臺灣臺南地方法院民事判決 100年度勞訴字第48號
原 告 韓知常
被 告 吳昌成即吳昌成建築師事務所
訴訟代理人 裘佩恩律師
魏琳珊律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102
年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一○○年九月四日起至原告復職之前一日止按月於每月五日給付原告新臺幣肆萬伍仟元，及各自次月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告按月以新臺幣壹萬伍仟元供擔保後得假執行；但如被告按月以新臺幣肆萬伍仟元供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照）。經查，本 件原告主張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，自堪 認兩造間僱傭關係存在與否並不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除 去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決 之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
被告係適用勞動基準法（下稱勞基法）第3條之事業，原告 為其僱用之勞工，有勞基法之適用，被告自應遵守勞基法所 規範之勞雇雙方各項權利及義務。被告片面依勞基法第11條 第5款終止勞動契約並不合法。
（一）原告於民國100年1月17日受被告僱用，擔任水電監造工程 師職務，每月薪資新臺幣（下同）45,000元，其中包括勞 健保、6％退休金提撥等部分，並派駐在被告向國防部軍 備局工程營產中心（由所屬中部地區工程營產處主辦，下 稱國防部中工處）承攬之聯勤台南廠營區新建工程（水電 空調）（下稱系爭工程）工區擔任監造工程師，期間依規
定執行監造工作、並定期向主辦機關呈報工作成果，接受 督導，並無重大過失而遭致主辦機關依契約罰款，且工程 進展順利，至100年8月底止工程尚有超前近5％，據主辦 機關督導官透露，系爭工程是該機關唯一進度超前的工地 ，深獲長官讚許。詎被告突然於100年8月25日以（100） 建聯字第08252號函文通知原告將於同年9月3日終止勞動 契約；再於同年8月31日以（100）建聯字第08311號函文 禁止原告進入原工作場所，使原告無法提供勞務。原告於 100年9月5日接獲被告郵寄之離職證明書，其中離職原因 勾選為勞基法第11條第5款。然被告未採取任何解僱迴避 的努力，實有違最後手段性原則。
（二）原告忠誠提供勞務、盡忠職守，並多次分擔或代理職責以 外之建築土木監工工作，且曾歷經多項考試，取得甲種電 匠、乙級工業配線技術士、乙級冷凍空調技術士、營造業 勞工安全衛生管理員、行政院公共工程品管工程師等專業 證照，並經主辦機關審查合格。原告擔任水電監造工作， 歷任國內知名工程顧問公司機電監造工程師、監造主任等 職務，期間歷經行政院公共工程委員會之查核，參加公共 工程金質獎評比，監察院審計部稽核等考驗，監造各案執 行情形均無重大缺失，成績均在甲等以上，其中擔任「臺 北市地政暨災害應變中心聯合辦公大樓新建工程」機電監 造工程師案內並獲得行政院95年度公共工程金質獎之殊榮 ，由此可知，原告之專業能力應無被告所謂不能勝任工作 之事實。
（三）綜上所述，被告乃不合法終止兩造間勞動契約，故兩造間 之勞動契約仍屬有效，勞動關係繼續存在。被告之終止勞 動契約不符勞基法第11條第5款規定，原告亦無勞基法第1 2條得終止勞動契約情事，原告無補服已屆期之勞務義務 。原告基於民法第487條規定，請求被告自違法終止契約 日即100年9月4日起至原告復職之前一日止，按月於每月5 日給付原告原勞動契約所訂之薪資45,000元，及因遲延給 付各期薪資而應依年息百分之5計算之利息。
