臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度簡上字第24號
上 訴 人
即 被 告 葉家嫻
選任辯護人 李育禹律師
曾靖雯律師
上列上訴人因妨害風化案件， 不服本院101年度簡字第2714號中
華民國102年1月8日第一審簡易判決 （聲請簡易判決處刑書案號
：101年度偵字第13815號），提起上訴，本院管轄之第二審合議
庭自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丁○○係址設 臺南市○○區○○○路○○○號「金如意健康養生館」之負 責人，其於不詳時間僱請成年女子丙○○為按摩小姐，並以 每次新臺幣（下同）一千元之代價，由丙○○為不特定男客 從事撫摸男客之生殖器直至射精為止之俗稱「半套」猥褻行 為，被告則從中抽取三百牟利，其餘由丙○○取得之經營模 式，使成年女子與不特定男客為猥褻行為而為容留、媒介以 營利。嗣於民國一０一年十月十八日二十二時八分許，有男 客乙○○至上址消費，被告即基於意圖使成年女子與不特定 男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，由被告出面接 待並引領乙○○至包廂內後，通知丙○○進入包廂為乙○○ 服務，丙○○於按摩期間詢問乙○○是否要從事半套性交易 ，乙○○同意後，丙○○即以手撫摸乙○○之生殖器進行半 套性交易，在乙○○尚未射精時，適警於同日二十三時二十 分許持搜索票至該店搜索，而當場查獲（按經公訴檢察官當 庭確認僅起訴被告於一０一年十月十八日所為之犯行一次） ，並扣得該店當日班表、統計表各一紙及潤滑油一瓶。因認 被告涉犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留猥褻罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告 犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之 證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度
者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無 罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年 台上字第四九八六號判例參照）。又按刑事訴訟法第一百六 十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。三、本件公訴人認被告丁○○涉犯上揭圖利容留猥褻罪嫌，無非 係認證人乙○○於上揭時、地至「金如意健康養館」，初由 被告接待並引領至一樓Ａ９號包廂內，被告僅詢問證人乙○ ○有無消費過、有無認識的小姐，期間並無任何人向證人乙 ○○介紹單純按摩之消費方式，證人丙○○替證人乙○○按 摩約一小時後即詢問證人乙○○是否要從事半套性交易，如 從事半套性交易，則射精後就結束，如果沒有從事半套性交 易，就按滿二個小時，證人乙○○同意後，證人丙○○即以 手撫摸證人乙○○之生殖器進行半套性交易，然證人乙○○ 尚未射精即為警查獲，證人丙○○亦未向證人乙○○表示勿 讓店家知悉伊有從事性交易，證人乙○○先前亦曾至該店為 半套性交易之消費等情，業據證人丙○○於警詢時、證人乙 ○○於警詢時及偵查中證述明確，且若非經該店負責人同意 ，證人丙○○豈敢甘冒遭解雇之風險，在包廂內私自從事性 交易，若該店果係單純從事按摩服務，應有明確之價目表， 被告於招呼證人乙○○時，亦應詢明欲進行何種消費、如何 收費等事項，始通知證人丙○○進入包廂服務，並應按證人 乙○○之消費二小時之時間完整服務，而無時間未滿即讓證 人乙○○離去之情形，方屬合理。此外，並有本院搜索票、 臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、該店一０一年十月十八日班表、統計表及現場照片十八幀 等件為其主要論據。訊之被告固坦承於一０一年十月十八日 案發當日，伊為「金如意健康養生館」之負責人，且證人乙 ○○於該日至店內消費時，由伊出面接待並引領證人乙○○ 至一樓Ａ９號包廂內，嗣由伊通知證人丙○○為證人乙○○ 服務等情，惟堅詞否認有何公訴人前揭指訴之圖利容留猥褻 犯行，並辯稱：伊於一０一年八月盤下「金如意健康養生館 」，並於盤下該店後要求證人丙○○等小姐簽立切結書，切 結在該店內絕對不得從事色情行為，如違反者，乃小姐個人
之行為與該店無關，本件證人丙○○與證人乙○○在店內所 為之半套猥褻性交易，伊確實不知情，乃證人丙○○個人私 底下所為；又在該店店門即有公告服務內容及消費價格，此 有該店門口之照片二幀存卷可憑，另證人丙○○、乙○○， 均未指證伊知情或有意圖營利而容留性交易之行為，且伊於 案發當日晚上證人乙○○入內消費時詢問他後，證人乙○○ 答稱之前有來過，伊即認為證人乙○○知道按摩收費的標準 ，故未再向證人乙○○說明等語。
四、經查：
㈠、程序部分（證據能力部分）：
