臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度簡上字第三二號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日本
院嘉義簡易庭八十八年度嘉簡字第八０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：（一）系爭借款之本金數額應為新台幣（以下同）四十萬元，此有土地建築改良物抵 押權設定契約書、他項權利證明書等文件及雙方於八十六年八月二日書立之切 結書暨被上訴人於同日簽發之本票可稽，是借款日上訴人親自交予被上訴人之 款數自為四十萬元無誤。且從上開切結書之記載，可知系爭借款原本只是一筆 為期三個月（八十六年八月二日至同年十一月二日）之短期借款。至證人即大 山事務所代書謝富久所證稱：一次扣除利息三個月共三萬六千，餘款才交被上 訴人等語，非全然正確，蓋上訴人於原審所提「當時利息是先扣」等語，並非 指借款當日之情，實乃被上訴人於借款一星期後，復來找上訴人商量延緩清償 ，要求借貸期間延長一期（指三個月而言），上訴人擔憂風險增長，初不願意 ，嗣因思及有抵押權在握，遂以被上訴人先直接給付上訴人原三個月之利息即 三萬六千元為條件達成協議，故該三萬六千元並非借款當日即先扣除。（二）原審判決認謝富久具受領系爭借款之權限，且被上訴人於八十七年十月十三日 交謝富久受領之三十七萬元款項已生清償系爭借款之效力，無非僅憑謝富久片 面且含混之說詞，原判決並指稱上訴人自承系爭借款交付時，謝富久亦在場， 堪信上訴人已同意謝富久為有權受領系爭借起死復生本金與利息人云云。惟按 「上訴人自承謝富久在場」與「上訴人同意謝富久受領」，二者間究係根據什 麼，得以就此劃上等號？蓋借款當日兩造於謝富久之事務所完成交付，實因被 上訴人係經由謝富久介紹認識，而上訴人亦委託謝富久辦理抵押權設定事宜， 故當時謝富久在場，自屬合情合理。況嗣後除了原切結書所定之三個月利息係 在謝富久事務所交付外（直接交給上訴人），延長之第二期利息及往後再遲延 之利息係在上訴人住處交付，自始至終，上訴人從未以書面或口頭委託謝富久 代理受理利息或本金。至被上訴人所舉之三十七萬元收據一張，其上並未載明 係為何給付該筆款項，其聲稱該「三十七萬元」乃系爭借款本金之根據何在？ 亦無說明，且給付者「鄭蕭素貞」，並非系爭借款之債務人或連帶債務人，謝 富久之簽名處亦無註明「代收人」字樣，可謂交代不清，難證其所指。反觀謝 富久於原審證稱：有收到三十七萬元，是鄭蕭素貞拿予其的，其收到這筆，但
其有跟他們說這筆錢其先用等語，可推論該三十七萬元應係自行借予謝富久使 用之款項，否則被上訴人於本件主張之本金又非三十七萬元。倘被上訴人已於 八十七年十月十三日清償系爭借款，為何至八十八年八月三十一日始提起本訴 ？且復於八十八年十二月二十四日與上訴人協議，同意先給付累計利息中之十 萬元，而遲至八十九年一月二日清償全部（包括本金）如繳納利息約定，上訴 人則應允撤回強制執行（於八十八年十二月二十八日撤回）？諸如以上之疑點 重重，原審均未察查，即逕認被上訴人業已清償系爭借款，顯然毫無理由。（三）被上訴人一味主張謝富久有代受系爭借款利息及本金之權限，卻未提出任何證 明，原審判決亦僅憑謝富久片面之詞，即如是認定。惟查，謝富久本人自於八 十七年五月十八日向上訴人借貸十萬元後即失去聯絡，借款當初其所簽發八十 七年八月十八日遠期支票亦遭退票，上訴人為求償，幾經查訪，始知謝富久玩 弄「代收」之同樣手法，已欺詐不少債務人，有人甚至對其提出告訴，且其因 欠繳數月房租，早遭房東告訴遷離，其設在嘉義市○○街之代書事務所乃關門 大吉，以上有一名債務人何味津之刑事告訴狀可資查參。可知謝富久應於八十 七年六、七月間即無在國華街原事務所處營業，且居所不定，此亦事從被上訴 人因本件欲舉謝富久作證卻屢傳不到，尚且勞師拘提到案視出端倪。則足見被 上訴人聲稱其在八十七年十月十三日交給謝富久三十七萬元作為清償之前，即 曾至謝富久事務所處繳交利息，謝富久並證稱其代收後均有叫上訴人至事務所 領取等情，皆與事實不符。