（四）並聲明：
1.確認原告與被告間僱傭關係存在。
2.被告應自100年9月4日起至原告復職之前1日止按月於每月 5日給付原告45,000元，及各自次月6日起至清償日止按週 年利率百分之5計算之利息。
3.原告願供擔保，請求宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）被告係擔任系爭工程之監造單位，也就是為業主國防部中
工處監造該中心於系爭工程中，關於分別發包給訴外人寶 大水電工程有限公司（下稱寶大公司）、承明空調有限公 司二者間之水電空調工程、屏南營造股份有限公司（下稱 屏南公司）之建築工程及統勝工程顧問有限公司、聯立電 機技師事務所、李志宏測量技師事務所三者間之勞務規劃 設計工程等之各項工程監造總合業務，被告再將監造業務 交由原告擔當，即原告係上述各項工程之「監造工程師」 及「勞工安全衛生管理員」，因此契約載明應由乙方（施 工商）應盡義務之反面解釋即為甲方（業主）之監工義務 。則被告既然擔當甲方之監造單位，自應遵守各契約間之 監督規定或規則，原告亦應遵守。原告有對於所擔任之工 作確不能勝任之情形，被告已於100年9月3日依勞基法第 11條第5款終止兩造間之勞動契約，並已給付原告預告工 資及資遣費。茲就原告違犯之工作規則依歷次書狀所列之 原告各項缺失一一詳述如下：
1.原告於其職掌之文書「工程安衛設施作業檢查」表（下稱 安衛設施檢查表）涉犯偽造文書罪，甚至公務員圖利罪， 顯無法勝任此工作。
⑴原告之工作範圍除了擔任「監造工程師」外，另兼任「勞 工安全衛生管理員」一職，原告於100年8月1日至8月24日 在親筆製作之安衛設施檢查表所列「01安衛管理、01 安 衛管理人員奉核常駐專責計劃表」欄位中均勾選「可接受 」，然事實上承包商之勞工安全衛生管理人員（下稱勞安 衛管理人員）可能只有少數幾日到場，此為原告所明知， 可由原告於100年9月8日曾去電給業主舉發承包商之勞安 衛管理人員8月份不在場一事。
⑵依據寶大公司及屏南公司出具之工程連絡單，可知此二公 司之勞安衛管理人員在原告任職期間之100年8月份有多日 未到場執行職務，原告顯未盡其職責。
2.原告於系爭工程行政大樓二樓給水管審查施工圖時，未查 覺施工圖配管施工方式有誤，待承包商完成配管後，始要 求承包商拆除重做，承包商只好發函要求被告辦理變更追 加，致被告遭國防部中工處來函究責。則原告上述行為將 造成被告遭業主處罰，違反其職情節重大，依本案監造契 約第15條第13款約定，原告顯有不可勝任此工作之事實。 3.原告任職後，對監工、安全衛生管理之疏失甚多，致業主 自100年3月起至8月止至工區督導，每次發現缺失而要求 改善，詳列如下：
⑴100年3月：國防部中工處派員於3月1日及3月17日至工區 督導所見缺失：①臨時配電箱未加裝分隔板。②施工圍籬
上方警示燈間距過大。③臨時土方暫置區防護措施不足。 ④工區於高差2公尺以上之工作場所邊緣及開口部份，防 護措施不足…，原告於3月3日、9日、17日執行工程安衛 設施作業檢查時，均紀錄為「可接受」，另於「工地環境 清潔及安全措施檢查」表，亦紀錄為「可接受」，顯示工 區實際狀況未如原告之定期檢查成果表所示。
⑵100年4月：國防部中工處派員於4月8日及4月28日至工區 督導所見缺失：①乙炔鋼瓶未設置滅火器。②4月份勞工 安全衛生教育訓練尚未辦理。③100年3月31日協議組織會 議檢附佐證照片日期與會議召開時間不符。④行政大樓下 水池未設置上下設備。⑤100年4月8日水電施作地樑預留 套管自主檢查紀錄未完成。⑥工程告示牌缺環保管制編號 及公害防制專線。⑦鋼筋缺保護套。⑧臨時配電箱缺警語 及未上鎖…。原告於4月14日、19日、25日執行安衛設施 作業、工地環境清潔及安全措施檢查時，亦未針對督導所 見缺失做改善性加強檢查追縱記錄。國防部中工處所見缺 失事項，在原告製作之檢查成果表上均紀錄為「可接受」 。
