臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第1540號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳謹積
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第3766號、101 年度毒偵字第929 號），本院判決
如下：
主 文
陳謹積販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，因販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ＳＯＷＡ廠牌行動電話壹支及內裝之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，因販賣第二級毒品所得新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ＳＯＷＡ廠牌行動電話壹支及內裝之門號○九二六四二一四一○號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之ＳＯＷＡ廠牌行動電話壹支及內裝之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案含甲基安非他命成分之玻璃球壹只，沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
上開所處罪刑，應執行有期徒刑伍年捌月，因販賣第二級毒品所得合計新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ＳＯＷＡ廠牌行動電話壹支及內裝之門號○九二六四二一四一○號ＳＩＭ卡壹張，均沒收；扣案含甲基安非他命成分之玻璃球壹只，沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳謹積前因施用毒品案件，經本院九十三年度毒聲字第一九 九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民 國九十三年四月五日執行完畢釋放，由臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官以九十三年度毒偵字第四三七號為不起訴處分確 定。又於五年內之九十六年間，另犯施用第二級毒品罪，經 本院九十七年度簡字第三一號判決判處有期徒刑三月確定。 嗣再二度犯施用第二級毒品罪，經本院九十八年度簡字第二 一九二號、九十九年度簡字第八二八號判決各判處有期徒刑 六月、四月確定，二案接續執行後，於九十九年十二月十日 縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、施 用、轉讓及販賣，竟分別為下列販賣、轉讓及施用甲基安非 他命之犯行：
㈠陳謹積分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其內裝門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動 電話為對外聯絡工具，由陳朝財先撥打陳謹積之上開門號行 動電話，約定購買毒品事宜後，先後於一○○年一月間某日 下午三、四時許及一○○年二月初某日晚上七、八時許，在 臺南市關廟區南雄路與光復街口，分別販賣新臺幣（下同） 五百元、三百元之第二級毒品甲基安非他命予陳朝財，總計 得款八百元。
㈡陳謹積因與黃信雄有互調毒品之情誼，於一○○年二月十六 日接獲黃信雄委請代調毒品之電話後，竟基於轉讓禁藥甲基 安非他命之犯意，先至羅裕盛位於臺南市○○區○○路○○ ○號住處，以五百元價格，向羅裕盛購買甲基安非他命一包 ，再持○○○○○○○○○○號行動電話與黃信雄所持○九 八九一二一○六七號行動電話，於當日晚上七時二十八分、 四十一分、四十六分、四十九分聯絡後，旋即在臺南市關廟 區關廟國中旁加油站，以五百元之同一價格，將上開甲基安 非他命無償轉讓予黃信雄。
㈢陳謹積基於施用第二級毒品之犯意，於一○○年三月三十一 日凌晨零時許，在臺南市○○區○○街○○巷○○號對面空 屋，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤成煙吸食之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因檢警另案對黃信達 、黃信雄等人所持用之門號執行通訊監察時，發現陳謹積向 黃信雄調毒品，涉及施用、販賣毒品之犯罪嫌疑重大，遂向 本院聲請核發搜索票，於同日上午八時二十分許，警方持本 院核發之搜索票至臺南市○○區○○路○○號住處執行搜索 ，自陳謹積之母親處得知陳謹積去處，立即前往臺南市○○ 區○○街○○巷○○號對面空屋尋找陳謹積，並獲其同意在 該處執行搜索，當場扣得陳謹積所有供其施用甲基安非他命 所用之玻璃球一只，及供其為上揭販賣、轉讓毒品犯行聯繫 使用之內裝門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡之ＳＯＷ Ａ廠牌行動電話一支，另徵得其同意採尿送驗結果，呈安非 他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
㈣陳謹積基於施用第二級毒品之犯意，於一○一年三月十二日 上午十一時三十分許，在臺南市○○區○○路○○號住處， 以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤成煙吸食之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因其為警方所列管之毒品 行方不明人口，為警於同年月十五日上午九時二十分許，前 往其臺南市○○區○○路○○號住處，通知陳謹積至派出所 接受調查，並獲其同意採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性 反應，而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送及臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官指揮臺南市政府警察局新化分局移送該署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：