（四）總言之，被上訴人經謝富久介紹，於八十六年七月三十一日以其所有之土地一 筆設定抵押（八十六年七月三十一日送件，八十六年八月一日設定登記），向 上訴人借貸四十萬元，約定借期三個月，實際利息以三分計算，上訴人則於八 十六年八月二日完成四十萬元整之交付，惟被上訴人屢次延緩清償，利息亦僅 繳至八十七年十一月二日前三個月止，嗣兩造於八十八年十二月二十四日復達 成協議，計算約定至八十九年正月二日完成清償應有十七個月的利息共二十萬 四千元，協議當日被上訴人即先給付十萬元，並簽立「繳納利息」約定一份為 據，不容上訴人否認，是剩餘之十萬四千元，連同本金四十萬元，則應於八十 九年下月二日全部付清，而事實顯示，被上訴人並未履行，蓋被上訴人給付謝 富久三十七萬元之情與本件債務無關，故截至上開期日，被上訴人至少尚欠上 訴人包括利息計五十萬四千元無訛。從而債務既尚存在，抵押債權就仍存在， 原審判決上訴人應塗銷本件抵押權登記，實無理由。三、證據：援用原審之立證方法外，並提出切結書、本票、繳納利息約定、支票暨退 票理由單、刑事告訴狀、通緝書影本各一份為證，並聲請調閱八十九年度訴字第 一三二號謝富久偽造有價證券卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：（一）上訴人確實未交付四十萬元款項，被上訴人只收到三十三萬二千元（利息前扣 前三個月三萬六千元，手續費三萬二千元），該利息前扣部分除證人謝富久證 述在卷外，上訴人於原審八十八年十一月二日庭訊時亦稱：利息是在場先扣的
。於本院八十九年訴字第一三二號謝富久偽造有價證券案亦證稱：利息三萬六 千元先扣，並設定抵押權。按債權人除前條限定之利息外，不得以拆扣或其他 方法，巧取利益，民法第二百零六條定有明文。又按金錢借貸契約係屬要物契 約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人 之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最 高法院八十七年度台上字第一六八二號判例），故本案借款顯非四十萬元。又 上訴人於原審八十九年十月三十一日亦陳稱：四十萬元一年之利息及違約金、 設定費共十萬元，而所謂設定費即為手續費，此部分為三萬二千元，被上訴人 亦未收到，故上訴人實際只收到三十三萬二千元。由上訴人之陳述，參照其所 提證據三，兩造所寫繳納利息，所稱之利息十七個月即高達二十萬四千元，由 此可知上訴人所述不實。
（二）謝富久確實有權代理收取系爭借款之本金及利息，謝富久於原審之證述可為證 。再參之本院八十九年度訴字第一三二號刑事判決，事實欄亦為相同之認定， 且認定被上訴人當時只收到三十三萬二千元。上訴人抗辯給付三十七萬元之人 為鄭蕭素貞而非被上訴人，且未說明給付目的為何？經查，鄭蕭素貞即為阿霞 ，為被上訴人之女兒，謝富久亦稱該筆款項阿霞言明是要清償給上訴人。雖謝 富久稱「有跟他們說，這筆錢我先用」，所謂「他們」係指上訴人、被上訴人 或阿霞？如為上訴人，則更可證明謝富有權代理，如指被上訴人或阿霞，則被 上訴人否認之。又謝富久縱有向阿霞為此請求，阿霞亦未答應，故此亦為清償 甲○○之款項，而非借給謝富久。
（三）上訴人所呈證據三繳納利息一張，可知在此之前被上訴人已繳交八十六年八月 一日至八十七年八月一日共計十二個月之利息，以每三個月為一期，已繳交四 次利息予謝富久，謝富久再轉交上訴人。再參之上訴人上訴理由狀亦自承八十 七年五月十八日借給謝富久十萬元，由此可證，八十七年五月十八日前謝富久 皆與上訴人保持連絡，今上訴人卻稱被上訴人不可能將、本金交給謝富久（稱 謝富久早已逃之夭夭），顯與事實不符。又謝富久確實收取三十七萬元，此有 收據及謝富久之供述在案，如謝富久未收取三十七萬元，其大可否認，致遭刑 事判決，上訴人就此所言，顯屬狡飾之詞。
