履行契約等
臺灣臺北地方法院(民事),簡上字,101年度,443號
TPDV,101,簡上,443,20130327,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度簡上字第443號
上　訴　人　樓國隆
訴訟代理人　陳達成律師
複　代理人　陳又慈
被　上訴人　寶路開發股份有限公司
法定代理人　趙子超
訴訟代理人　林樹旺律師
　　　　　　莊志成律師
被　上訴人　陸寶珠
訴訟代理人　謝心味律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國101年9
月12日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭100年度北簡字第12026號第
一審判決提起上訴並為訴之變更，本院於民國102年3月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合 併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之 類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性 質而持肯定說與否定說互見。被告有2人以上，於同一訴訟 程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對 備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併 。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容 或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防 禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備 位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所 採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟 之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號裁判 意旨可參）。查，本件上訴人起訴時，係主張上訴人係為湯 泉美地社區區分所有權人之一，被上訴人寶路開發股份有限 公司（下稱寶路公司）交付具有瑕疵之消防安全設備予湯泉 美地社區，損害上訴人權益，遂於先位之訴部份，依民法第 227條規定，請求被上訴人寶路公司負債務不履行之損害賠 償責任。備位主張被上訴人陸寶珠於民國98年6月20日與寶 路公司就有瑕疵之消防安全設備為合意違法點交，侵害上訴 人財產權，構成侵權行為，遂依民法第184條第1項後段、第



185條規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任。經核上訴 人以主觀預備合併方式提起本件訴訟，係因對於寶路公司所 交付之消防安全設備是否存有瑕疵、被上訴人間是否就有瑕 疵之消防安全設備進行違法點交有所爭執，故而列載寶路公 司為先位被告、寶路公司及陸寶珠為備位被告，此係基於為 求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、 避免訴訟延滯，及基於程序法上之紛爭一次解決，且從訴訟 為集團之現象等原則，暨主觀預備合併本質上乃法院就先、 備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，既符民 事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼 收訴訟經濟之效，應許上訴人以主觀預備合併方式提起本訴 ，合先說明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被 告同意者、請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲 明代最初之聲明者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項 第1、2、4款分別定有明文。