本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳謹積 及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能 力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不 當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有 證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且 經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據 能力，併此敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵審中均坦承不諱，核與 證人陳朝財、黃信雄、羅裕盛於警詢及偵查中之證述情節相 符，且被告於一○○年三月三十一日上午九時五十二分許為 警採集之尿液檢體（編號CZ00000000000 ）送驗結果，呈安 非他命及甲基安非他命陽性反應；其於一○一年三月十五日 上午九時四十五分許為警採集之尿液檢體（編號CZ00000000000 ）送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有長榮大學一 ○○年五月二日確認報告暨應受尿液採驗人尿液檢體採集送 驗紀錄表各一件（見新化分局警卷第三五至三七頁）、長榮 大學一○一年三月二十七日確認報告暨應受尿液採驗人尿液 檢體採集送驗紀錄表各一件（見歸仁分局警卷第三至五頁） 附卷可稽，並有臺灣臺南地方法院一○○年度聲監續字第七 一號通訊監察書影本、如附件所示黃信雄所持用○九八九一 二一○六七號門號與被告所持用之○○○○○○○○○○號 門號於一○○年二月十六日晚上七時二十八分、四十一分、 四十六分、四十九分通話之通訊監察譯文、臺灣臺南地方法 院一○○年三月二十九日南院刑搜字第○○五六一七號搜索 票、被告於一○○年三月三十一日出具之自願受搜索同意書 、臺南市政府警察局新化分局搜索扣押筆錄二件、扣押物品 目錄表在卷可按，此外復有被告所有供其聯繫販賣、轉讓甲 基安非他命所用之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一 張、ＳＯＷＡ廠牌行動電話一支及供被告一○○年三月三十 一日吸食甲基安非他命所用之玻璃球乙只扣案可資佐證，足 見被告之自白與事實相符，應可採信。
三、甲基安非他命價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責 甚重，非可公然為之，此為一般民眾普遍認知之事，而證人 陳朝財與被告並無深切交情，據證人陳朝財明確證述，此並
為被告所不爭執，若非有營利意圖，被告絕無甘冒被判處重 刑之高度風險，而單純代不相熟識之他人購買毒品之理，是 其販入之價格必較其出售予證人陳朝財之價格為低，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不 違背社會通常經驗之合理判斷，是本件被告出售甲基安非他 命予證人陳朝財，顯有營利之意圖，至為灼然，其犯罪事實 之㈠部分之販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪予認定 。
四、被告於犯罪事實之㈡所示時、地，雖以五百元之價格，將 一包甲基安非命出售予證人黃信雄，惟按販賣毒品之所謂販 賣行為，須行為人主觀上有營利之意圖，為其構成要件之一 。而被告出售予證人黃信雄之該包甲基安非他命，據被告供 述係其同日受證人黃信雄之委託幫忙調貨，先至羅裕盛位於 臺南市○○區○○路○○○號住處，以五百元之價格，向羅 裕盛購買後，旋即以同一價格出售予證人黃信雄，此核與證 人羅裕盛於警詢、另案審理中證述之情節相符（見一○○年 他字第一四七○號卷第一三三頁、本院卷㈠第八三頁）；參 以被告本件販賣毒品犯行之查獲經過，係檢警對案外人黃信 達、黃信雄等人所持門號實施通訊監察時，發現被告所持用 之○○○○○○○○○○號門號與證人黃信雄所持用門號多 有聯繫，常向證人黃信雄購買調取毒品，循線追查後發現被 告亦涉有販賣毒品犯嫌等情，有承辦員警陳敬棠出具之職務 報告在卷可佐（見本院卷㈠第七五頁），足見被告供述其與 證人黃信雄二人時常相互調取毒品乙節，與事實相符，堪以 採信，則被告基於平時互調毒品之情誼，未從中賺取價差， 於證人黃信雄有急用時，代為向他人購買毒品，即有可能， 此與「平白無故」為他人代購毒品之情形顯屬不同，且遍查 卷內證據，既查無被告自證人羅裕盛處購得上開甲基安非他 命後，再出售提供予證人黃信雄時，有從量差中牟利，依罪 疑有利於被告之原則，自僅能認定被告未從中取得價差或利 得，而係無償提供甲基他命予證人黃信雄，此部分轉讓禁藥 甲基安非他命之犯行，亦堪認定。
五、被告前於九十三年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒後，於九十三年四月五日執行完畢，又於五年內之九十 六年間，復因施用第二級毒品案件，被依法追訴處罰等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒處分，已無法收其實效，而無五年 戒斷期之存在，是被告再犯本件施用第二級毒品之二罪，自 應依法追訴處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決 議內容及九十七年度第五次刑事庭會議決議內容參照），其
犯罪事實之㈢㈣部分之施用第二級毒品犯行，事證明確， 均應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠核被告如犯罪事實之㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第 四條第二項之販賣第二級毒品罪；其如犯罪事實之㈢㈣所 為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒 品罪。又查第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、安非他命及甲基 安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以 七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，列入 藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條 第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日再以衛署藥字 第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制 藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品 」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品 」，及毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，而上開 列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上 所知悉。是核被告如犯罪事實之㈡所示之轉讓甲基安非他 命予黃信雄之犯行，除成立毒品危害防制條例第八條第二項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之 轉讓禁藥罪。