臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第456號
上 訴 人
即 被 告 林耀宗
訴訟代理人 林惠雯
被上 訴 人
即 原 告 洪毓萍
訴訟代理人 洪健華
上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於民國101年10月12
日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭100年度北簡字第8423號第一審
宣示判決筆錄提起上訴，本院於民國102年3月6日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有之門牌號碼基隆市○○區 ○○路00號3樓房屋（下稱系爭房屋）及其持分土地（以下 合稱系爭不動產），自99年3月18日起，以新台幣（下同）1 ,460萬元委託訴外人成瑋不動產仲介經紀有限公司（下稱成 瑋公司）出售，於同年10月14日，上訴人即被告簽訂願以1, 150萬元承購系爭不動產之不動產買賣意願書（下稱第一次 不動產買賣意願書），並於99年10月21日簽發支票號碼RR00 00000號、面額30萬元之支票1紙，作為斡旋金，委託成瑋公 司斡旋協商，惟遭被上訴人拒絕，上訴人復於99年12月5日 另簽訂承買總價款為1,150萬元之不動產買賣意願書（下稱 第二次不動產買賣意願書），請成瑋公司再度斡旋，被上訴 人乃於99年12月10日表示同意，成瑋公司之承辦人員游金福 即將上訴人所簽發，發票日期為99年12月20日、支票號碼RR 0000000號、付款人為基隆市第二信用合作社新店分社、票 面金額30萬元之支票1紙（下稱系爭支票）交付予被上訴人 作為履約訂金，被上訴人即於第二次不動產買賣意願書右下 方記載「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖 買方支付之訂金無誤」欄位中，賣方簽章欄處簽名確認同意 賣出，並言明上訴人若毀約必須加倍返還訂金予被上訴人。 詎系爭支票屆期提示，因存款不足而遭退票，經被上訴人發 函催告，並向基隆市安樂區調解委員會聲請調解，上訴人均 置之不理，爰依票據法律關係請求上訴人給付票款30萬元等 情。
二、上訴人則以：
（一）上訴人於第一次與成瑋公司業務員王俊宜洽談本案時並未
同意簽發支票作為斡旋金，於第二次與王俊宜洽談時，王 俊宜告知現有租客急欲承租系爭房屋，為避免租客變卦須 儘速處理，所以須簽發支票以取信於被上訴人，上訴人遂 簽發系爭支票，但事後於簽約前發現，實際上並無任何人 欲承租系爭房屋，伊簽訂斡旋書時已明確告知若無租客則 無購買之意願。又成瑋公司當時並未提供不動產說明書給 伊了解系爭不動產之詳細狀況，亦未詳細說明屋況，上訴 人嗣後經建商告知系爭不動產之屋坪與實際面積有誤，即 要求王俊宜提供說明書與重新丈量，並停止斡旋，惟對方 不願配合，上訴人要求王俊宜退回系爭支票，王俊宜當時 曾告知系爭支票由成瑋公司保留並未交付被上訴人，詎料 ，上訴人欲取回系爭支票時，成瑋公司卻告知系爭支票業 已交付予被上訴人並轉為訂金。惟兩造之意思表達不一致 ，契約不成立，且上訴人與成瑋公司所約定之斡旋期間業 已經過，成瑋公司事後才於99年12月17日晚上7點通知伊 簽約，斡旋書早已失效，上訴人已不願承購，成瑋公司竟 於成交條件尚未達成時擅自將伊所交付之斡旋金轉為訂金 。
（二）成瑋公司於提供不動產買賣意願書予上訴人時並未給予審 閱期間。因上訴人有中風病史，須長期服藥治療，於簽訂 不動產買賣意願書時因長期服藥，精神衰退，王俊宜卻未 詳細告知合約內容，並要求上訴人於不了解內容之情形簽 下放棄3日之審閱期權利，已違反消費者保護法第11條之1 第1項所示於訂立定型化契約前，消費者應有30日內之合 理期間供消費者審閱之規定，顯於法有違，故該不動產買 賣意願書第3條之約定並不構成契約內容。又依內政部公 布要約書定型化契約應記載事項第4條之1規定，要約書需 賣方親自記明承諾時間及簽章，並送達買方時認簽同意。 成瑋公司未將被上訴人親自簽名之意願書，依上開規定送 達上訴人，買賣契約自未成立；且被上訴人於簽署不動產 買賣意願書之當時在場，為何卻由其母親陳水桃代為簽名 ，其稱授權其母代簽，有違常理，被上訴人既未親自簽名 ，系爭不動產之買賣契約未成立。