１、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人 丙○○、乙○○於警詢之證言為被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據，及公訴人與辯護人於偵審中所提出之各項 具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於本 院審判程序中對於前述證人丙○○、乙○○於警詢之證述及 其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見 同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院 審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕 疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以 之作為證據為適當，上開證人丙○○、乙○○於審判外之陳 述及其他相關證據資料，自得採為證據。至本判決所引用之 非供述證據，公訴人、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論 終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情 事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具 有證據能力，合先敘明。
２、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、 被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上 仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而 規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法 第一百五十九條之一立法理由）。故被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即有證據能力。經查 ，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實 有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人 之地位，依第一百八十六條第一項規定命其具結，使證人知 悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證 據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊 問程式，揆諸前揭規定，證人乙○○於偵查中具結向檢察官 所為之陳述，即得作為證據。
㈡、實體部分：
１、被告丁○○於一０一年八月一日盤下係址設臺南市○○區○ ○○路○○○號「金如意健康養生館」，並擔任該店之負責 人，且僱用證人丙○○在該店擔任按摩小姐，嗣於一０一年 十月十八日二十二時八分許，有男客乙○○至上址消費，由 被告出面接待並引領證人乙○○至該店一樓Ａ９號包廂內後 ，通知證人丙○○進入該包廂為證人乙○○服務，證人丙○ ○於按摩期間詢問證人乙○○是否要從事半套性交易，證人 乙○○同意後，證人丙○○即以手撫摸證人乙○○之生殖器 進行半套猥褻性交易，在證人乙○○尚未射精時，適警於同 日二十三時二十分許持搜索票至該店搜索當場查獲，並扣得 該店當日班表、統計表各一紙及證人丙○○所有之潤滑油一 瓶等情，業經被告供認在卷，並據證人丙○○、乙○○證述 明確。此外，復有本院一０一年聲搜字第一一０八號搜索票 一紙、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄一份、扣押 物品目錄表一紙、該店一０一年十月十八日班表一紙、統計 表一紙及刑案現場照片十八幀附卷（詳警卷第十二頁至第二 七頁）可稽，暨證人丙○○所有之潤滑油一瓶扣案可資佐證 ，堪認上情屬實，合先敘明。
２、查證人乙○○於警偵訊及本院審理時分別證述如下：⑴、證人乙○○於一０一年十月十九日警詢時證述：伊於一０一 年十月十八日二十二時八分許，進入上址「金如意健康養生 館」消費，並由櫃檯小姐即被告帶伊進入該店一樓Ａ９號包 廂房間內等小姐，後由該店小姐即證人丙○○先幫伊做按摩 ，最後再由證人丙○○為伊做俗稱半套之服務，即撫摸伊的 生殖器至射精為止，價錢為一千元，但於證人丙○○以手撫 摸伊之生殖器尚未射精時，就遭警方於同日二十三時二十分 許持搜索票進入包廂房間內查獲，又伊前後去該店消費三次 ，第一次是一００年二月中旬等語（詳警卷第五頁至第七頁 ）。
⑵、證人乙○○於一０一年十一月十六日偵查中結證：伊於一０ 一年十月十八日案發當天晚上，進入上址「金如意健康養生