查，上訴人上訴之先位聲明原 請求被上訴人寶路公司應將上訴人與其他共有人所有如原審 補字卷第11至22頁所示附表所示之公共設施交付予上訴人及 其他共有人全體，並由上訴人代為受領。嗣於102年1月2日 以民事準備書狀，表示因被上訴人寶路公司交付有瑕疵之消 防安全設備，業於101年7月間由湯泉美地社區管委會委外修 繕、更新完畢，無請求再行給付無瑕疵之消防安全設備必要 ，遂變更先位聲明為請求被上訴人寶路公司應給付上訴人6, 693元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息（見本院卷第95至96頁），而被上訴人於本院10 2年3月6日言詞辯論期日，均對於上訴人變更上訴聲明表示 同意（見本院卷第176頁），且核與上揭規定相符，亦應准 許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：上訴人前向被上訴人寶路公司購買湯泉美地社 區之預售住宅，被上訴人寶路公司依約應交付符合消防法規 設計，經消防檢查合格之消防安全設備（下稱系爭消防安全 設備）予上訴人，惟系爭消防安全設備於移交前即有規格不 符或毀損情事，被上訴人陸寶珠於98年間擔任湯泉美地社區 第5屆管委會主任委員，於點收公共設施時，竟未確實測試 每項設備，甚有未逐項點收即簽名驗收，及設備設置樓層與 登載不符之情事，湯泉美地社區委請之消防維護廠商即訴外 人弘昌消防工程顧問股份有限公司（下稱弘昌公司）並於98 年3月26日製作不實之消防安全設備檢修申報書提報消防主 管機關，復因消防主管機關未盡確實督導之責，致湯泉美地



社區未於進行消防安檢時及時查出系爭消防安全設備不堪使 用之情形。弘昌公司嗣於100年2月1日再製作與系爭消防安 全設備現況不符之消防安全設備檢修申報書，經湯泉美地社 區委請之訴外人誼慶工程有限公司（下稱誼慶公司）進行系 爭消防安全設備全面性檢查，方發現系爭消防安全設備多半 處於效能不佳、無法運作或規格與設計圖面不符狀態，上訴 人始知被上訴人寶路公司所移交之系爭消防安全設備有不堪 使用之重大瑕疵，湯泉美地社區亦因此未通過主管機關消防 安檢覆查，並經主管機關要求限期改善。被上訴人寶路公司 交付具有重大瑕疵之系爭消防安全設備予湯泉美地社區，損 害湯泉美地社區區分所有權人即上訴人權益及公共安全甚鉅 ，則被上訴人寶路公司本於與上訴人間買賣契約關係，應給 付經消防檢查合格之消防安全設備與湯泉美地社區之全體區 分所有權人，並由上訴人代為受領。如認被上訴人寶路公司 點交義務業已完成，則被上訴人陸寶珠於任職湯泉美地社區 管委會主任委員期間，未盡善良管理人注意義務，亦未依公 寓大廈管理條例第36條第11款、第57條第1項等規定，確實 辦理社區公共設施之點交，並未依同條例第57條第2項規定 報請主管機關命起造人負責修復改善，並於1個月內，起造 人再會同管委會或管理負責人辦理移交手續，反與被上訴人 寶路公司共謀合意違法點交系爭消防安全設備，致系爭消防 安全設備未經消防主管機關查驗通過，經湯泉美地社區委請 誼慶公司進行消防安全設備總檢測，計支出檢測費用105,00 0元，並須給付修繕費用9,889,560元，侵害上訴人及湯泉美 地社區區分所有權人財產權，被上訴人應就其等違法點交系 爭消防安全設備行為，負共同侵權行為損害賠償責任。而被 上訴人寶路公司與被上訴人陸寶珠共謀合意違法點交系爭消 防安全設備，上訴人為湯泉美地社區區分所有權人，被上訴 人自應按上訴人所有湯泉美地社區之土地持分比例，連帶賠 償上訴人所受損害6,693元【計算式：（105,000元＋9,88 9,560元）×67/100,000＝6,693元】。為此，先位之訴依買 賣契約關係、民法第227條規定，請求被上訴人寶路公司給 付6,693元及利息；備位之訴依民法第184條第1項後段、第 185條規定，請求被上訴人連帶給付6,693元及利息。二、被上訴人寶路公司則以：被上訴人寶路公司所交付之系爭消 防安全設備無瑕疵，且自點交迄本件起訴時，湯泉美地社區 管委會未曾致函被上訴人寶路公司表示系爭消防安全設備存 有瑕疵。被上訴人陸寶珠與被上訴人寶路公司間無任何關係 ，自無與被上訴人寶路公司共謀為不實點交之作為之必要， 而無共同侵權行為之情事。縱認被上訴人寶路公司交付系爭