（三）被上訴人主張其於第二次不動產買賣意願書上簽名確認同 意賣出系爭不動產，惟該文件只有上訴人之簽名，並無被 上訴人之簽名，且上訴人未於斡旋金轉為定金之日起5日 內與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，依不動產買賣意願 書及內政部公布之不動產委託銷售定型化契約應記載事項 第8條規定，交易不成立，上訴人自無理由給付30萬元。 又在買方給付服務費承諾書中有「斡旋金付現以10萬元為
上限，付支票應指明賣方為受款人」等字樣，明載斡旋金 轉為定金應以10萬元為上限，如認被上訴人得沒收定金， 應予酌減至不超出10萬元為當。
（四）末依不動產買賣意願書第3條約定出買人於斡旋期間內同 意出售時，買賣契約即成立，排除民法第94、95條規定之 適用，致不動產買賣雙方當事人法律關係不確定，與立法 目的有違，且該條規定將造成出賣人怠於將同意出售之承 諾通知要約人時，縱然已逾斡旋期限，要約人仍需受要約 拘束，置要約人於法律關係不確定之風險，並讓簽訂不動 產買賣意願書之對方留有惡意偽造承諾日期之空間，與斡 旋期間約定之目的有違，顯已違反定型化契約平等互惠原 則，並加重上訴人要約之責任，對上訴人顯失公平，依消 費者保護法第12條及民法第247條之1規定，應屬無效條款 ，上訴人自不受要約之拘束，買賣契約不成立，被上訴人 請求支付定金之權利不存在等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，命上訴人給付被上訴人30萬元及依 職權為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執事項如下：
（一）上訴人於99年10月14日簽立願以1,150萬元承購系爭不動 產之第一次不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書， 並附有特別條款載明「本價格成交時，於簽立買賣契約前 需先行復電」、「仲介方須同時出租本物件，月租金為 4.5萬/月、押金20萬、租約為3年以上，第2年為5萬/月， 第3年為5.5萬/月」（見基隆地檢100偵1302卷第29頁）， 惟遭被上訴人拒絕後，未成立買賣契約。
（二）上訴人復於99年12月5日簽訂承買總價款為1,150萬元之第 二次不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書。該不動 產買賣意願書第3條約定：自簽立本意願書至99年12月10 日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買 價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生 效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方， 此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應 於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書。第4條約定 ：斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買 賣契約時，定金由賣方沒收，若係因可歸責於賣方之事由 致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金 。
（三）被上訴人執有上訴人簽發之系爭支票1紙，屆期提示不獲
兌現。
五、本件兩造所爭執者為：（一）兩造就買賣系爭不動產之意思 表示是否合致？（二）上訴人於99年12月5日簽訂之第二次 不動產買賣意願書，有無違反消費者保護法、定型化契約及 民法第247條之1規定？（三）被上訴人請求上訴人給付30萬 元，有無理由？
六、茲分敘本院得心證之理由：
（一）兩造就買賣系爭不動產之意思表示是否合致？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又稱買賣者， 謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契 約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為 成立，民法第345條亦有規定。復按代理人於代理權限內 ，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，同 法第103條第1項亦規定甚詳。