⑶100年5月：國防部中工處派員於5月20日至工區督導所見 缺失：①行政大樓鋼管支撐未使用制式插銷。②工區於高 差2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，防護措施及上 下設備設置不足。③水電施工日誌未檢附當日施工數量附 表。④4月12日辦理勞工安全衛生教育訓練，惟查建築工 程施工日誌未填載。⑤建築工程已辦理3次勞工安全衛生 教育訓練，惟參與人員數偏低。⑥開工迄今勞工安全衛生 協議組織已召開2次，惟查無2次協議組識記錄。⑦住宿大 樓預留鋼筋缺保護套。⑧工地廢棄物未統一收整推置凌亂 。⑨行政大樓水電預留管路未加蓋。原告於5月4日、10日 18日、25日執行工程安衛設施作業、工地環境清潔及安全 措施檢查，均未於紀錄表中詳實記載工程缺失情形，國防 部中工處歷次所見缺失一再顯現，可見駐地監造人員之職 守怠忽。
⑷100年6月：工地環境清潔、安全措施檢查及工程安衛設施 作業檢查，於6月9日、6月15日、6月24日之檢查表中只列 樑板雜物未清除及模板支撐與模板施工計畫尚有未符2項 缺失。該月份已實施樓層爬升吊裝作業，但原告疏於職守 未對「重機員及吊車安全，計7項」作業進行檢查督導， 明顯違背勞工安全作業檢查之真實與規定。可見原告對於 職權行使不一致，選擇性行使職權，造成工作成果不佳， 徒使被告擔負勞務採購契約規定責任違失。
⑸100年7月：系爭工地之使用單位即聯勤第四地區支援指揮 部台南甲型聯合保修廠（下稱台南甲型聯保廠）現地督察 缺失：①住宿大樓1樓左側樓梯入口發現含酒精飲料瓶容 器。②住宿大樓後棟1樓左側樓梯入口發現含酒精飲料。 ③住宿大樓後棟2樓水電配管預留處發現含酒精飲料。④ 使用單位發函糾正系爭工程勞安衛工作尚有未清潔及工人 大聲喧嘩等缺失，並因違反契約而扣罰：屏南公司3,000 元，寶大公司1,000元。另國防部中工處於7月21日派員至 工區督導缺失如下：Ａ、勞工安全衛生教育訓練已辦理7 次，惟上課人數偏低。Ｂ、監造單位辦理2次勞工安全衛 生勤前教育及危害告知宣導記錄未完整。Ｃ、施工架堆置 物料，部份防護網破損。Ｄ、工地部份地勢較低處有積水 及物料推置凌亂現象，請督商加強工區排水及物料收整。 原告卻於100年7月6日實施工地環境清潔及安全措施檢查 結果，只在檢查表中列出餐盒及模板螺桿未清除2項缺失 ，未針對歷次國防部中工處派員督導缺失加強措施之督促 檢查，有違監造人員之職守，致使系爭工程之勞工安全衛 生及環境維護未落實，一再重複性發生問題，致國防部中 工處對被告發函檢討改善。
⑹100年8月：國防部中工處於8月10日派員至工區督導所見 缺失：①營區內使用民網。②施工人員進出未依營區規定 辦理會客私自進出。③施工車輛車行速度過快等管理違失 。據原告8月3日、8月9日、8月24日檢查記錄顯示，均無 前述管制缺失記錄，顯見勞工安全及環境管理未落實檢查 記錄流於形式，徒增使用單位駐軍作業環境危害，使被告 有負業主託付。
⑺小結：上述疏失大大小小每月都有，已足證原告屢經糾正 均不知改善，實難謂原告仍得勝任此工作。
4.原告工作單位轉換頻繁，並有多次向前任雇主提出訴訟主 張賠償之前例，被告於原告任職期間，高薪發放並無短少 ，發覺原告不能勝任工作，亦支付預告工資及資遣費，未 料原告不但不知感恩，竟在離職後立即向業主檢舉原告在 職期間負責事項之疏失，不僅不厚道，亦自曝原告不勝任 之事實。
（二）原告於系爭工程擔任「監造工程師」及「勞工安全衛生管 理員，屬工地現場之監督管理人員，有義務將工地現場之 狀況回報上級單位，被告所以認為原告有勞基法第11條第 5款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，即因原告 對工地現場之管理有諸多疏失，今原告竟將其責任推卸給 「上級主管」，認為是「上級主管」未採取有效改善措施
