臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第175號
102年度易字第97號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王偉旭
指定辯護人 陳寶華律師
上列被告因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官起訴
及追加起訴（一百零一年度偵緝字第一０二五號、一百年度偵字
第一一一三七號），本院合併審理並判決如下：
主 文
王偉旭犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑與從刑；又犯竊盜罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案共同販賣第一級毒品所得財物共新臺幣壹仟玖佰元與謝福源連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝福源之財產連帶抵償之。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）與謝福源連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝福源連帶追徵其價額。
事 實
一、王偉旭明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，非經許可，不得持有、販賣，且明知謝福源意圖營利而 販賣第一級毒品海洛因予謝寶、吳宣廷、張茹華等人，竟基 於幫助謝福源販賣第一級毒品或與謝福源共同基於販賣第一 級毒品之犯意聯絡，而分別於附表所示時地，以幫謝福源接 聽購毒者撥打謝福源持用之門號○○○○○○○○○○號行 動電話後轉告謝福源前往交易之方式，幫助謝福源販賣第一 級毒品海洛因，或以受謝福源委託持毒品前往約定地點交付 與購毒者並收取價金之方式，幫助謝福源販賣或共同與之販 賣第一級毒品海洛因與如附表所示之購毒者（各次幫助或共 同販賣毒品事實，詳如附表所示）。
二、王偉旭另行起意，意圖為自己不法之所有，因見吳榮傑置放 在臺南市○○區○○里○○○○○○地號旁空地之鐵板一批 無人看守，乃雇請不知情之謝富全駕駛吊車，於民國一百零 一年五月十九日十三時四十分許前往上開空地吊運總重二萬 一千四百一十公斤、價值約新臺幣（下同）二十五萬元之鐵 板十一塊而竊取得手。王偉旭並駕駛其妻李宜真所有之車號 ○0－○○○○號自小客車，導引謝富全所駕吊車前往不知 情之陳建任所開設，位於臺南市○○區○○○○○○○○號 之「鑫鋐環保回收廠」欲加以變賣，惟未及過磅即為趕至現 場之吳榮傑發現並欲逮捕王偉旭，王偉旭趁隙逃跑並駕駛上 開自小客車逃逸，而在場遺留登記販售鐵板之身分證一張及 拖鞋一雙，嗣經吳榮傑報警循線查獲。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、臺南市政府警察局麻 豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴 暨起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五 第一項定有明文。查被告王偉旭於本院審理時對證人即同案 被告謝福源與證人吳宣廷、謝寶、張茹華、吳榮傑、謝富全 、陳建任等人於警詢及偵訊中所為筆錄之證據能力均不爭執 ，且本院依卷內資料審酌該警詢及偵訊筆錄作成時之情況， 亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為 適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定， 上開證人等於警詢及偵訊所作之筆錄，為傳聞法則之例外而 具有證據能力，本院自得引為本案被告王偉旭犯罪事實之認 定依據。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯 護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法 規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第一百五十九條 之五之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明 。
貳、實體犯罪事實之認定：
一、
㈠被告王偉旭對附表所示時地，代同案被告謝福源接聽證人謝 寶欲購買毒品之電話，轉告謝福源前往交易，嗣由謝福源在 附表編號一所示地點販賣第一級毒品海洛因予謝寶；另於附 表編號二、三所示時地，受同案被告謝福源指示持第一級毒 品海洛因交付與購毒之吳宣廷、張茹華並收受價金等情，均 坦承不諱，並經同案被告謝福源於警詢及偵查中明確證述販 賣第一級毒品海洛因予證人謝寶、吳宣廷、張茹華等人之經 過；證人謝寶、吳宣廷、張茹華等人於警詢及偵查中所述購 毒經過，互核相符，並有同案被告謝福源持用之門號０九八 九０三七五七六號行動電話監聽譯文三份在卷，是被告王偉 旭於本院審理時之供述，與事實相符，堪以採信。依此，被 告王偉旭幫助同案被告謝福源販賣第一級毒品海洛因及共同 販賣第一級毒品海洛因等犯行，均已明確，應堪認定。 ㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商