查上訴人於99年12月5日簽 訂承買總價款為1,150萬元之第二次不動產買賣意願書， 並依該不動產買賣契約書第2條規定簽發系爭支票作為購 買系爭不動產之斡旋金，交給買方經紀人王俊宜代收，於 斡旋有效期間即99年12月10日之前，被上訴人於同年12月 10日晚間經由賣方經紀人游金福之轉交收下系爭支票，並 授權其母陳水桃在第二次不動產買賣意願書簽認同意出售 系爭不動產等情，業據被上訴人以及證人游金福、洪建華 、陳水桃分別於臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢 ）100年度偵續字第80號案件偵查中一致證述明確（見基 隆地檢100偵續80卷第19至20頁），復有第二次不動產買 賣意願書、系爭支票影本附卷可稽（見原審卷第7、8頁） 。則被上訴人既於斡旋有效期間內接受上訴人以上開價格 承買系爭不動產之要約，並由其母陳水桃代理簽認同意出 售系爭不動產而為承諾之意思表示，依前揭第二次不動產 買賣意願書及民法規定，兩造就系爭不動產之買賣契約因 意思表示合致而成立，堪以認定。
⒉上訴人雖辯稱簽訂意願書時已告知若無租客則無購買之意 願，且成瑋公司當時未提供不動產說明書以了解屋況，嗣 發現系爭不動產之屋坪與實際面積有誤，即要求重新丈量 並停止斡旋，惟成瑋公司不願配合，擅將系爭支票交付予 被上訴人轉為訂金，事後於99年12月17日晚上7點才通知 簽約，斡旋期間已經過云云。惟查，依證人王俊宜於原審 證述：伊負責買方的部分，是上訴人的經紀人，第一次是 和上訴人電話聯絡，約看屋之後，上訴人覺得滿意，所以 簽立第一次意願書，當時第一次意願書有附條件，條件內
容是要有承租方，租金收益5萬元，但第一次沒有談成， 理由除了附加條件之外，還有價格部分，賣方不同意，第 二次是我們員工旅遊的時候，上訴人來電話，因為之前有 跟上訴人談到價格部分有機會，但是附加條件部分沒有辦 法做到，伊建議上訴人先將房子買下來再找承租人，上訴 人在伊員工旅遊的時候，打電話告訴伊，同意伊的建議， 約伊員工旅遊回來時，去上訴人店裡面找他簽約，之後伊 就去上訴人店裡面簽第二次約，當時上訴人同意依照伊建 議，而且服務費由2%降成1%。簽約完後，伊跟賣方的承辦 業務員游金福談，約時間去找被上訴人，是游金福進去談 的，出來的時候游金福說系爭支票被上訴人收下了，有簽 名同意要賣，上訴人同意要賣後，伊直接到上訴人店裡找 他，通知上訴人已經成交，要跟伊約簽約的時間，上訴人 說給他一星期的時間，因他要開刀等語（見原審卷第95、 96 頁）；核與證人即成瑋公司店長廖文棋於原審證述： 第一次上訴人有附條件時，是由王俊宜跟上訴人收斡旋金 把契約帶回來，當時附的條件是要有租客及一定的租金， 因那時有附條件被上訴人不同意，第二次是上訴人打電話 來表示要買，那時我們在員工旅遊，伊有與王俊宜說不能 附條件，但同意降佣金，從2%降到1%，王俊宜回來後找上 訴人簽訂第二次意願書，這次王俊宜回來拿給伊的時候並 沒有附條件，只有看到意願書，當時被上訴人的經紀人是 游金福，游金福回來說被上訴人同意賣，說已經成交要約 時間簽約，系爭支票當時是王俊宜經由游金福拿給被上訴 人的等語（見原審卷第94、95頁）相符。又參以第二次不 動產買賣意願書並未如第一次不動產買賣意願書有特別條 款載明：「本價格成交時，於簽立買賣契約前需先行復電 」、「仲介方須同時出租本物件，月租金為4.5萬/月、押 金20萬、租約為3年以上，第2年為5萬/月，第3年為5.5萬 /月」之條件，且於第二次不動產買賣意願書確有以特約 條款註明：「本價格成交時，服務費為1%」，此有該二份 不動產買賣意願書可資比較（見基隆地檢100偵1302卷第 29至31頁），足認證人王俊宜、廖文棋前揭證述與事實相 符，應屬實在。因此，上訴人於簽立第二次不動產買賣意 願書交予王俊宜時，並未附上與第一次不動產買賣意願書 相同之條件，顯已變更系爭不動產之買賣條件，且上訴人 既已於斡旋前看過系爭不動產，對該屋現況應有一定程度 的瞭解，其仍願意簽立第二次不動產買賣意願書及交付系 爭支票去斡旋購屋，復未能提出任何證據證明其於斡旋購 屋時，有對王俊宜另為要求重新丈量屋坪及停止斡旋之特