，實屬倒果為因，蓋因原告既未確實監督工地現場缺失， 上級主管機關對現場情況無法透過原告確實掌握，而遭國 防部中工處列舉應改進事項，甚至罰款，實屬原告未盡職 責所致，則原告確實有不能勝任所擔任工作之情形。（三）原告確實有勞基法第11條第5款規定之情形： 1.據被告統計，原告只擔任7個多月之監工，期間導致漏未 檢查之缺失、及自身所犯之錯誤如前所述洋洋灑灑，迄今 未見原告一一答辯，僅籠統概括稱係「上級長官」之缺失 ，此處如同幽靈答辯，亦未見舉證以實其說，實不可採信 。
2.此7個多月期間，原告之缺失長期持續數個月之久、且缺 失之多，被告不勝其擾，屢屢多次派遣被告營管部經理劉 惠琛窮盡一切之方法：或勸、或建議、或以違反工作規則 及違背勞動契約等於被告使用勞基法所賦予保護之各種手 段後，仍均無法期待原告有任何改善工作缺失之情況下， 為免被告之事務所其他員工亦受其影響、及為求繼續營運 計之不得已，只能勉為其難依照勞基法第11條第5款規定 終止勞動契約。
3.原告在職期間製作不實之工作紀錄，業如前述，復輕視職 場倫理，對公司管理組織均視為無物，任何工作損失均表 示須由被告親自告知，其餘管理管理階層主管之工作表示 ，原告皆置若罔顧不予理會，同事間工作互為支援與代理 亦產生嫌隙。現場監造主任之工作指示，原告均選擇性執 行，對現場監造工作效能委實不彰，屢屢接獲國防部中工 處之電話反映，要求被告改善，被告管理階層獲悉後，均 以友善態度與其好言溝通，但效果均不明顯。
（四）退步言，設若認為原告之行為尚未達勞基法第11條第5款 規定之情形；則上情全數之原告過失行為亦該當勞基法第 12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則，情節重大者 之規定要件。
（五）又倘若本院認被告依勞基法第11條第5款、第12條第1項第 4款規定終止兩造間之僱傭契約，均為無理由，因系爭工 程已於101年12月1日竣工，縱兩造間尚存僱傭契約，也因 被告受委任之原本業務因減縮結束而告消滅，被告再依勞 基法第11條第2款規定終止兩造間勞動契約，除於100年11 月20日以言詞提出外，特再以101年12月25日陳報狀為終 止勞動契約之意思表示，被告主張兩造間僱傭契約至多亦 於101年12月1日終止。
（六）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.若為不利被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：
（一）原告於100年1月17日受僱於被告，擔任水電監造工程師職 務，並派駐在系爭工程工地擔任監造工程師兼勞工安全衛 生管理員，約定每月薪資為45,000元（含勞健保及勞退提 撥），於每月5日發給上月薪資。
（二）原告經甲種電匠、乙級冷凍空調裝修、乙級工業配線技術 士考驗合格，另曾於80年間參加中華民國工業安全衛生協 會舉辦之勞工安全衛業務主管暨勞工安全衛生管理人員安 全衛生在職教訓練結業。又原告前曾任職森海國際工程顧 問公司、沈祖海聯合建築師事務所、王正源建築師事務所 、朱文明建築師事務所。
（三）被告於100年8月25日以(100)建聯字第08252號函通知原告 ：因原告對工作需求多有未及，將於100年9月3日終止兩造 間勞動契約等語，並於100年9月2日開立離職證明書予被 告，上載明離職原因為「非自願離職：勞動基準法第11條 5款」。
（四）原告曾於100年9月8日以電話告知國防部中工處系爭工程 於100年8月有承包商之勞安衛管理人員未到場之情形，經 該處以100年9月14日備工中管字第0000000000號函要求被 告查明，嗣後並因此依其與被告間之服務契約罰則，對被 告扣處罰鍰20,000元。
（五）系爭工程之承包廠商寶大公司、屏南公司經陳報國防部中 工處核准之勞安衛管理人員於100年8月間均有多次未到場 駐地執行勤務情形。
（六）系爭工程已於101年12月1日竣工。四、兩造爭執事項：
（一）被告依勞基法第11條第2款「雇主業務緊縮」、第5款「勞 工對於所擔任之工作確不能勝任」，第12條第1項第4款「 違反勞動契約或工作規則情節重大」終止兩造之僱傭契約 ，有無理由？