（四）被上訴人於八十八年十二月二十四日再給付上訴人十萬元，實乃迫於無，蓋當 時被上訴人正在系爭土地上興建房屋，系爭土地為上訴人所查封，而無法興建 ，上訴人要求須給付十萬元，始願撤銷查封，故為求有棲身之處，不得不再交 付。
（五）原審認定兩造借款為三十六萬四千元，全部利息、遲延利息分文未付，但依兩 造所書立之繳納利息一份，可證上訴人至八十七年八月一日前皆已付清，再證 之謝富久稱被上訴人有繳納利息，伊收到利息都有叫甲○○過來拿，甲○○都 有過來拿；上訴人於八十九年十月三十一日陳稱要查明才知道利息付到何時。 由以上可證，被上訴人利息共繳四次，每次三萬六千元，扣除第一次之利息， 亦另繳十萬八千元，八十八年十二月二十四日再付十萬元，計給付五十七萬八 千元，原審就此計算顯有錯誤。
（六）依兩造抵押權設定契約書所載，遲延利息及違約金「每日每百元逾一日加徵一
厘五分」，即每一萬元每日之遲延利息及違約金各為十五，每一萬元每年遲延 利息及違約金皆高達五千四百七十五元，即百分之五四．七五，顯已過高，原 審分別酌減至百分之二十、百分之四，被上訴人予以認同肯定。（七）八十六年七月三十一日謝富久親自將三十三萬二千元交給被上訴人，並收受設 定抵押權所須文件，當時並約定本金及利息拿到事務所還即可，有謝富久於原 審之證述為證。嗣後被上訴人亦將利息交付謝富久，再由上訴人甲○○過去拿 ，從未有反對之意思表示，可見謝富久所為為民法第一百零三條之代理行為， 即以本人名義所為之意思表示，應直接對本人發生效力。被上訴人之女將清償 借款之款項交予上訴人之代理人謝富久時，應已發生向本人清償之效力，此乃 代理效力當然之理。退萬步言，縱上訴人未明示謝富久為其代理人，依前述謝 富久所為，上訴人亦有知謝富久表示為其代理人而不為反對之意思之表見代理 ，應負民法第一百六十九條表見代理之授權人責任。今被上訴人之女於八十七 年十月十三日既已將借款全部三十七萬元交付謝富久，前後共給付五十七萬八 千元，為向有受領權人清償，應發生民法第三百零九條之清償效力。謝富久侵 占該筆款項挪至他用，未辦理抵押權塗銷登記，係上訴人與謝富久間之內部關 係。被上訴人與上訴人間之債權債務關係於清償時即已消滅，抵押權失所附麗 ，被上訴人請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，於法應無不合，故其 上訴應無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出刑事判決、書據影本各一份為證。 理 由
一、被上訴人起訴主張：其透過報紙廣告經由訴外人即大山代書事務所（下稱大山事 務所）負責人謝富久介紹，於八十六年七月三十一日，在嘉義市○○街十九之三 號謝富久之大山事務所，向上訴人商借四十萬元，扣除利息及手續費，實際交款 數額為三十三萬二千元，雙方約定年利率以百分之六計付，還款日期為八十六年 十月三十一日，上開借款還給謝富久即可，並由其提供所有之坐落嘉義市○○○ 段四二二之八九地號土地（下稱系爭土地）一筆，設定登記如附表所示之抵押權 （下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保上開借款之清償；嗣其雖未如期還款，惟已 於八十七年十月十三日託訴外人即其女鄭蕭素真將上開借款全部所欠款項三十七 萬元交付給謝富久，另其又於八十八年十二月二十四日面交上訴人十萬元，是已 無積欠上訴人上開借款任何債務，上訴人理應配合塗銷系爭抵押權竟拒絕為之， 屢經協調均無結果，爰起訴請求如主文第一項所示等語。上訴人雖自認被上訴人 有於前揭時地向伊借款之事，惟以：⑴借款時伊所交付予被上訴人之金額者為四 十萬元；⑵並未授權謝富久為伊代收上開借款，被上訴人將三十七萬元還給謝富 久，未生清償效力；⑶被上訴人因上開借貸，迄今至少尚欠五十萬四千元，故不 願塗銷抵押權；⑷被上訴人於八十八年十二月二十四日尚承認因上開借款未還， 拖欠自八十七年八月二日起至八十九年一月二日止共十七個月之利息二十萬四千 元，而於八十八年十二月二十四日先行償還十萬元等語，資為抗辯。二、被上訴人主張其透過報紙廣告，於八十六年七月三十一日，在謝富久之大山事務 所，欲向上訴人借款四十萬元（下稱系爭借款），並設定系爭抵押權；嗣於八十 七年十月十三日其已託其女鄭蕭素真將系爭借款所欠款項三十七萬元交付給謝富