館」消費，當時係由被告擔任櫃檯小姐，被告只問伊有沒有 來過，有沒有認識的小姐，伊跟被告說有來過，但沒有認識 的小姐，被告就幫伊安排小姐為伊服務；伊進入房間後，證 人丙○○幫伊背部按摩一小時，轉成正面後，丙○○問伊要 不要手排即做半套的性交易，伊考慮一下後就答應，當時丙 ○○並未向伊說做半套的性交易要另外加錢，以及不能讓店 家知道；又伊前後至該店消費三次，本次經警查獲是第三次 ，櫃檯的人三次都不同，服務的小姐也都不一樣，第一次去 有做半套的性交易且未滿二小時就離開，但櫃檯人員並沒有 問伊為何提早離開，本次伊進入該店後，並沒有人向伊解釋 單純按摩要如何收費，而伊第一次去消費時，朋友有向伊說 基本消費兩個小時按摩一千元，如果有做半套性交易，就按 摩一個多小時，半套性交易完就結束，如沒有做半套性交易 ，就按摩二小時；案發當天晚上丙○○有撫摸伊的生殖器， 但還沒有射精就被警方查獲等語（詳偵查卷第十六頁、第十 七頁）。
⑶、證人乙○○於一０二年三月六日本院審理時結證：伊之前於 九十九年、一００年間各去「金如意健康養生館」消費一次 ，第一次也有做性交易，也是由幫伊服務的小姐提議的，第 二次則是單純按摩，而伊是與朋友聊天時聽朋友講才知道該 店有從事性交易，本件經警查獲是第三次，之前的二次都沒 看過被告，且三次服務的小姐都不一樣，本件案發當天是被 告幫伊開門，並問伊有沒有認識的小姐，並沒有問伊要從事 何種服務及如何收費就直接帶伊進入包廂房間內，另丙○○ 幫伊單純按摩及做半套性服務價格上並無不同，做半套的性 交易並沒有額外收費，只是半套性交易服務會提早結束，警 方查獲時丙○○正幫伊做半套的性交易，之前丙○○有用潤 滑液幫伊按摩、推拿背部及腳部，但丙○○並沒有跟伊說不 可以跟店家講她有為伊做半套的性交易，又案發當天伊去該 店消費時有看到店門口懸掛著布條載稱「開幕期間每小時五 ００」，按摩費用應該就照布條所載，且之前按摩的費用基 本上就是二小時一千元等語（詳本院卷第五五頁至第五九頁 ）。
⑷、是依證人乙○○前揭供證可知，證人乙○○於一０一年十月 十八日第三次至上址「金如意健康養生館」按摩消費前，曾 二次到該店消費，其中第一次服務小姐亦有為證人乙○○為 半套之性交易，惟前後三次之櫃檯服務人員及按摩服務之小 姐均不同人；另證人乙○○於本件一０一年十月十八日晚上 進入該店按摩消費時，確有看到店外懸掛載稱「開幕期間每 小時五００」字樣之布條，並認為按摩費用即照布條所載，
且之前伊至該店按摩的費用即為二小時一千元，又被告見證 人乙○○入內後僅問證人乙○○之前有沒有來過，有沒有認 識的小姐，並於證人乙○○答稱有來過，但沒有認識的小姐 等語後，隨即引領證人乙○○進入該店一樓Ａ９號包廂等待 小姐丙○○為其服務，期間未見被告有主動或被動向乙○○ 說明，或暗示該店有提供為男客做半套猥褻性交易之服務， 以及做半套猥褻性交易之價錢、時間、服務內容等有關媒介 、容留小姐丙○○為證人乙○○為半套猥褻性交易之情。３、另查證人丙○○於警詢及本院審理時分別證述如下：⑴、證人丙○○於一０一年十月十九日警詢時證述：伊受僱於「 金如意健康養生館」幫客人按摩，費用為每小時一節，每節 五百元，每次客人需購買二節一千元，伊分得七百元，店家 則分得三百元；證人乙○○於一０一年十月十八日約二十二 時十分許至店內消費，並由伊在該店一樓Ａ９號包廂房間內 為證人乙○○做按摩服務，且之後係由伊提議為證人乙○○ 做俗稱半套之色情按摩，即撫摸男客之生殖器直到射精為止 ，價格以時間計算，不另外加價，另警方扣案之潤滑油一瓶 係其所有供為男客按摩使用等語（詳警卷第八頁至第十頁） 。
⑵、證人丙○○於一０二年三月六日本院審理時結證：伊自一０ ０年間即在「金如意健康養生館」工作，工作內容是按摩、 推拿，但被告是於一０一年八月間才盤下該店，被告並未要 求伊為客人做性器官之按摩服務，且被告盤下該店時有要求 伊簽立切結書約定不得從事色情行為，本件一０一年十月十 八日警方搜索時伊有為乙○○做半套猥褻之性交易，伊因為 工作都採排班制，為增加客源「勞點率」（音譯）及提早結 束按摩工作，才會個人私底下詢問乙○○是否要做半套的性 交易，並沒有向被告或其他同事講伊為男客做半套性交易的 事，伊因本件替乙○○做半套猥褻之性交易遭被告解僱，另 為客人按摩推拿所使用的潤滑油是伊自己購買的，並不是店 家提供的，按摩的費用則為每小時五百元，最低消費二小時 一千元等語（詳本院卷第六十頁反面至第六七頁）。⑶、是依證人丙○○前揭證詞，可知被告係於一０一年八月始盤 下「金如意健康養生館」並擔任負責人，且證人丙○○於是 時受僱於被告在該店從事為客人按摩、推拿工作之初，被告 即要求證人丙○○簽立切結書切結不得從事色情行為，證人 丙○○幫客人按摩費用為每小時一節，每節五百元，每次客 人需購買二節一千元，證人丙○○分得七百元，而店家則分 得三百元，本件一０一年十月十八日晚上，證人丙○○係為 增加客源「勞點率」（音譯）及提早結束按摩工作，才會個