別指示或條件，且王俊宜將系爭支票交付被上訴人轉為訂 金之時，依前所述，係於99年12月10日晚間即在斡旋有效 期限之內，完全符合第二次不動產買賣意願書第3條之約 定。是以上訴人前揭辯解，尚無依據，自難採憑。 ⒊上訴人雖又辯稱第二次不動產買賣意願書上僅有上訴人之 簽名，並無被上訴人之簽名，且兩造未於斡旋金轉為定金 之日起5日內簽訂不動產買賣契約書，依該不動產買賣意 願書及內政部公布之不動產委託銷售定型化契約應記載事 項第8條規定，交易不成立云云，並提出該不動產買賣意 願書影本為證（見原審卷第78頁）。然查，該不動產買賣 意願書係一式三份，第一聯賣方簽章後由受託人即成瑋公 司留存，第二聯由賣方留存，第三聯由買方留存，此有該 不動產買賣意願書最右側之直行列印之附註可資參酌，且 據證人游金福於前開偵案中證述：因一式三份之不動產買 賣意願書，係由王俊宜先交給上訴人填寫後，第三聯直接 交給上訴人留存，則上訴人執有之第三聯當然就沒有其簽 名，至於第一聯及第二聯則由業務員游金福交給被上訴人 簽寫等情（見基隆地檢100偵續80卷第19至20頁），依此 可見上訴人所提出之上開不動產買賣意願書，自然僅有其 簽名而無被上訴人之簽名。又依被上訴人與成瑋公司所提 出之第二次不動產買賣意願書之賣方簽章欄中，均有被上 訴人之簽名，有前開不動產買賣意願書附卷可佐（見原審 卷第7、49頁），而被上訴人之簽名，確係其授權其母陳 水桃代簽等情，亦據證人陳水桃於前開偵案中證述無訛（ 見上開偵續卷第20頁），依民法第103條代理之規定，該 被上訴人之簽名縱非其本人所簽，對被上訴人仍直接發生 效力，自難徒以上訴人所提出之第二次不動產買賣意願書 上無賣方即被上訴人之簽名，即率認買賣契約未成立。再 者，依第二次不動產買賣意願書第3條，有約定雙方應於 斡旋金轉為定金之日起5日內簽訂不動產買賣契約書；及 內政部公布之不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記 載事項第8項（見簡上卷第29頁），亦約定買賣雙方價金 與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行 簽訂不動產買賣契約書。惟本件係上訴人於買賣價金與條 件合致後，片面毀約而不願與被上訴人另訂不動產買賣契 約書，此經證人王俊宜證述明確在卷（見原審卷第96頁） ，且上開約定簽訂不動產買賣契約之目的僅係為進一步規 範雙方買賣系爭不動產之交易細節，縱兩造未另訂不動產 買賣契約書，亦不影響買賣系爭不動產之意思合致。準此 ，上訴人所為前揭辯解，均非有據，並無足取。
⒋上訴人雖另辯稱因被上訴人與成瑋公司雙方約定若沒收定 金，被上訴人應支付50％予成瑋公司，故證人廖文棋、王 俊宜、游金福三人為成瑋公司員工及股東，均得自該沒收 定金中抽成獲利，與本案訴訟結果具有利害關係，其等證 詞不足採信云云。而查，證人廖文棋、王俊宜、游金福三 人雖為成瑋公司之員工及股東，於買賣系爭不動產成交後 可從中抽成獲利，固與本案訴訟結果具有利害關係。惟上 訴人前以證人廖文棋、王俊宜因本件系爭不動產買賣有涉 犯刑法之背信罪為由，向臺灣基隆地方法院檢察署提出告 訴後，經檢察官偵查後以100年度偵續字第80號為不起訴 處分確定，此經原審調取上開偵查卷核閱無訛，並有上開 不起訴處分書在卷可參（見原審卷第102頁），且渠等之 證述既與事證相符，已如前述，上訴人復未提出證據證明 有何偏頗之虞，自難以渠等與本件系爭不動產買賣存有利 害關係即認渠等之證詞不足採信。
（二）上訴人於99年12月5日簽訂之第二次不動產買賣意願書， 有無違反消費者保護法、定型化契約及民法第247條之1規 定？
⒈上訴人辯稱成瑋公司於提供第二次不動產買賣意願書時並 未給予審閱期間，已違反消費者保護法第11條之1第1項之 規定，故該不動產買賣意願書第3條之約定並不構成契約 內容云云。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應 有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違 反前項規定者，其條款不構成契約之內容；但消費者得主 張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1定 有明文。惟上開規定之立法理由係在於維護消費者知的權 利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條 款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保 護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間， 雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱 契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充 分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量 而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之 限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚無不可，是消 費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排 除契約條款之適用。