 班，而是移到營業櫃檯前之辦公位置，故原告於101年4月 3日辦理電腦網路請假作業，當然必須回到原告辦公桌辦 理），並阻擋原告再前往被告台南分公司上班。 ⒉原告於101年4月3日提供勞務遭被告拒絕，故被告受領勞 務遲延，依民法第487條規定，原告無補服勞務之義務。 ㈣原告依法得請求被告自101年4月1日起迄原告復職日止，按 月給付原告薪資暨依法定利率計算之利息：
⒈被告自101年4月3日起禁止原告再進入公司上班，依民法 第487條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞 務之義務，仍得請求報酬。
⒉原告主張被告違法降職、減薪及終止契約，被告自終止契 約時即應負遲延之責，故原告請求被告給付期間薪資於法 有據，亦即被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按 月於每月15日給付原告67,239元（先位請求）、73,239元 （備位請求），及均自應給付當月16日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認兩造業務副經理（營業員）之僱傭關係存在。 ⑵被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按月給付原 告67,239元，及自應給付當月16日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷第2項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴確認兩造副經理（後台主管）之僱傭關係存在。 ⑵被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按月給付原 告73,239元，及自應給付當月16日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷第2項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠就先位聲明部分：兩造間無「業務副經理（營業員）」勞動 契約存在，即兩造間對於原告之職務由被告台南分公司後台 主管變更為營業員並未達成合意：
⒈被告於101年3月間提供原證一予原告，並非係對原告轉任 業務副經理（營業員）之要約；原告於101年3月15日、3 月22日分別以電話回覆、傳真書面資料如原證二（選擇在 台南上班擔任營業員）予被告，亦非係轉任業務副經理（ 營業員）之承諾：
⑴原告與被告間僅有單一僱傭關係，原告自78年7月1日起 至101年3月30日止均為被告公司之員工，被告於101年3 月14日交付原證一之書面資料予原告，其上雖載明「職 務調動」及「勞雇關係終止」兩方案，惟原證一僅係被 告公司人力資源處對原告所為之意願徵詢，此由原證一 並未有被告公司具名或加蓋公司大小章即可得證，故原 證一並非原告所稱被告所為之「要約」，原證二亦非原 告就被告要約所為之「承諾」，是原告與被告間對於職 務安排並未達成合意。再者，原告主張其於101年3月15 日以口頭方式同意轉任營業員，並於101年3月22日以書 面之電子郵件方式同意轉任營業員，惟被告公司人資主 管陳耿協理於101年3月29日南下台南分公司，並告知原 告不適合適用職員轉任營業員辦法轉任營業員（意即被 告係考量若原告依職員轉任營業員辦法轉任營業員，未 來可能影響其薪資及退休金，乃徵詢原告是否有轉任其 他職務之意願，非主張原告轉任營業員，毋須適用職員 轉任營業員辦法之規定），而另行提供法人組展業員乙 職（開發業務但不接單、上下班可不刷卡、改敘後之薪 資及業績績效要求等條件）供原告選擇，惟原告拒絕轉 任法人組展業員，被告遂考量原告之原工作屬性，復提 供「總公司經紀業務處參謀」之職務，惟原告亦表示拒 絕接受，被告不得已乃於101年3月30日以原證三之傳真 通知原告終止勞動契約，故原告主張被告於101年3月30 日無法對不存在之「副主管」勞動契約為終止之意思表
示，實有誤解。至法人組展業員只要達成業績即每月手 續費淨收入達142,500元，傳統單、電子單及期貨扣除 退佣之合計，即可領取原薪資扣除主管加給之金額；就 總公司經紀業務處參謀乙職而言，其薪資條件與原薪資 相比，僅減少主管加給且無達成一定業績之條件，對原 告而言，被告係提供更適合原告，且能維持薪資水準之 職務，並非增加額外條件。
⑵被告於101年3月30日以原證三之傳真終止與原告間之僱 傭關係後，原告分別寄發存證信函予遠東集團徐旭東董 事長、席家宜副董事長、被告公司張學林董事長及林志 成總經理，並要求由總公司人員出面處理，而徐旭東董 事長接獲上開存證信函後，即指示陳立齊協理負責瞭解 本案之始末，陳立齊協理為此曾偕同被告公司林志成總 經理與人資處陳耿協理於101年4月11日及4月下旬與原 告進行2次溝通，經陳耿協理再次說明轉任營業員之敘 薪及業績等相關規定，並多次確認原告轉任營業員之意 願後，原告均明確表示拒絕轉任營業員，並堅持要求恢 復其原職位及薪資，足證原告與被告間對於轉任營業員 之事並未達成合意。