久，又於八十八年十二月二十四日面交上訴人十萬元等情，業據提出報紙廣告影 本、土地登記謄本、抵押權設定契約書、收據、還款計算書為證，上訴人就此亦 未爭執，堪信為真實。兩造主要爭執在於：⑴系爭借款之本金數額究為若干？⑵ 謝富久有無受領系爭借款清償之權限？⑶被上訴人是否已將系爭借款（含本金、 利息及違約金）全部清償完畢？茲就兩造之爭執分述如下：（一）被上訴人主張系爭借款扣除前三個月利息三萬六千元及設定抵押權手續費三萬 二千元，實際上交付之本金數額為三十三萬二千元。上訴人則抗辯借款日親自 交予被上訴人之數額為四十萬元，故系爭借款之本金數額應為四十萬元。經查 ，
⑴上訴人於原審自認：利息是在場先扣的等語（原審卷第四四頁）、於本院八 十九年度訴字第一三二號訴外人謝富久被訴偽造有價證券等刑事案件審理時 ，亦自認：有透過謝富久把四十萬元借給蕭素梅（被上訴人之女，與被上訴 人共立借款切結書予上訴人，故系爭借款之借款人應為被上訴人及蕭素梅） ，利息三萬六千元先扣，並設定抵押等語（該號卷第八五頁），有該號刑事 判決及筆錄影本各一份附卷可稽，並經本院調閱該號刑事卷核閱無訛。核與 被上訴人所舉之證人即大山事務所負責人謝富久於原審證稱：當時（指八十 六年七月三十一日借款時）一次扣除利息三個月，共三萬三千元，餘款交被 上訴人等語（原審卷第九五頁正面）相符，自屬可採。上訴人辯稱：當時實 際上交予被上訴人之數額為四十萬元，三萬六千元並非借款當日即先扣除， 乃被上訴人於借款一星期後，復來找上訴人商量延緩清償，經上訴人要求先 直接給付上訴人原三個月之利息即三萬六千元為條件云云，無法採信。 ⑵被上訴人雖提供其所有之土地設定四十萬元之系爭抵押權予上訴人、於八十 六年十一月二日簽發本票四十萬元及於同日與蕭素梅簽立借款四十萬元之切 結書予上訴人，惟上訴人實際上僅交付三十六萬四千元予被上訴人，上訴人 提出之土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、兩造於八十六 年八月二日書立之切結書暨被上訴人及蕭素梅於同日簽發之本票，均其係預 扣利息巧取利益之結果，自不足以證明被上訴人向上訴人借款上訴人所交付 之額數為四十萬元。
⑶上訴人於原審提出兩造於八十八年十二月二十四日書立之還款計算書（原審 卷第八五頁），上載所稱之利息十七個月即高達二十萬四千元等語。縱屬實 ，亦未提及設定費，故無法憑該計算書認兩造系爭借款設定抵押權時有被上 訴人所稱預扣設定費之情事。上訴人於原審陳稱：四十萬元一年之利息及違 約金、設定費共十萬元等語（原審卷第一０八頁正面）。被上訴人據此認： 所謂設定費即為手續費，此部分為三萬二千元，被上訴人亦未收到，故被上 訴人實際只收到三十三萬二千元等語。惟上訴人於原審之上開陳述，係針對 其所提出之上開還款計算書之利息如何計算而來（原審卷第一０八頁），縱 被上訴人認上訴人該陳述屬實，該十萬元包括設定費三萬二千元，惟上訴人 係於八十八年十二月二十四日始向被上訴人收取十萬元，則被上訴人於八十 六年七月三十一日向上訴人借款時，該設定費三萬二千元自未曾預先扣除。 況被上訴人於原審亦陳稱：八十八年十二月二十四日之借據（即上開還款計
算書）內容是要拍賣時，上訴人說要拿十萬出來否則要執行拍賣等語（原審 卷第一０八頁），亦否認該十萬元內包括設定費十萬元，被上訴人主張借款 時上訴人預扣抵押權設定費三萬二千元，被上訴人實際只收到三十三萬二千 元等語，亦難採信。