查本件第二次不動產買賣意願書首段 已載明「買方簽訂契約前，有三天以上的契約審閱權，買 方可要求攜回本契約影本審閱」，上訴人自行勾選「買方 於簽約前已審閱且充分瞭解本契約內容，因此放棄三日以 上之審閱權利」欄位並簽名（見原審卷7頁），顯自願放
棄契約之審閱期間，故其事後以該不動產買賣意願書有違 反消費者保護法第11條之1第1項審閱期之規定為由，抗辯 第3條之約定不構成契約之內容云云，自無足取。至上訴 人另辯以其有中風病史，須長期服藥治療，於簽訂意願書 時因長期服藥，精神衰退，王俊宜卻未詳細告知合約內容 ，並要求上訴人於不了解內容之情形簽下放棄3日之審閱 期權利，而提出101年10月24日之診斷證明書1份為證（見 簡上卷第10頁）。然依該診斷證明書雖載明上訴人有暫時 性腦缺血、陳舊性腦中風等疾病，惟上訴人於99年12月5 日簽訂第二次不動產買賣意願書之前，早於同年10月14日 即先簽立第一次不動產買賣意願書，而該意願書內容除所 附特別條款之條件為第二次不動產買賣意願書所無之外， 其餘兩份意願書之條款均屬相同。是以上訴人於簽立第二 次不動產買賣意願書之前，既曾簽訂條款相同之意願書， 且兩次間隔已超過一個半月之久，即難謂其對於所簽立第 二次意願書之合約內容會有不了解之情形，縱上訴人罹患 上開疾病亦不足以妨礙其有充分了解合約內容之機會，則 上訴人前揭辯解，亦不足採信。
⒉又上訴人抗辯依內政部公布要約書定型化契約應記載事項 第4條之1規定，要約書需賣方親自記明承諾時間及簽章， 並送達買方時認簽同意，成瑋公司未將被上訴人親自簽名 之意願書，依規定送達上訴人，買賣契約自未成立云云。 惟依第二次不動產買賣意願書第3條已約定：「自簽立本 意願書至99年12月10日止為斡旋有效期間，於此期間內若 賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意 買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金 視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無 異議」，且上開約定上訴人於簽署上開意願書時已明白受 到告知及同意，嗣於被上訴人同意出售時，經紀人王俊宜 並曾立即至上訴人店裡面通知成交，上訴人表示要約時間 簽約等情，此經證人王俊宜證述屬實（見原審卷第96、98 頁），足見上訴人已收到被上訴人同意出售系爭不動產之 通知，依上開約定，買賣契約即已成立。因此，上訴人之 前揭辯解並不足取。
⒊上訴人雖辯稱不動產買賣意願書第3條約定出買人於斡旋 期間內同意出售時，買賣契約即成立，排除民法第94、95 條規定之適用，致不動產買賣雙方當事人法律關係不確定 ，與立法目的有違，且該條規定將造成出賣人怠於將同意 出售之承諾通知要約人時，縱然已逾斡旋期限，要約人仍 需受要約拘束，置要約人於法律關係不確定之風險，並讓
簽訂不動產買賣意願書之對方留有惡意偽造承諾日期之空 間，與斡旋期間約定之目的有違，顯已違反定型化契約平 等互惠原則，並加重上訴人要約之責任，對上訴人顯失公 平，依消費者保護法第12條及民法第247條之1規定，應屬 無效條款，上訴人自不受要約之拘束，買賣契約不成立云 云。惟查，依上訴人簽訂之第一次及第二次不動產買賣意 願書第3條均約定：「㈠自簽立本意願書至99年12月10日 止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價 款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效 ，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此 據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於 轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書。