消防安全設備存有瑕疵，上訴人自得依買賣關係為權利主張 ，並不因點交事實而使上訴人依買賣契約所得主張之權利受 損或喪失，則被上訴人寶路公司無由對上訴人負侵權行為損 害賠償責任。又公寓大廈管理條例第57條係92年12月31日增 設規定，修正前無有關公共設施點交之規定，而湯泉美地社 區係於88年間取得建造執照、於92年12月1日取得使用執照 ，均在公寓大廈管理條例第57條規定頒布實施前，無溯及既 往適用上開規定之餘地，故被上訴人寶路公司於98年6月20 日移交系爭消防安全設備予湯泉美地社區時，並無依上開規 定製作「消防安全檢查記錄表」之書面文件，且湯泉美地社 區於點交前之98年4月17日甫通過臺北縣政府消防局之消防 安全檢查，亦無於點交時再製作「消防安全檢查記錄表」必 要，故上訴人以被上訴人寶路公司未依公寓大廈管理條例第 57條提出點交當日製作之「消防安全檢查記錄表」，推論系 爭消防安全設備存在瑕疵，自無可採等語，資為抗辯。三、被上訴人陸寶珠辯稱：被上訴人陸寶珠係經湯泉美地社區管 委會會議決議授權，與被上訴人寶路公司就系爭消防安全設 備辦理點交事宜。又臺北縣政府（現以改制為新北市政府， 下同）消防局函業載明「申請使用執照乙案，經本局會勘結 果消防安全設備符合規定」，可明被上訴人寶路公司於取得 使用執照時，系爭消防安全設備符合相關法律規定。又由湯 泉美地社區管委會第5屆第10次會議記錄，可見被上訴人陸 寶珠係經湯泉美地社區管委會授權，與被上訴人寶路公司辦 理點交，嗣於98年6月20日完成點交事宜，並於湯泉美地社 區管委會第5屆第11次會議於98年7 月7日開會時，經報告後 由各委員無異議追認，被上訴人陸寶珠係合法點交。茲既被 上訴人寶路公司交付之系爭消防安全設備業經檢測合格，且 主管機關核發湯泉美地社區使用執照前，會勘、會審系爭消 防安全設備係與消防竣工圖說相符，被上訴人陸寶珠經湯泉 美地社區管委會之決議點交系爭消防安全設備，並經湯泉美 地社區管委會追認通過在案，上訴人指摘被上訴人陸寶珠不 法點交，致侵害上訴人權益之侵權行為情事不足取。四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並將 就先位請求部分為變更，於本院聲明為：㈠原判決廢棄；㈡ 前開廢棄部分：⒈先位聲明：被上訴人寶路公司應給付上訴 人6,693元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息；⒉備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴 人6,693元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。被上訴人之答辯聲明均為：上訴駁回。五、得心證之理由：




上訴人主張被上訴人寶路公司交付具有重大瑕疵之系爭消防 安全設備予湯泉美地社區，損害包含上訴人在內湯泉美地社 區全體區分所有權人權益，另被上訴人陸寶珠於任職湯泉美 地社區管委會主任委員期間，未盡善良管理人注意義務，亦 未依公寓大廈管理條例規定確實辦理社區公共設施之點交， 反與被上訴人寶路公司共謀合意違法點交有瑕疵之系爭消防 安全設備，致侵害湯泉美地社區全體區分所有權人財產權等 語，均為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。故本件之爭 點厥為：㈠被上訴人寶路公司交付之系爭消防安全設備是否 存有瑕疵？㈡被上訴人陸寶珠有無與被上訴人寶路公司合謀 不實點交系爭消防安全設備，而應同負共同侵權行為連帶損 害賠償責任？茲析述如后：
㈠、關於被上訴人寶路公司交付之系爭消防安全設備是否存有瑕 疵：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，此民法第27 7條第1項定有明文。而債務人負有依債務本旨為給付之義務 ，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付 。是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責， 雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債 務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證 責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務 人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事 由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。準此，本件上訴 人主張被上訴人寶路公司所交付之系爭消防安全設備存有瑕 疵，有不完全給付情事，自應由上訴人就系爭消防安全設備 存有瑕疵，負擔舉證責任。經查：