⑷按債權人除民法第二百零五條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取 利益，民法第二百零六條定有明文。又按金錢借貸契約係屬要物契約，因金 錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自 不成立金錢借貸（最高法院八十七年度台上字第一六八二號判決要旨）。本 件被上訴人於八十六年七月三十一日雖欲向上訴人借款四十萬元，惟上訴人 先扣利息三萬六千元，實際上僅交付三十六萬四千元，揆諸前開規定及判例 意旨，被上訴人向上訴人借用之款項，自係三十六萬四千元。（二）被上訴人主張：訴外人謝富久有權受領系爭借款本金與利息之權限，其已於八 十七年十月十三日透過其女鄭蕭素真將借款三十七萬元交付予謝富久，已生清 償系爭借款之效力等語，業據其提出證人謝富久所立之收據及舉證人謝富久為 證。上訴人雖否認謝富久具受領系爭借款之權限，惟查： ⑴證人謝富久於原審結證稱：「（甲○○與乙○○等借錢關係是否你處理？） 是。（利息是否都交給你？）是。」（原審卷九三正面、九四頁正面）、「 （當初有無說本金及利息還給你就好？）當時說拿到事務所就好。（原告有 無繳利息？）有繳利息，我收到利息都有叫甲○○過來拿，他都有過來拿。 」等語（原審卷九四頁反面、九五頁正面）。上訴人於本院八十九年度訴字 第一三二號訴外人謝富久被訴偽造有價證券等刑事案件審理時，亦自認：有 透過謝富久把四十萬元借給蕭素梅等語，已如前述。上訴人透過代書謝富久 將金錢貸予不特定之人，與謝富久有長期合作之關係，若無其事，謝富久不 致為不利於上訴人之證述。
⑵參酌被上訴人之所以知悉可向上訴人借用款項，實係因謝富久以代書之身分 ，於報紙刊登大山代書借款廣告，被上訴人始循線上門商洽借款，此有被上 訴人提出之報紙廣告影本一份附於原審卷可稽。上訴人亦自認：其係經由謝 富久介紹認識被上訴人，而其亦委託謝富久辦理抵押權設定事宜等語。又訴 外人何味津向上訴人借款，亦係透過謝富久，其繳交利息，亦係直接交付予 謝富久，有上訴人提出之告訴狀及收據各一份在卷可憑。足見於此情形之下 ，上訴人不過為幕後之金主，通常情形代書均較金主具有法律常識，因此大 部分由金主授權代書與借款人訂立借款契約，由代書交付金錢予借款人、設 定抵押權及收受還款等。被上訴人主張謝富久有權受領系爭借款本金與利息 及證人謝富上開證述，甚符常情，自屬可採。上訴人辯稱：除原切結書所定 之三個月利息係在謝富久事務所交付上訴人外，延長之第二期利息及往後再 遲延之利息係在上訴人住處交付，自始至終，上訴人從未以書面或口頭委託 謝富久代理受理利息或本金云云，與謝富久之證述及常情不符，無法採信。 ⑶按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係 消滅，民法第三百零九條第一項定有明文。查被上訴人主張：其於八十七年
十月十三日透過其女鄭蕭素真交付謝富久三十七萬元款項，已生清償系爭借 款之效力等語，業據其提出謝富久於八十七年十月十三日所立之借據一份， 並舉證人謝富久為證。證人謝富久於原審結證稱：「（提示八十七年十月十 三日收據）、（你有無收到三十七萬元？）我有收到，是阿霞拿給我的．． ．（阿霞交給你時，有無說這筆錢要清償甲○○？）有。」（原審卷九四頁 正面）。謝富久既有代理上訴人受領被上訴人還款之權限，其於八十七年十 月十三日受領被上訴人託其女蕭素貞轉交所欲還予上訴人之三十七萬元，被 上訴人所積欠上訴人之系爭借款債務，於該範圍內自生清償之效力，被上訴 人上開主張應屬可採。上訴人辯稱：被上訴人所舉之三十七萬元收據一張， 其上並未載明係為何給付該筆款項，其聲稱該「三十七萬元」乃系爭借款本 金之根據何在？亦無說明，且給付者「鄭蕭素貞」，並非系爭借款之債務人 或連帶債務人，謝富久之簽名處亦無註明「代收人」字樣，可謂交代不清， 難證其所指云云，無法採信。