若買方之承買 價款及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受 ，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方 所交付之斡旋金於失效後三日內立即由受託人無息退還買 方。買方完全瞭解在本意願書有效期間內，賣方隨時可能 同意買方之承買價款及本意願書上之條款。㈡於本意願書 有效期間內，買方因故不願承購欲撤回時，應於賣方接受 買方之承買價款及本意願書之條款前，親自攜帶本意願書 至受託人處辦理，始生撤回之效力。」可知買方即上訴人 欲承買系爭不動產所為非對話之意思表示，須於斡旋有效 期間內到達賣方即被上訴人始發生效力，逾期或被上訴人 不同意時，意思表示即自動失效，此與民法第95條第1項 本文規定「非對話而為意思表示時，其意思表示以通知達 到相對人時，發生效力」尚無不符之處，並無違反立法目 的。又上訴人依上開約定所為之意思表示係有一定期間之 限制，被上訴人必須於該期限內為同意之表示，始能發生 效力，否則逾期即自動失效，並不可能會發生上訴人所稱 縱然已逾斡旋期限，上訴人仍需受要約之拘束，而陷其於 法律關係不確定風險之情事。且依上開第3條約定㈠可知 ，上訴人既已明白於斡旋有效期限內，被上訴人隨時可能 接受其要約，已了解其所為承買要約之可能結果；以及第 3條約定㈡亦可知，上訴人如事後反悔，不願承購系爭不 動產，並可於被上訴人之同意前撤回其承買之意思表示， 亦已保障上訴人之意思表示撤回權，此與民法第95條第1 項但書規定「但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此 限」亦無不合，顯然並未違反定型化契約平等互惠原則或 刻意加重上訴人要約之責任。準此，上訴人以不動產買賣 意願書第3條約定對上訴人顯失公平，依消費者保護法第1 2條及民法第247條之1規定，應屬無效條款，抗辯上訴人
不受拘束云云，尚非有據，不足採取。
（三）被上訴人請求上訴人給付30萬元，有無理由？ ⒈按發票人應照支票文義擔保支票之支付，票據法第126條 定有明文。次查第二次不動產買賣意願書第4條約定：「 斡旋金轉為定金後因可歸責買方之事由致無法簽訂買賣契 約時，定金由賣方沒收。若係因可歸責賣方之事由致無法 簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」（ 見原審卷第7頁）。本件兩造就系爭不動產之買賣契約因 雙方意思表示合致而成立，業如上述，故上訴人所簽發交 付作為斡旋金之系爭支票30萬元即因而轉為定金。然而上 訴人並未依約與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，此係可 歸責於上訴人之事由，依上揭約定，被上訴人自得將該定 金沒收。惟系爭支票經被上訴人提示後，因存款不足而遭 退票，此有被上訴人所提出之系爭支票及退票理由單影本 附卷可佐（見原審卷第8、9頁），則被上訴人依票據之法 律關係，請求上訴人給付30萬元，即為有據。 ⒉另上訴人雖辯以買方給付服務費承諾書中有「斡旋金付現 以10萬元為上限，付支票應指明賣方為受款人」等字樣， 明載斡旋金轉為定金應以10萬元為上限，如認被上訴人得 沒收定金，應予酌減至不超出10萬元為當云云。然上訴人 所交付之斡旋金為系爭支票並非現金，並不用受到付現以 10萬元為上限之限制，且觀諸上開買方給付服務費承諾書 或不動產買賣意願書所載內容，均無限制交付斡旋金之金 額上限，則上訴人交付30萬面額之系爭支票作為斡旋金， 並非不可，上訴人執此認為沒收定金應以不超出10萬元為 適當，並非有理，難認可取。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭支票因上訴人違約已經其 沒收，然經提示並未兌現，上訴人應支付票款，係為可採， 上訴人前揭所辯各節並無可取。從而，被上訴人本於票據之 法律關係請求上訴人給付30萬元，為有理由。原審判命上訴 人如數給付上開金額，並依職權為假執行之宣告，於法均無 不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經本院審酌與判 決結果不生影響，毋庸再予贅述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 蘇嘉豐
法 官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 廖純慧
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