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月 二十一日修正公佈，同年月二十三日施行，相較於毒品危害 防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第八 十三條第一項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「七年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，相較毒品危害防 制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「六月以 上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」之 規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告 之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於 確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第一條定有明文 ，與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是 毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通 法關係。故除非轉讓之第二級毒品達修正後毒品危害防制條 例第八條第六項之一定數量（即淨重十公克以上），經依法 加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之 情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第八 十三條第一項之規定處斷至明（最高法院九十六年度台上字 第三五八二號、九十七年度台上字第三四九○號、九十七年
度台非字第三九七號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院九 十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。經查 ，被告轉讓交付予黃信雄之甲基安非他命，無證據證明其淨 重達十公克以上，尚不得依毒品危害防制條例第八條第六項 規定加重其刑。則被告基於轉讓之意思，無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命予黃信雄，核其此部分所為，依照上開說明 ，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。檢察官起訴 意旨雖認被告此部分犯行，係有償交付甲基安非他命而構成 販賣第二級毒品罪嫌云云，惟被告係以販入之同一價格出售 甲基安非他命予證人黃信雄，已如前述，自不構成販賣毒品 罪嫌，惟起訴之基礎事實同一，本院自應變更起訴法條予以 審理，附此敘明。
㈡被告於販賣、轉讓、施用前持有甲基安非他命之低度行為， 分別為其販賣、轉讓或施用甲基安非他命之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告所犯本件二次販賣第二級毒品、轉讓 禁藥、二次施用第二級毒品犯行間，犯罪時間、地點不同， 且犯意各別，行為互異，為數罪，應予分論併罰。 ㈢被告有犯罪事實所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之五罪，均為累犯，除販 賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外 ，應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告於 偵查及審判中均自白本件犯罪事實之㈠之販賣第二級毒品 犯行，其所犯上開二罪，均應依毒品危害防制條例第十七條 第二項之規定減輕其刑，依法並應先加（法定本刑無期徒刑 部分除外）後減之。另對於不同刑罰法律間具有法規競合關 係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂 原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原 則（最高法院二十七年上字第二六一五號判例參照），即被 告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第八十三條第一 項與毒品危害防制條例第八條第二項規定間之法規競合關係 ，而應優先適用較重之藥事法第八十三條第一項規定論處， 縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂 原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之 規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座 談會刑事類提案第十六號結論意旨參照），從而，本件被告 雖於偵審中均自白本件犯罪事實之㈡所示之轉讓禁藥甲基 安非他命犯行，亦無修正後毒品危害防制條例第十七條第二 項之適用問題，併此指明。
㈣被告於一○○年三月三十一日、一○一年三月十五日為警查
獲後供述其施用之甲基安非他命係向黃信雄及綽號「賢仔」 之男子購買（見一○○年他字第一四七○號卷第六頁、歸仁 分局警卷第二頁）；其於本院準備程序時則供述其於一○○ 年三月三十一日施用之甲基安非他命係向「賢仔」購買、於 一○一年三月十五日查獲前之同年月十二日施用之甲基安非 他命係向綽號「小黑」之羅裕盛購買等語（見本院卷㈠第九 一頁反面），固有供述其毒品上游為黃信雄、羅裕盛及綽號 「賢仔」之男子，惟按毒品危害防制條例第十七條第一項關 於「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因 果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人， 而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來 源者之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供 販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定 予以減刑（最高法院九十七年度台上字第一四七五號、九十 九年台上二四四五號判決意旨參照）。經查，檢警查獲另案 被告黃信雄、羅裕盛二人販賣甲基安非他命予本件被告之犯 行經過，係檢警依續對蔡明權、張二弘、吳堂榮、黃信達（ 弟）、黃信雄（兄）、羅裕盛等人執行通訊監察，發現本件 被告有向黃信雄、羅裕盛購買毒品之行為，以藥腳身分傳訊 被告至地檢署，並提供通訊監察譯文暨錄音檔，被告坦承有 向黃信雄、羅裕盛購買毒品等情，有承辦員警陳敬棠一○一 年一月十日、二十三日、二十八日出具之職務報告各一件附 卷可按（見本院卷㈠第七五頁、第八四之二頁、第一○五頁 ），足見在被告供述其毒品上游為黃信雄、羅裕盛前，檢警 人員依據執行通訊監察之相關譯文，已合理懷疑另案被告黃 信雄、羅裕盛有販賣毒品予被告，依照上開說明，被告之供 出毒品來源，與檢警破獲另案被告黃信雄、羅裕盛二人販賣 毒品予被告之犯行間，即欠缺相當因果關係，而不合於該條 規定；另被告供述之「賢仔」，因並未有其詳細年籍資料， 無法進一步查緝「賢仔」到案乙情，有臺南市政府警察局歸 仁分局一○二年一月二日南市警歸偵字第一○一三二四五七 一一號函覆本院在卷（見本院卷㈠第三二至三三頁），則被 告上開供述，亦不合於該條要件，自無從依該條項規定，予 以減免其刑，附此敘明。