⑶又被告於101年4月30日寄發存證信函予原告，通知原告 應於期限內前往被告台南分公司領取依退休金標準計算 之資遣費、預告期間工資及特休未休工資，函文中並提 及原告於兩度與陳立齊協理等主管溝通時，多次明確拒 絕轉任營業員等情，亦可證明原告主張其選擇轉任營業 員並非事實。另原告於鈞院審理時自陳：「4月談的時 候，薪資25,140元，再加年資11,000元，所以薪水大約 是36,000元，這是固定薪資，業績若未達到的話，還要 被扣款，這樣的條件我當然無法接受，依照被告提出的 薪獎辦法，我個人每月要做到11億的成交量，我才可以 每月領到67,000元的薪資，所以無法接受。」等語，益 證原告於101年4月份明確拒絕轉任營業員及履行營業員 職務確係屬實。
⑷被告公司非營業員同仁申請轉任營業員時，其薪資異動 均依被告公司敘薪規定，主管加給為同仁擔任主管職務 始核給之，業務副經理（營業員）非實質主管，故不核 給主管加給。另依被告公司津貼補助規定，交通津貼補 助對象僅針對擔任副理級（含）以上主管，業務副經理 （營業員）非實質主管，故不補助交通津貼。由於被告 公司薪獎制度區分為營業員與非營業員兩種，而被證十 五「職員轉任營業員辦法」即是規範非營業員同仁申請
轉任營業員時，兩者薪獎制度不同之調整依據，而基本 額度、業績獎金計算、未達基本額度扣薪、錯帳保證金 提撥、違約／錯帳負擔方式等規範，則依營業員薪獎辦 法及公司相關規定辦理，故被告於原證一明確載明非營 業員同仁申請轉任營業員時，應依職員轉任營業員辦法 、營業員薪獎辦法及公司相關規定辦理，且職員轉任營 業員辦法第3條規定：「各級職員得自行提出轉任申請 ，送交權責主管審核後，經總經理核准後始得轉任」， 亦即非營業員同仁申請轉任營業員係採申請核准制，並 非一經申請即得轉任，益徵被告公司人力資源處所製作 之原證一僅係意願徵詢表，而非原告所主張之要約，原 證二更非原告就被告公司要約所為之承諾。
⑸被告公司之職員轉任營業員均須適用職員轉任營業員辦 法，倘原告選擇轉任營業員並經被告公司總經理核准， 因其未再擔任主管職務，則其原薪資應先扣除主管加給 後，再依職員轉任營業員辦法進行薪資改敘，改敘後之 薪資再與原薪資（扣除主管加給）相比，其差額即為轉 任營業員薪資試算表中之其他應加及保障業績項目，且 改敘後之薪資及其他應加項目予以保障1年，保障1年係 指「自轉任營業員之日起1年內，其薪資均與原薪資（ 扣除主管加給）相同」，1年後即須依營業員薪獎制度 彙總表計算薪資，而保障業績第1年保障2億，第2年保 障1億，第3年即取消保障業績。而被告就原告若經核准 轉任營業員時薪資如何改敘試算如下：改敘前原告之薪 資為67,239元（包括：本薪37,940元、績效津貼9,800 元、伙食津貼1,800元、營業獎金14,680元及加發獎金3 ,019元），改敘後保障1年之薪資仍為67,239元（包括 本薪25,340元、績效津貼9,800元、伙食津貼1,800元、 其他應加24,499元及公司保障業績之獎金5,800元），1 年後其他應加項目取消，公司保障業績之獎金則調整成 2,900元。本件被告公司人資單位以原證一之意願徵詢 表徵詢原告之意願，原告雖表達願轉任營業員，惟未經 簽署證人吳能延所稱之轉任同意書，亦未經被告公司總 經理核准，故被告公司與原告對於轉任營業員之薪資如 何改敘、改敘後之薪資結構及營業員工作條件為何均未 達成合意。
⑹此外，由證人吳能延之證詞可知，證人吳能延明知被告 公司職員轉任營業員均須適用職員轉任營業員辦法進行 薪資改敘，其所謂「第1年不低於現有薪資，第2年以後 依照規定辦理」即係「職員轉任營業員辦法」相關規定
，況其亦證稱擔任台南分公司經理人5年期間未曾有營 業員固定薪資高達60,000元，與其先前證稱被告公司陳 耿協理向其說明轉任營業員之固定薪資僅扣除主管加給 及交通津貼之說法明顯不符（證人吳能延之薪資為71,9 85元，扣除主管加給6,000元後為65,985元；另取消原 不含於前述薪資內之交通津貼3,000元）。 ⒉原告主張雙方重要勞動條件變動結果不包括原證一方案一 職務調動方框內文字所載之條件，顯屬誤解：
⑴原證一「職務調動」方案薪資異動中表格之基本內涵： ①※基本額度：月薪5萬以上之基本額度係指營業員每 月業績須依當月股票集中交易市場每日平均交易量及 分公司所在地區及其薪資決定每月應達成之業績，如 ：若當月股票集中交易市場每日平均交易量達到1,00 0億水準，則被告台南分公司每月領取5萬以上月薪之 營業員當月須達成1.3億業績（包括現貨股票、期貨 、電子交易）。營業員薪獎制度彙總表中薪資項目「 薪資基準⒈依日均值核定基本業績額度，達成基本業 績額度給予月薪」，即是達成基本業績額度時給付月 薪之依據，而「營業員基本業績額度」即是表示被告 公司營業員每月業績須依當月股票集中交易市場每日
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