⒈上訴人主張被上訴人寶路公司移交予湯泉美地社區之系爭消 防安全設備，與消防竣工圖說不一致，被上訴人寶路公司所 移交之系爭消防安全設備有瑕疵，並提出排煙風管口徑尺寸 不符之現場照片在卷為證（見原審卷㈢第43頁）。然上訴人 前向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）對被上訴人陸寶 珠提出背信告訴之刑事偵查案件中（下稱系爭偵查案件）， 經該署檢察官函詢新北市政府消防局、新北市政府工務局以 查明湯泉美地社區使用執照核發前之會審會勘紀錄是否有檢 查該社區之消防安全設備與消防竣工圖相符，新北市政府消 防局以100年3月29日北消預字第0000000000號函覆，略以： 「二、查該社區核發使用執照前會勘消防安全設備與消防竣 工圖說相符；其申請建築物消防安全設備竣工查驗工作，係 由消防設備師張世興負責監造、消防設備士黃元修及消防設



備師張世興負責裝置簽證在案，並全面測試功能正常符合規 定」、「三、另有關檢查該社區之消防安全設備與消防竣工 圖說若不符，是否會影響使用執照之核發；查建築法第72條 規定：供公眾使用之建築物，依第70條之規定申請使用執照 ，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機 關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照」等語，此有 新北市政府消防局100年3月29 日函暨附件92年9月15日臺北 縣政府（現改制為新北市）消防局消防安全設備會審表及92 年11月17日臺北縣政府消防局消防安全設備會勘表，附於北 檢99年度偵續字第850號卷內可考。新北市政府工務局以100 年5月4日北工施字第0000000000號函覆結果亦為：「二、依 建築法第70條規定略以：『建築工程完竣後，應由起造人會 同承造人及監造人申請使用執照…其主要構造、室內隔間及 建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照…』及 新北市建築管理規則第26條規定略以：『本法第70條所稱建 築物主要設備，係指下列各項：一、消防設備…』辦理，本 局現行方式有關消防設備部分係由本府消防局查驗，故依建 築法第72條使照部分消防設備應檢附消防單位核准文件，始 可核發使用執照」、「三、本建照工程之消防設備，業經本 府消防局92年11月19日北消使字第21649號函敘明『經本局 會勘結果消防安全設備符合規定』在，故本局依建築法第70 條規定核發使用執照」等語，有新北市政府工務局100年5月 4日函存於北檢99年度偵續字第850號卷內可憑。據上函文內 容，足認湯泉美地社區之使用執照核發前，已由消防主管機 關即新北市政府消防局進行會勘、會審系爭消防安全設備， 認與消防竣工圖說相符，並於通過消防安全檢查後，由主管 機關新北市政府工務局於92年12月1日准予核發使用執照， 堪認被上訴人寶路公司原完成之系爭消防安全設備，應已符 合相關消防法令規定。上訴人主張被上訴人寶路公司交付之 系爭消防安全設備存有未符消防竣工圖說之瑕疵，依前所述 ，洵無足採。
⒉上訴人復提出弘昌公司98年3月13日、3月26日消防安全設備 檢修申報書、德安公司95年5月之消防安全設備檢修申報書 （見原審院卷㈠第28至33頁、卷㈢第5至40頁），主張被上 訴人寶路公司所交付之系爭消防安全設備有不堪使用之重大 瑕疵。惟查，湯泉美地社區系爭消防安全設備曾於98年4月 17日經新北市政府消防局安全檢查通過等情，亦有98年4 月 17日新北市政府消防局消防安全檢查記錄表在卷可稽（見原 審院卷㈠第95頁）。且北檢檢察官於系爭偵查案件中亦針對 系爭消防安全設備之安全性及瑕疵有無等情進行調查，經證