㈤按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，固未排除第五十七 條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可 予以酌減，此有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可
供參考。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列 舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 ，併有最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決可資參 照。且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五 十一年台上字第八九九號判例參照）。再刑法第五十九條之 酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為 之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後， 仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法 院九十九年度台上字第一五二二號判決意旨參照）。本院考 量販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑七年，非唯遠 較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及 無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第六十五條第二項：無期徒 刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），不若販賣 第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒 品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重， 更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告所犯本 件販賣第二級毒品罪共計二罪，並非偶發之單一犯行，又無 因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾，縱使就被告所犯 上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行量處七年以上有期徒 刑，仍難認為有顯屬過重之情形。況被告正值青壯，不思以 正當途徑賺取金錢，竟販賣毒品牟利，危害國民身心健康及 社會風氣，進而敗壞社會治安，被告並無「犯罪之情狀顯可 憫恕」情形，且被告上開犯行，業已依毒品危害防制條例第 十七條第二項之規定，減輕其刑，依一般國民社會感情，尚 難認被告本件之罪有何可堪憫恕之處，是本院認並無再依刑 法第五十九條規定遞予酌減其刑之必要，併此敘明。 ㈥爰審酌被告應知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒 品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不 可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危 險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，其竟漠視毒品之 危害性，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利 益，危害國民身心健康及社會風氣，是其販賣、轉讓毒品之 行為，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬 ，自應嚴厲規範；又被告前因施用毒品經送觀察勒戒及刑罰
處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本案二件施用第二級毒 品罪，顯未因前所受觀察勒戒及刑罰處分而記取教訓，然念 及被告販賣毒品之次數僅二次、轉讓禁藥毒品之次數僅一次 ，數量及所得不法利益均非多，而其施用毒品所生危害，實 以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益， 尚無明顯而重大之實害，並斟酌被告之素行、智識程度、家 庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，就被 告所為本案五件犯行，分別量處如主文第一項所示之刑。 ㈦按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。查被告犯本案上揭各五罪後，刑法第五 十條有關數罪併罰適用範圍之規定，業於一○二年一月二十 三日修正公布、於同年月二十五日生效施行，修正前刑法第 五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」； 修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有 下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定 之。」是修正後刑法第五十條第一項但書之規定，明定得易 科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留 受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應 執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，且 修正後刑法第五十條第二項之規定，更賦予受刑人得以考量 所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察 官向法院聲請定應執行刑之權利。從而，經比較修正前、後 刑法第五十條規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法 第二條第一項但書之規定，關於本案被告所犯上開五罪併合 處罰與否，自應適用修正後之刑法第五十條規定定之。準此 ，本案被告所犯本案五件犯罪所處之刑均不得易科罰金，依 修正後刑法第五十條第一項本文之規定，應併合處罰之，爰 依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑為如主文 第二項所示之刑。
㈧沒收：
⒈按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收因犯罪所得 財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢， 如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場 搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收 之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始