業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。從而，同案被告謝福源以附表所示之對價出售第一級毒品 海洛因予如附表所示之購毒者，其藉此等販賣第一級毒品海 洛因以營利之意圖甚明，而被告王偉旭或與之同為正犯，或 以幫助之意協助同案被告謝福源販賣毒品，其亦分別具有共 同或幫助販賣毒品以營利之意圖，當可認定。
二、被告王偉旭於犯罪事實二所示時地，利用不知情之謝富全竊 取被害人吳榮傑之鐵板等情，業據被告於偵查及本院審理時 自承不諱，核與被害人吳榮傑及證人謝富全證述鐵板遭竊及 載運被告所竊鐵板經過相符，並有贓物認領保管單一紙在卷 ，被告於偵查及審理中之自白與事實相符，應堪採信。被告 竊盜犯行明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告王偉旭就附表編號一所示犯行，係犯毒品危害防制條 例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之幫助犯；就附表編號 二、三所示犯行係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣 第一級毒品罪；就犯罪事實二所示犯行，係犯刑法第三百二 十條第一項之竊盜罪。
二、
㈠起訴意旨雖認被告王偉旭就附表編號一所示犯行，係與同案 被告謝福源具有犯意聯絡及行為分擔，而認被告王偉旭就前 開犯行亦屬販賣毒品之共同正犯云云。惟按刑法關於正犯、 從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成
要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為從犯。又販賣毒品罪，應以接洽毒 品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為為構成要件事 實，惟有參與其事，始屬分擔實行犯罪行為，而應負共同販 賣毒品罪責。
㈡查被告王偉旭於附表編號一所示犯行中，雖曾代同案被告謝 福源接聽購毒之謝寶所撥打欲購買毒品之電話，惟證人謝寶 欲購買毒品之對象係同案被告謝福源而非被告王偉旭一節， 業據證人謝寶、同案被告謝福源於偵查中陳明在卷（參見偵 卷第六五頁、第八六頁），是被告王偉旭本均無販賣第一級 毒品海洛因予證人謝寶之故意；且參被告王偉旭與證人謝寶 於九十九年九月十日上午十一時十六分四十五秒許之對話內 容：「謝寶：在公司嗎？王偉旭：等一下會從你那邊過去？ 謝寶：好。王偉旭：要從西港那邊過去在去。謝寶：西港橋 、有要轉進來我這邊嗎？王偉旭：有！。謝寶：有要從我家 經過就對！」，之後即由同案被告謝福源與購毒者謝寶續行 聯絡交易毒品事宜（參見偵卷第六二頁），是被告王偉旭於 本件販毒中所為，無非轉告購毒之謝寶者同案被告謝福源將 會前往進行毒品交易，並無磋商毒品交易之價格、數量等交 易毒品所不可或缺之要件，故亦難認被告王偉旭就附表編號 一所示犯行，業已參與販賣毒品之構成要件行為。此外，被 告王偉旭就附表編號一所示犯行，亦無如其在附表編號二、 三所示之販賣第一級毒品罪犯行中，所為交付毒品之販賣毒 品構成要件行為，是被告王偉旭知悉同案被告謝福源意欲販 賣毒品給證人謝寶，且其代接電話告知購毒者同案被告謝福 源前往交易之舉，雖有助於同案被告謝福源販賣毒品與證人 謝寶，然尚難認其確有視同案被告謝福源販賣毒品給證人謝 寶之行為為自己行為之共同正犯故意，且其此部分行為亦非 販賣毒品之構成要件行為，是被告王偉旭就附表編號一所示 犯行，應屬同案被告謝福源販賣第一級毒品與證人謝寶之幫 助犯，而非共同正犯。公訴意旨認被告王偉旭就附表編號一 所示犯行犯行，均係犯販賣第一級毒品罪之共同正犯云云， 容有未洽，惟其基本事實同一，本院仍得併予審酌，並變更 起訴法條，附此敘明。
三、被告王偉旭就附表編號二、三所示之販賣第一級毒品罪，與 同案被告謝福源有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被 告王偉旭就所犯幫助販賣第一級毒品罪、共同販賣第一級毒 品罪（二罪）、竊盜罪等罪間，犯意各別、行為互異，應予
分論併罰。被告利用不知情之證人謝富全竊取被害人吳榮傑 之鐵板，為間接正犯。又被告王偉旭就附表編號一所示犯行 ，係以幫助故意協助同案被告謝福源從事販賣第一級毒品犯 行，爰依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。另被告王偉 旭所犯附表所示三罪，於偵查及本院審判中均已自白，皆合 於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件，爰依 該條項規定減輕其刑，並就附表編號一部份遞減其刑。另按 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列 舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 。本件被告王偉旭所為，雖因其與同案被告謝福源是否具有 犯意聯絡或是否參與於構成要件之不同，而成立幫助販賣第 一級毒品罪甚或構成販賣第一級毒品罪之共同正犯且均已觸 法。惟無論被告王偉旭參與同案被告謝福源於本案販賣毒品 之程度為何，購毒者之真意實係向同案被告謝福源購買毒品 而非被告王偉旭。易言之，實際因販賣毒品獲有價差利益者 ，應為同案被告謝福源。