（二）原告請求：1.確認原告與被告間僱傭關係存在；2.被告應 自100年9月4日起至原告復職之前1日止，按月於每月5日 給付原告45,000元及遲延給付之法定利息，是否有理由？五、得心證之理由：
（一）被告依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不 能勝任」終止兩造之僱傭契約，有無理由？
1.按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所
欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成 此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為 及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主 觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，即勞工主 觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工 應忠誠履行勞務給付之義務者，且須雇主於其使用勞基法 所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止 勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年 度台上字第82號、96年度台上字第2630號判決意旨可資參 照）。
2.本件原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，為被告所否 認，並抗辯原告有前述對於所擔任之工作確不能勝任之情 事，而依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，復為原 告所否認，經查：被告上開辯解，固據提出以下證據佐證 ：
⑴原告製作之安衛設施檢查表、國防部中工處100年9月14日 備工中管字第0000000000號、100年6月13日備工中管字第 0000000000號、100年3月4日備工中管字第0000000000號 、100年3月6日0000000000號、100年3月22日備工中管字 第0000000000號、100年5月5日函文備工中管字第0000000 000號、100年5月25日備工中管字第0000000000號、100年 8月1日備工中管字第0000000000號、100年8月15日備工中 管字第0000000000號、100年11月7日備工中管字第000000 0000號、寶大公司100年6月3日（100）寶字第000000000 號函文、工程備忘錄、工程連絡單、簽到單及屏南公司工 程連絡單、簽到單等件為證（見本院新勞調字卷第104至1 76頁、本院卷一第24至29頁）。
⑵證人即被告之營管部經理劉惠琛到庭證稱：被告聘任原告 擔任系爭工程之機電工程師及勞工安全衛生管理員，原告 任職期間，因查廠時沒有做紀錄，伊有幾次提醒原告要做 紀錄；100年7月時，因為使用單位台南甲型聯保廠在工地 集合，工地工人有過度喧嘩之情形，台南甲型聯保廠承辦 人發函給被告提醒注意，原告說此部分其沒辦法處理，只 能請使用單位自行向主辦單位即國防部中工處反應，後來 國防部中工處發文要被告查明辦理（即本院新勞調字卷第 165頁函文）；100年8月24日原告發一張工地備忘錄給承 包廠商及被告，說廠商的勞安衛管理人員只有2天到工地 ，請廠商儘速派員到工地值勤，原告說有發文提醒公司， 但是從100年8月1日到23日都沒有收到原告有提醒承包商