人私底下詢問證人乙○○是否要做半套之性交易，且並未另 外加價，又於證人丙○○為證人乙○○撫摸生殖器但尚未射 精時即為警查獲，另被告並未要求證人丙○○為男客為半套 之性交易，證人丙○○亦未向被告或其他同事提及其為男客 做半套性交易之事，證人丙○○並因本件替證人乙○○做半 套猥褻之性交易遭被告解僱。準此，可見證人丙○○為證人 乙○○所從事之半套猥褻性交易行為，顯非出於被告之授意 ，或被告於事前或事中有知悉之情，難認證人丙○○此部分 個人私下所為之半套猥褻行為與被告有何具體關連。４、公訴意旨雖認：證人丙○○若非經該店負責人同意，豈敢甘 冒遭解僱之風險，在包廂內私自從事性交易，若該店果係單 純從事按摩服務，應有明確之價目表，被告於招呼證人乙○ ○時，亦應詢明欲進行何種消費、如何收費等事項，始通知 證人丙○○進入包廂服務，並應按證人乙○○之消費二小時 之時間完整服務，而無時間未滿即讓證人乙○○離去之情形 ，方屬合理。然查：
⑴、證人丙○○於被告一０一年八月盤下該店後，即應被告之要 求簽立切結書，已如前述，而該切結書明確載稱「本公司金 如意健康養生館，絕對不得從事色情行為，員工若是違反此 規約，乃屬個人行為與本公司金如意健康養生館無關，後果 自行負責．．．」等語，有被告所提出經證人丙○○簽名切 結之切結書一紙附卷（詳本院卷第三六頁）足稽；另證人乙 ○○於本件一０一年十月十八日晚上進入該店按摩消費時， 確有看到店外懸掛載稱「開幕期間每小時五００」字樣之布 條，其並認為按摩費用即照布條所載，且其之前至該店按摩 的費用基本上即是二小時一千元，詳如前述，又該店入口大 門左側牆面及透明玻璃大門，分別有載稱「舒壓按摩、刮痧 、拔罐」、「推拿、拔罐、刮痧」之字樣，亦有被告所提出 之該店入口照片二幀存卷（詳本院卷第三七頁）可參。⑵、另被告於本件一０一年十月十八日晚上，見證人乙○○進入 該店後雖僅詢問證人乙○○之前有沒有來過，有沒有認識的 小姐，並於證人乙○○答稱「有來過，但沒有認識的小姐」 等語後，隨即引領證人乙○○進入該店一樓Ａ９號包廂等待 小姐丙○○為其服務，亦已詳述如前。惟該店外面既已懸掛 上開布條、大門左側牆面及透明玻璃大門並有舒壓按摩、推 拿等字樣，證人乙○○復對被告答稱「有來過，但沒有認識 的小姐」。據此，被告主觀上認為證人乙○○已知悉該店之 服務內容為按摩、推拿等服務，收費標準為每小時五百元等 情，而無需再向證人乙○○詢明欲進行何種消費、如何收費 等事項，難認與常情相違；況本件係於證人丙○○以手撫摸
證人乙○○之生殖器進行半套性交易，在證人乙○○尚未射 精之際即為警查獲，並無公訴意旨所稱時間未滿即讓證人乙 ○○離去之情形，自難據此推認被告涉犯本件圖利容留猥褻 犯行。
⑶、又被告於一０一年八月盤下該店後，業已要求證人丙○○簽 立切結書，切結絕對不得從事色情行為，雖證人丙○○仍違 反此規約，而於一０一年十月十八日晚上與證人乙○○從事 半套猥褻之性交易，並因此遭被告解僱。惟證人丙○○所簽 立之切結書並未約定其違反規約時，須賠償任何之違約金， 且按摩、推拿等工作，非僅被告經營之該店有在從事，證人 丙○○違反規約遭解僱後另覓他處工作，應非難事。準此， 證人丙○○為增加客源「勞點率」（音譯）及提早結束按摩 工作，不顧上開規約，個人私底下仍與證人乙○○從事半套 猥褻之性交易，難認與一般事理相違，是要難以證人丙○○ 若非經該店負責人之被告同意，豈敢甘冒遭解雇之風險，在 包廂內私自從事性交易，而遽為不利於被告之認定。五、綜上所述，本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到 於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故 不能遽為被告丁○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證 據足資證明被告確有公訴人所指訴之圖利容留猥褻犯行，揆 諸前述規定，既不能證明被告犯罪，自不得遽為被告有罪之 判決。原審疏未審酌上情，遽為被告有罪之諭知，自有未洽 ，被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院 依法撤銷原判決，諭知被告無罪之判決。
六、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第 二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上 訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第四百 五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審 判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第 十四項所明定。本件既應為被告丁○○無罪判決之諭知，則 公訴人聲請簡易判決處刑中被告所犯之罪，顯不合刑事訴訟 法第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件，爰依同法 第四百五十二條之規定，逕依通常程序為第一審判決，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 徐安傑
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 李慈容
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日