而被告王偉旭無非藉由協助、參與 同案被告謝福源販毒行為而從中獲取蠅頭小利，倘逕量處適 用毒品危害防制條例第四條第一項所示販賣第一級毒品罪之 法定最低度刑，猶嫌過重，爰皆依刑法第五十九條之規定， 均減輕其刑，並均遞減其刑。另被告王偉旭雖以其為警查獲 後，曾供出共犯謝福源及毒品來源為顏永珍而主張有應有毒 品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用云云。惟按 犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第十七條第一項定有明文。是犯罪行為人除供出共 犯或上手外，仍須因而使司法偵查機關據以查獲正犯或共犯 者，始有前開減刑規定之適用。查本件同案被告謝福源販賣 毒品案件，係由臺南市政府警察局佳里分局與臺南市政府警 察局刑事警察大隊偵六隊共同偵辦，並經通訊監察、現地實 施跟監埋伏及守補等勤務作為而當場查獲，並非因被告王偉 旭供出毒品來源而查獲一節，業經臺南市政府警察局佳里分
局於一百零二年二月七日以南市警佳偵字第一０二００七０ 二二六號函覆本院屬實（參見本院卷四第四０頁）；而同案 被告謝福源之毒品上手顏永珍亦非因被告王偉旭供述而查獲 等情，亦據臺南市政府警察局刑事警察大隊於一百零二年二 月十九日以南市警刑大偵六字第○○○○○○○○○○號函 覆本院屬實（參見本院卷四第七三頁），故本案被告王偉旭 當無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，辯 護意旨此部分主張，尚屬無據。茲審酌被告王偉旭亦曾有施 用毒品之惡習，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅 因貪圖小利，即參與或協助同案被告謝福源販賣海洛因供他 人施用，危害社會治安，行為殊有非當；惟念被告王偉旭於 本案犯行中，實均處於協助同案被告謝福源之角色，取得利 益甚微，販賣毒品期間非長、次數及數量亦均有限，以本件 犯罪情節而論，惡性非重大不赦、被告王偉旭經查獲後於偵 審中均坦承犯行，深表悔悟；另斟酌其學歷、職業、家庭狀 況等一切情狀，各量處如主文及附表所示之刑，並定其應執 行之刑如主文所示，以資懲儆。另按毒品危害防制條例第十 九條第一項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物 ，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使 其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時， 應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十 三年度臺上字第一二一八號、第二六七０號、第二七四三號 刑事判決意旨參照）。經查，被告王偉旭於附表編號二、三 ，與同案被告謝福源共同販賣第一級毒品海洛因所得均詳如 附表編號二、三所示，雖均未扣案，仍應分別與同案被告謝 福源依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告連帶沒 收，如全部或一部不能沒收時，分別以其與同案被告謝福源 之財產抵償之。另刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收 主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有 ，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟 酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三 款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義 務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人 與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣 告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與 否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項 第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條 、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條 例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用 、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以
沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段即是。查 同案被告謝福源所有且供其之門號○○○○○○○○○○號 行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）為其與被告王偉旭共為附 表編號二、三所示販賣毒品犯行所用之物，雖未據扣案，但 尚無證據足認業已滅失，仍應依前開規定連帶沒收之，如不 能沒收，連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第三十條、第三百二十條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官張婉寧到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