得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者 ，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追 徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、 追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十三年度台上字第 一二一八、二六七○、二七四三號、九十六年度台上字第 二三三一號、九十七年度台上字第三六二六號判決意旨參 照）。查被告如犯罪事實之㈠所示之各次販賣第二級毒 品所得，雖未扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制 條例第十九條第一項規定，於被告所涉之販賣第二級毒品 罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以 其財產抵償之。
⒉按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之 補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒 收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選 項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言 。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定所稱「追徵其 價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政 執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之 情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之 沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院 九十九年度第五次刑事庭會議第㈡則決議內容參照）。查 本件扣案之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張及 ＳＯＷＡ廠牌行動電話一支，係被告所有供本案聯繫販賣 第二級毒品使用之物，業據其供承在卷（見本院卷第九二 頁正、反面及第一一四頁），自應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定，於被告所涉之販賣第二級毒品罪刑項 下宣告沒收。
⒊按法院科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑 之加重，減輕與免除等項，除法律別有規定外，均應本統 一性或整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律
任意割裂而適用其他法律，最高法院著有七十年度台上字 第三一四九號判決意旨可供參照，據此，被告用以聯繫轉 讓交付甲基安非他命予證人黃信雄之扣案門號○九二六四 二一四一○號ＳＩＭ卡一張及ＳＯＷＡ廠牌行動電話一支 ，固因被告此部分犯行所適用之法律，主刑乃適用藥事法 而非依毒品危害防制條例論處，而於沒收物之處理時無從 割裂適用該條例第十九條第一項前段規定，惟此扣案之上 開門號及行動電話，既係被告所有，供其為如事實之㈡ 所示轉讓禁藥犯行所用之物，有如附件所示之通訊監察譯 文在卷可證，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，在 此罪刑項下宣告沒收（最高法院九十九年度台上字第六七 六一號判決意旨參照）。
⒋警方於一○○年三月三十一日查獲扣案之玻璃球一只，經 鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院 一○二年一月二十三日高市凱醫驗字第二二四九五號濫用 藥物成品檢驗鑑定書一件附卷可參（見本院卷㈠第一○三 頁），該玻璃球已無法單獨與其內壁所沾附之甲基安非他 命分離，係違禁物，且係供被告為事實之㈢所示施用第 二級毒品犯行所用之物，此經被告供明在卷（見本院卷㈠ 第九一頁反面），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制 條例第十八條第一項前段規定，在其此一罪刑項下，宣告 沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項、第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長 法 官 林欣玲
法 官 孫淑玉
法 官 游育倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
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│編│監察目標/ │撥│非監察號碼│ 時間 │ 監察譯文 │譯文出處│
│號│受監（A） │出│/對向（B）│ │ │ │
│ │ │撥│ │ │ │ │
│ │ │入│ │ │ │ │
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│1 │0000000000│發│0000000000│100年2月16│B：嗯.怎樣. │ 100他 │
│ │黃信雄 │話│陳謹積 │日09時53分│A：你在家呢..你在做什麼.│ 1470號 │
│ │ │〉│ │02秒 │B：嗯..你過來就知道了. │ P45 │
│ │ │ │ │ │A：你又在放火了哦.. │（同本院│
│ │ │ │ │ │B：沒啦.放火.. │卷（二）│
│ │ │ │ │ │A：沒有..我等一下過去找 │P20 │
│ │ │ │ │ │ 你. │ │
│ │ │ │ │ │B：好ㄚ.. │ │
│ │ │ │ │ │A：你自己一個人在那.. │ │
│ │ │ │ │ │B：不然要. │ │
│ │ │ │ │ │A：好啦.好啦！我等一下過│ │
│ │ │ │ │ │ 去找你.. │ │
│ │ │ │ │ │B：嗯. │ │
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│2 │0000000000│發│0000000000│100年2月16│A：喂.你在家呢. │100他 │
│ │黃信雄 │話│陳謹積 │日19時28分│B：沒. │1470號 │
│ │ │〉│ │06秒 │A：嗯. │P45 │
│ │ │ │ │ │B：我在外面. │（同本院│
│ │ │ │ │ │A：哭夭..有事要麻煩你 │卷（二）│
│ │ │ │ │ │ 呢.. │P20） │
│ │ │ │ │ │B：有哦..這樣哦.你說要那│ │
│ │ │ │ │ │ 個呢.. │ │
│ │ │ │ │ │A：ㄚ... │ │