⑷上訴人復辯稱：謝富久自於八十七年五月十八日向上訴人借貸十萬元後即失 去聯絡，借款當初其所簽發八十七年八月十八日遠期支票亦遭退票，上訴人 為求償，幾經查訪，始知謝富久玩弄「代收」之同樣手法，已欺詐不少債務 人，有人甚至對其提出告訴，且其因欠繳數月房租，早遭房東告訴遷離，其 設在嘉義市○○街之代書事務所乃關門大吉，以上有一名債務人何味津之刑 事告訴狀可資查參；可知謝富久應於八十七年六、七月間即無在國華街原事 務所處營業，且居所不定，此亦事從被上訴人因本件欲舉謝富久作證卻屢傳 不到，尚且勞師拘提到案視出端倪；足見被上訴人聲稱其在八十七年十月十 三日交給謝富久三十七萬元作為清償之前，即曾至謝富久事務所處繳交利息 ，謝富久並證稱其代收後均有叫上訴人至事務所領取等情，皆與事實不符等 語，固據其提出支票暨退票理由、告訴狀及收據各一份為證。惟依上訴人提 出之訴外人何味津所持有謝富久立之收據，其上之日期為八十七年七月三十 日、謝富久交予被上訴人之女蕭素貞之收據，其上之日期則為八十七年十月 十三日，訴外人何味津係於九十年四月十三日始對謝富久提出告訴，有告訴 狀一份在卷可憑，顯示訴外人何味津及被上訴人於八十七年七月三十日、同 年十月十三日尚曾至謝富久之代書事務所還款。上訴人辯稱：謝富久自於八 十七年五月十八日向上訴人借貸十萬元後即失去聯絡、謝富久於八十七年六 、七月間即無在國華街原事務所處營業，且居所不定，被上訴人不可能在八 十七年十月十三日之前即曾至謝富久事務所處繳交利息云云，亦難予採信。 ⑸至於證人謝富久於原審證稱：「（你有無收到三十七萬元？）我有收到，是 阿霞拿給我的，我收到這筆錢，『但我有跟他們說這筆錢我先用』。」。其 中雖有雖有：「但我有跟他們說這筆錢我先用」之證述，惟被上訴人否認有 同意該筆錢先借予謝富久週轉。查證人謝富久於本院八十九年度訴字第一三 二號其被訴偽造有價證券等刑事案件之審理時，已自承：因經濟困難，需資 金週轉，而未將該現金三十七萬元轉交甲○○，以清償蕭素梅及乙○○之借 款，並辦理塗銷抵押權登記，將該款侵占入己等情，經該案認其犯侵占罪等 罪而判刑，有該案判決書影本一份附卷可稽。被上訴人主張未同意謝富久借
用該三十七萬元，自屬可採。
⑹上訴人雖主張：被上訴人於八十八年十二月二十四日猶書立還款計算書一紙 予上訴人，堪信被上訴人當時尚自承未償還系爭借款等語，惟被上訴人抗辯 ：當時被上訴人正在系爭土地上興建房屋，系爭土地為上訴人所查封，而無 法興建，上訴人要求須給付十萬元，始願撤銷查封，故為求有棲身之處，不 得不再交付等語。查系爭土地確仍有系爭抵押權存在，有土地登記簿謄本在 卷可憑，參以上訴人一再否認被上訴人之女蕭素貞交付予謝富久之三十七萬 元係用以返還系爭借款，是被上訴人迫於情勢再與上訴人有該還款計算書之 書立，惟該還款計算書係以該三十七萬元尚未清償為前提所書立，此為上訴 人所不爭執（參見上訴人之陳述第四點），兩造就該三十七萬元是否為被上 訴人所清償既有爭執，被上訴人因而提起本件訴訟，經本院認定被上訴人之 女蕭素貞交付謝富久之三十七萬元對上訴人已發生清償之效力，則該還款計 算書之書立已失其依據，自無法證明被上訴人至少尚欠上訴人包括利息計五 十萬四千元。
（三）被上訴人於八十八年十二月二十四日已將系爭借款（含本金、利息及違約金） 全數清償完畢，分述如左：
Ａ被上訴人於八十七年十月十三日償還三十七萬元後，尚欠上訴人系爭借款之本 金二萬七千八百六十二元：
⑴被上訴人於八十七年十月十三日償還三十七萬元前，尚欠上訴人系爭借款（ 含本金、利息及違約金）三十九萬七千八百六十二元： ①本金為三十六萬四千元。
②遲延利息為二萬零二十元：