公文；關於8月份勞安衛管理人員未到場之事情，被告係 在8月24日原告發文告知才知道，隔天承包商就派員到場 處理，並呈報國防部中工處，被告因此被懲處20,000元罰 款等語（見本院卷一第110至111頁背面）。 ⑶證人即被告之工務部經理魏能合證稱：原告一開始工作還 有守本分，但因系爭工程除業主外，還有原駐防單位即使 用單位台南甲型聯保廠，施工工作中勢必影響到原駐防單 位之動線、環境，此部分原告需代表被告與原駐防單位協 調，但原駐防單位對原告有不諒解之處，向原告反應工人 喧嘩及亂丟垃圾時，原告沒有妥善處理，甚至對工程官出 言不遜，後來原駐防單位發文給國防部中工處，並副本函 知被告（即本院新勞調字卷第165頁函文），被告才知道 這件事，伊後來有以電話要求原告改善；針對施工管理部 分，現場機電施工廠商要將設計施工圖送現場監造人員就 是原告審查，原告已核定該施工圖，廠商亦按照核定的施 工圖施作，後來原告又要求廠商將該部分水管工程拆掉重 做，導致廠商行文事務所要求辦理工程變更，實際上廠商 原先的作法是可允許的，原告應該在廠商送審設計圖時即 與事務所討論設計差異的問題，由事務所專業機電結構人 員決定可否接受廠商的設計圖，但原告沒有在送審時做到 這一點，後來才發現和原設計圖不同，而叫廠商拆掉，當 時伊打電話給原告說既然廠商送審的施工圖監造已經核定 了，也照做了，結構技師也認為廠商的作法可行，可以不 用拆繼續施工，但是原告不接受被告的看法，當時廠商還 未進行拆除，後來還是依照原告的意見拆除；系爭工程分 為2個部分，屏南公司是管建築的廠商，寶大公司是施作 水電的廠商，2個廠商依約都要聘用勞安衛管理人員在現 場，此部分是監造範圍之一，由原告負責，施工期間，廠 商有勞安衛管理人員沒到場，是從100年8月1日就發生， 原告沒有通報被告知道，這是即時要通報之事項，100年8 月23日或24日被告口頭通知要解僱原告，原告隔天才以備 忘錄要求2家廠商勞安衛管理人員到場，並通知被告，伊 等才知道這件事等語（見本院卷一第130頁背面至131頁背 面）。
⑷證人即台南甲型聯保廠前所長郭東源證稱：系爭工程係由 工程中心開標後委託給中工處，中工處再委託給被告擔任 設計及監造，整個標案出去後，伊負責行政、協調、派任 、以使用立場監工，因為系爭工程完成後的使用單位是台 南甲型聯保廠，所以伊需負責監工，施工期間因為工人在 工地唱軍歌及大聲喧嘩，伊請原告幫忙，原告說好，這樣
的情形有好幾次，因為一直沒有辦法改善，所以才發函給 被告等語（見本院卷二第133頁背面至135頁）。 ⑸證人即國防部中工處督導張欽傑證稱：系爭工程由中工處 承辦，伊在勞工安全衛生部分有跟原告接觸，當時只要承 接的廠商執行業務不是很完整，伊會針對安衛檢查，發現 有瑕疵，例如：沒有貫徹執行教育訓練、沒有戴安全帽等 ，這些事情後來有改善，至於原告有無未盡責或指正後未 改善的情形，因為錯誤會改善，但之後也可能會再發生， 例如工人沒有戴安全帽，監造單位要求後廠商會改善，但 之後可能有會發生其他工人未戴安全帽之情形，伊個人覺 得在督導過程中並無發生原告態度不好的情形，系爭工程 勞安衛方面發生瑕疵，承包廠商和監造廠商都有責任，承 包廠商本身要做好，但監造單位有職責要求承包廠商做好 等語（見本院卷一第135頁背面至136頁背面）。 ⑹證人即屏南公司工地主任余富榮證稱：系爭工程是屏南公 司標到政府的工程，負責施作營區興建及整修工程，伊擔 任工地主任，負責整個建案興建、工程規劃、執行及完工 ，屏南公司派駐到工地的勞安衛人員陸陸續續換過好幾個 ，如果有人離職，公司也會找其他有資格的人員補進，一 般員工離職時，公司會先報，但不一定會准，所以趁這空 檔，公司會請原本的勞安衛人員放假，由現場勞安衛人員 代理，再趕快找有資格的人員來遞補，王建昌是公司之前 的勞安衛管理人員，發生過未到勤情形，王建昌要離職前 ，有勞安衛管理人員交接問題，公司沒有先告訴原告，因 為那時也是在找接替的勞安衛人員；原告原本也不知道王 建昌要離職，是原告看到王建昌很久沒來，所以問伊這件 事；在伊擔任工地主任期間，原告曾講過有勞安衛管理人 員未到場之情形，但何時講的現在已經不記得了等語（見 本院卷一第189頁背面至190頁背面）。