刑事第三庭
審判長法 官 卓穎毓
法 官 曾子珍
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林書婷
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
附表
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│編號│購毒者│交易時間│ 地點 │ 毒品交易過程 │主文及宣告刑│
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│ 1 │謝寶 │九十九年│臺南市│由謝寶撥打謝福源所│王偉旭幫助販│
│ │ │九月十日│西港區│持門號０九八九０三│賣第一級毒品│
│ │ │十四時二│西港大│七五七六號行動電話│，處有期徒刑│
│ │ │十分 │橋下 │欲向謝福源購買第一│參年拾月。 │
│ │ │ │ │級海洛因，適該電話│ │
│ │ │ │ │由王偉旭代為接聽，│ │
│ │ │ │ │告知有關謝福源將前│ │
│ │ │ │ │往進行毒品交易之意│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼───┼────┼───┼─────────┼──────┤
│ 2 │吳宣廷│九十九年│臺南市│由吳宣廷撥打謝福源│王偉旭共同販│
│ │ │十月十五│麻豆區│所持門號０九八九０│賣第一級毒品│
│ │ │日十三時│地藏庵│三七五七六號行動電│，處有期徒刑│
│ │ │ │廟處 │話向謝福源購買價值│柒年拾月，未│
│ │ │ │ │新臺幣一千元之第一│扣案共同販賣│
│ │ │ │ │級海洛因。嗣謝福源│第一級毒品所│
│ │ │ │ │委由具有共同犯意聯│得財物新臺幣│
│ │ │ │ │絡之王偉旭至左址交│壹仟元與謝福│
│ │ │ │ │付第一級毒品海洛因│源連帶沒收之│
│ │ │ │ │予吳宣廷，並收受價│，如全部或一│
│ │ │ │ │金。 │部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其與謝福│
│ │ │ │ │ │源之財產連帶│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣│
│ │ │ │ │ │案之門號０九│
│ │ │ │ │ │八九０三七五│
│ │ │ │ │ │七六號行動電│
│ │ │ │ │ │話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）│
│ │ │ │ │ │與謝福源連帶│
│ │ │ │ │ │沒收之，如全│
│ │ │ │ │ │部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，與謝│
│ │ │ │ │ │福源連帶追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
├──┼───┼────┼───┼─────────┼──────┤
│ 3 │張茹華│九十九年│臺南市│由張茹華撥打謝福源│王偉旭共同販│
│ │ │九月二十│麻豆區│所持門號０九八九０│賣第一級毒品│
│ │ │一日上午│麻豆國│三七五七六號行動電│，處有期徒刑│
│ │ │八時五十│中後 │話向謝福源購買價值│柒年拾月，未│
│ │ │分後 │ │新臺幣九百元之第一│扣案共同販賣│
│ │ │ │ │級海洛因。嗣謝福源│第一級毒品所│
│ │ │ │ │委由具有共同犯意聯│得財物新臺幣│
│ │ │ │ │絡之王偉旭至左址交│玖佰元與謝福│
│ │ │ │ │付第一級毒品海洛因│源連帶沒收之│
│ │ │ │ │予張茹華，並收受價│，如全部或一│
│ │ │ │ │金。 │部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其與謝福│
│ │ │ │ │ │源之財產連帶│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣│
│ │ │ │ │ │案之門號０九│
│ │ │ │ │ │八九０三七五│
│ │ │ │ │ │七六號行動電│
│ │ │ │ │ │話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）│
│ │ │ │ │ │與謝福源連帶│
│ │ │ │ │ │沒收之，如全│
│ │ │ │ │ │部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，與謝│
│ │ │ │ │ │福源連帶追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
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附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。