甲、自八十六年八月一日起至八十六年十月三十一日止之利息尚欠五千四 百六十元：本院既然將借款當時上訴人所預扣，而未交付予被上訴人 之三個月（即自八十六年八月一日起至八十六年十月三十一日止）利 息三萬六千元排除於系爭借款外，認定系爭借款之本金為三十六萬四 千元，上訴人復未舉證此三個月部分之利息已經交付完畢，自應認定 尚未清償。又此三個月之約定利率為年利率百分之六，有系爭抵押權 設定契約書影本一紙在卷可稽，是此期間之系爭借款利息應為五千四 百六十元（計算公式為三十六萬四千乘百分之六，乘三再除十二）。 乙、自八十六年十一月一日起至八十七年八月一日止之遲延利息已清償完 畢：查證人謝富久於原審結證稱：「（有無繳交利息？）有繳利息， 我收到利息都有叫甲○○過來拿，他都有過來拿。」等語，已見前述 。又依上訴人庭呈附卷，為被上訴人所未爭執之還款計算書所載，兩 造於八十八年十二月二十四日會算系爭借款之遲延利息，係自八十七 年八月二日起算，有還款計算書影本一份附於原審卷可憑，足認八十 七年八月一日前之利息，被上訴人業已清償完畢。 丙、自八十七年八月二日起至八十七年十月十三日止之遲延利息尚欠一萬 四千五百六十元：按年利率超過百分之二十部分無請求權，民法第二 百零五條定有明文規定。另按「上訴人對於被上訴人負有原本及利息
數宗債務，其提出新臺幣二千五百元之給付不足清償全部債務，在不 能證明被上訴人同意先充原本時，不過應依民法第三百二十三條所定 順序，先充利息，後充原本而已，本與上訴人就其約定超過法定利率 限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利 息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之 利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂 為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法 定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院四十一年度台上字第八 ○七號判例參照）」。查被上訴人遲至八十七年十月十三日始償還三 十七萬元，自應計付自八十七年八月二日起至八十七年十月十三日止 之遲延利息。兩造間雖約定遲延利息之利率為「本金每日每百元逾一 日加徵一角五分」，即每一萬元每日之遲延利息為十五元，每一萬元 每年之遲延利息即高達五千四百七十五元，即為百分之五四點七五， 已超過百分之二十之限制，揆諸前揭條文及判決所示，應認上訴人就 系爭借款所得請求之遲延利息為本金之百分之二十，故系爭借款自八 十七年八月二日起至八十七年十月十三日（共七十三天）止之遲延利 息應為一萬四千五百六十元（計算公式：三十六萬四千元，乘百分之 二十，再乘七十三後，除三百六十五，小數點以下四捨五入）。 ③違約金為一萬三千八百四十二元：按約定之違約金額過高者，法院得酌減 至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。經查，依兩造就系爭借款 所定之違約金，以本金每日每百元逾一日加徵一角五分計付，則每一萬元 每日之違約金為十五元，每一萬元每年之違約金即高達五千四百七十五元 ，即為百分之五四點七五；參諸本件兩造約定之遲延利息之利率已超過年 利率百分之二十及民法第二百零五條年利率超過百分之二十部分無請求權 之規定，本院認本件兩造之違約金以每年百分之四為適當，亦即每年每一 萬元為四百元。故系爭借款自八十六年十一月一日遲延之日起至八十七年 十月十三日止（三百四十七天），被上訴人應付之違約金為一萬三千八百 四十二元（計算公式：三十六萬四千元乘○點○四，再乘三百四十七後， 除三百六十五，小數點以下四捨五入）。
⑵按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付 ，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務、清償人 所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵 充債務者亦同，民法第三百二十一條及三百二十三條分別定有明文。被上訴 人於八十七年十月十三日時，既尚欠上訴人系爭借款（含本金、利息及違約 金）三十九萬七千八百六十二元之情，已見前述，被上訴人於該日所償還之 三十七萬元又不足清償所積欠之總數，揆諸前開條文規定，自應先扣除所欠 之違約金（一萬三千八百四十二元）及利息（二萬零二十元）後，再扣除本 金三十六萬四千元。經扣除後被上訴人尚欠上訴人本金二萬七千八百六十二 元（計算公式為三十七萬減三十九萬七千八百六十二元）。 Ｂ被上訴人於八十八年十二月二十四日償還十萬元後，已無積欠上訴人系爭借款