3.惟被告所提上開證據，仍難證明原告有不能勝任工作之情 事：⑴綜合以上各項證據雖可得知，系爭工程於施工期間 發生諸多勞工安全衛生問題（例如：勞安衛管理人員未到 場、工人未戴安全帽、防護措施不足等）、工人管理（例 如工人喧嘩、亂丟垃圾等）、工區環境清潔、管理及水管 工程拆除重做、施工缺失等問題，而其中經證人指述較為 具體者包括：工人喧嘩、未戴安全帽、勞安衛管理人員未 到場、水管工程拆除重做等事件。⑵就工人喧嘩、未戴安 全帽等事件而言，依證人郭東源、張欽傑所述，原告客觀 上並非毫無處理，主觀上亦非不願處理，只是處理效果不 佳，情況仍反覆發生，但其並無違反忠誠給付勞務義務之
客觀行為及主觀意思，甚為明確。⑶又在水管工程拆除重 做事件中，依據證人魏能合之證詞，被告在廠商拆除重做 前已知悉此事，證人魏能合並曾打電話給原告表達可以不 用拆除之意見，但原告不接受，故後來仍依照原告之意見 ，要求廠商拆除重做，則被告既然仍有機會阻止廠商拆除 重做，僅因最終接受原告意見而未阻止，此即屬被告與原 告間之共同決定，縱導致不利後果，亦不能完全歸責於原 告。⑷另在勞安衛管理人員未到場事件中，原告主張：承 包商之勞安衛管理人員有值勤不正常情事，伊已屢次向當 時被告之監造主任陳建州反應，但均未獲積極處理，陳建 州復於100年8月13日離職，監造主任遺缺自8月14日起暫 由魏能合及王進鵬輪流至工地代理，此期間伊亦於監造工 務所及工地週會提出口頭報告，因承包商解釋正積極補提 人員辦理報備中，伊顧慮列入紀錄，承包商將立遭罰款， 經監造主任考量承包商尚有現場人員具備代理資格，為期 工地和諧始未臚列於紀錄中等語。其中就未到勤勞安衛管 理人員仍有現場其他勞安衛管理人員代理部分，核與證人 余富榮所述相符，堪以採信，則原告僅是從權處理此事件 ，顯無疏忽、懈怠、能為而不為之主觀意思，尚難以此遽 認原告有不能勝任之情事。至原告主張已將承包商之勞安 衛管理人員值勤不正常情事告知被告之監造主任乙節，固 為被告所否認，然如依證人劉惠琛、魏能合所述，被告是 在100年8月24日口頭通知要解僱原告後，原告隔天以備忘 錄要求屏南、寶大公司2家廠商之勞安衛管理人員到場， 並通知被告，被告才知悉此事，則被告發函解僱原告時， 如何以原本不知悉之情事作為原告對於所擔任之工作確不 能勝任之事由，顯有矛盾，益徵被告此部分辯解並無可採 。⑸至於系爭工程於施工期間發生之其他問題，被告上揭 舉證均不足證明係出於原告之疏失，自不得以該結果之發 生，逕自歸因於原告有違反忠誠給付勞務義務之客觀行為 及主觀意思，亦無可採。又縱認原告既是被告派駐在系爭 工程現場之監督管理人員，故系爭工程於原告任職期間所 發生之任何缺失，原告均難脫監督疏失之嫌，然被告亦未 舉證證明就上述工程缺失，已善盡勸導、給予原告改善機 會，於使用各種保護手段後，原告仍無法改善之情事，即 難謂符合首揭「解僱最後手段性原則」。而被告辯稱針對 原告上述疏失，已由被告之管理階層與原告以友善態度與 其好言溝通，但效果均不明顯云云，惟被告並未就所謂與 原告溝通之人員、日期、方式、事項、內容、次數及效果 等節具體舉證，自無從採信。至被告辯稱上述工程缺失，
屢經國防部中工處發函予被告糾正，原告仍不知改善云云 。然國防部中工處針對系爭工程缺失發函予被告糾正，其 要求改善對象係契約當事人即被告，並非原告，而被告就 遭指摘之工程缺失，如何再要求負責之員工即原告加以改 善或實施任何勸導、督促改進之手段，二者顯屬二事，亦 不得逕以上開業主糾正函文，作為被告已善盡各種保護勞 工手段，而原告仍未改進之證明，被告此部分辯解洵無可 採。
4.從而，被告抗辯原告對於所擔任之工作確不能勝任，而依 勞基法第11條第第5款終止兩造之僱傭契約，顯無理由， 要無可採。
（二）被告依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規 則情節重大」終止兩造之僱傭契約，有無理由？ 1.按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使 勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基 於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護 勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主 亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更 再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號、100年度 台上字第2095號判決意旨足資參照）。
2.查被告於100年8月25日以(100)建聯字第08252號函通知原 告：因原告對工作需求多有未及，將於100年9月3日終止 兩造間勞動契約等語，並於100年9月2日開立離職證明書 予被告，上載明離職原因為「非自願離職：勞動基準法第 11條5款」等事實，為兩造所不爭執，並有100年8月25日 以(100)建聯字第08252號函、離職證明書各1份在卷可稽 （見新勞調字卷第13至14頁），自堪信為真實。則被告當 初解僱原告之理由既已在離職證明書載明：「非自願離職 ：勞動基準法第11條5款」，揆諸上開說明，自不容許被 告於訴訟上為變更，再加以主張，是被告主張業依勞基法 第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」 終止兩造之僱傭契約，亦屬無據。
（三）被告依勞基法第11條第2款「雇主業務緊縮」終止兩造之 僱傭契約，有無理由？
1.按勞基法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞 工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無 從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇 業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基 準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚 難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高
法院83年度台上字第2767號判決意旨足資參照）。 2.被告另抗辯：因系爭工程已於101年12月1日竣工，縱兩造 間尚存僱傭契約，也因被告受委任之原本業務減縮結束而 告消滅，故依勞基法第11條第2款規定終止兩造間勞動契 約，並以101年12月25日陳報狀為終止勞動契約之意思表 示，兩造間僱傭契約至多亦於101年12月1日終止云云，並 提出國防部中工處初驗紀錄1份、其他參與系爭工程之員 工離職證明書2份為證（見本院卷二第21、49、50頁）。 查系爭工程已於101年12月1日竣工之事實，固為兩造所不 爭執，惟被告辯稱兩造間之勞動契約為定期契約，為原告 所否認，被告復未就此節加以舉證證明，自無可採，則系 爭工程竣工，顯非終止兩造間勞動契約之原因。又承攬人 之承攬工作施工完畢與業務緊縮應屬不同概念，不可一概 而論，被告所提上開證據僅能證明系爭工程竣工，並有其 他被告員工經以勞基法第11條第2款終止勞動契約等事實 ，卻未提出其他證據證明被告究有何業務緊縮，致無從繼 續僱用勞工之情，其此部分主張尚無從採信。
（四）綜上，被告抗辯依勞基法第11條第2款「雇主業務緊縮」 、第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，第12條 第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」終止兩
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