（含本金、利息及違約金）：
⑴被上訴人於八十八年十二月二十四日償還十萬元前，尚欠上訴人系爭借款（ 含本金、利息及違約金）三萬五千八百六十八元： ①本金為二萬七千八百六十二元。
②自八十七年十月十四日起至八十八年十二月二十四日止（共四百三十七天 ）之遲延利息為六千六百七十二元（計算公式：二萬七千八百六十二元， 乘百分之二十，再乘四百三十七後，除三百六十五，小數點以下四捨五入 ）。
③自八十七年十月十四日起至八十八年十二月二十四日止（共四百三十七天 ）之違約金為一千三百三十四元（計算公式：二萬七千八百六十二元乘○ 點○四，再乘三百四十七後，除三百六十五，小數點以下四捨五入）。 ⑵被上訴人既已於八十八年十二月二十四日給付上訴人十萬元，已見前述，而 此時被上訴人又僅積欠上訴人系爭借款（含本金、利息及違約金）三萬五千 八百六十八元，是被上訴人所償還者多於所積欠之數，當認被上訴人於八十 八年十二月二十四日給付上訴人十萬元後，已無積欠上訴人任何系爭借款（ 含本金、利息及違約金）。
三、綜上所述，被上訴人就系爭借款（含本金、利息及違約金）既已未積欠任何款項 ，是系爭抵押權所擔保之系爭借款三十六萬四千元（土地登記謄本所載者為四十 萬元）已不存在。又系爭借款債權既已消滅，依擔保物權從屬性原則，為擔保系 爭借款之系爭抵押權自亦隨同消滅。從而，本件被上訴人請求判決確認上訴人就 被上訴人所有系爭坐落嘉義市○○○段肆貳貳之捌玖地號土地，於八十六年八月 一日登記，權利人上訴人，債權範圍全部，權利價值四十萬元，存續期限自八十 六年七月三十一日起至八十六年十月三十一日止，清償日期為八十六年十月三十 一日，以嘉義市地政事務所八十六年嘉地字第０二一四一七號收件設定之抵押權 登記所擔保之債權四十萬元不存在；上訴人並應將前開抵押權登記辦理塗銷，自 屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨仍執 前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。四、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均無法影響本判決之認定及結果，不一一論 列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 審判長法官 曾文欣
~B 法 官 蕭道隆
~B 法 官 黃渙文
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日~B 書 記 官 侯學義
~F0
附表：抵押權內容（單位：新台幣）
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│項目 │項目 │
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│權利價值 │本金四十萬元│ 利息 │年利率百分之六 │
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│債務清償期│ 86.10.31│ 遲延利息 │本金每日每百元逾一日加徵一角五分│
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│債權範圍 │ 全部│ 違約金 │本金每日每百元逾一日加徵一角五分│
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