人即新北市政府消防局第四救災救護大隊新店分隊隊員李偉 廷（原名何偉廷）具結證稱：我於98年4月17日前往湯泉美 地社區進行消防設備安全檢查，當天有消防公司所派人員洪 建欽陪檢，我依消防安全檢查記錄表上項目以抽查方式檢查 ，檢查都合格，該消防安全檢查記錄表上有打勾之選項，代 表該社區有該等設備，沒有打勾之選項，係該社區沒有該等 設備，因為該社區當初設計就不需要，涉及面積、樓層數、 用途及「消防安全設備設置標準規範」等；我在消防安全檢 查記錄表上手寫記載「現場抽查設備堪用」，代表合於消防 法規之規範而合格；如果有火災發生，對於社區之人民安全 不會造成疑慮；臺北縣政府消防局於會審會勘時審酌消防竣 工圖，如果社區之消防設備跟消防竣工圖不符合，就不會核 發使用執照，本案已經核發使用執照，代表該社區之消防安 全設備與消防竣工圖相符，我只是做後續該等消防安全設備 能否使用之檢查；我確認98年4月17日檢查消防設備是堪用 的，我只是做後續該等消防安全設備能否使用之檢查，後來 在98年12月9日因民眾檢舉再去該社區檢查，係針對檢舉人 檢舉之項目檢查，發現有不合格，惟要看前開安檢後住戶之 使用情形，所以才會每年該社區都要委託外面的消防公司做 檢查，但我確認98年4月17日檢查消防設備是堪用的等語， 此有北檢99年度偵續字第850號不起訴處分書附卷可憑及訊 問筆錄附於偵查案件卷內可查（見原審卷㈠第77至82頁、北 檢99年度偵續字第850號卷第244至246頁）。足見被上訴人 寶路公司交付之系爭消防安全設備於98年4月17日時，亦未 有不堪使用之瑕疵，且經消防安全檢查合格。另證人即弘昌 公司工程師洪建欽於偵查中亦證稱：我們公司單純受湯泉美 地社區委任，為該社區消防保養廠，從97年到現在，每月2 次保養、每年1次總檢查，總檢查後，讓新北市政府消防局 複檢，檢查項目包含有無消防安全設備及消防安全設備是否 堪用，有無消防安全設備是以該社區管委會提供之消防竣工 圖為依據，我於98年4月17日檢查時，確實有核對消防設備 與消防竣工圖是相符，我們公司很多人一起去，都有交報告 ，都是符合的，該次檢查過程，不僅消防設備有，且合於消 防法規；新北市消防局於98年12月9日來檢查時發現有不合 格，係排煙機之風量不合格，因為氣密有問題、風管有破洞 ，排煙機四周是用膠條封死，但膠條的使用是耗材，會硬化 ，造成排煙機風量不足，風會從旁邊跑掉，我於98年4月17 日測量只是剛好達到標準，但實際上該膠條已經用了7、8年 之時間，所以正常使用下也會造成這種狀況，但不代表我們 當時檢測時是不合格的，後來都有作維修，於99年3月9日新



北市消防局來檢查時，也有發生排煙設備風量不足，係因為 第1次檢舉時，是檢舉某些樓梯間，所以我去做氣密加強， 該次檢舉則是在其他樓梯間，我又去做氣密加強等語，此有 北檢99年度偵續字第850號不起訴處分書暨該次訊問筆錄附 於偵查案件卷內可參（見原審卷㈠第77至82頁、北檢99年度 偵續字第850號卷第242至244頁），益徵於98年4月17日消防 安全檢查時，系爭消防安全設備之設置及效能，均符合相關 消防法令規定。
⒊上訴人雖根據出排煙機設計計算式、消防安全檢（複）查不 合規定限期改善通知單（見原審卷3第41至42頁、第113至12 0頁），主張系爭消防安全設備有排煙風量不足之瑕疵。惟 查，依證人洪建欽上開證述，可知造成排煙風量不足之原因 ，系爭消防安全設備自設置時起已使用多年，排煙機四周膠 條有所耗損，進而造成排煙機風量不足，為自然耗損導致問 題，尚難僅以系爭消防安全設備存有排煙風量不足之缺失， 即認被上訴人寶路公司於點交系爭消防安全設備予湯泉美地 社區時，未符合消防安全法規而有瑕疵。上訴人雖質疑證人 洪建欽該部分證詞不實，然證人洪建欽為湯泉美地社區所委 請之消防維護廠商弘昌公司所屬工程師，與兩造間均無利害 關係，應無編造謊言曲意迴護被上訴人，而陷己身有涉犯刑 事偽證罪責風險之理，且證人洪建欽就98年4月17日新北市 政府消防局進行消防安全檢查情形所證各節，與證人李偉廷 證述內容互核相符，並無矛盾之處，益證證人洪建欽之證詞 客觀上應屬可信，上訴人仍執陳詞指摘證人洪建欽證詞虛偽 ，實難採信。況縱95年5月及98年3月13日之消防安全設備檢 修申請書曾列出系爭消防安全設備有部分不符法規，湯泉美 地社區管委會亦有於95年12月13日委由律師寄發存證信函， 要求被上訴人寶路公司完成消防設備改善事宜，證人即製作 95年5月消防安全設備檢修申報書之工程師陳志雄於原審證 述：斯時檢查有設備不符規定等情形（見原審卷㈢第5至40 頁、卷㈠第28至30頁、卷㈢第237至241頁、第58至62頁）， 然該些未符規定項目嗣後均業經檢查合格之情，此有98年3 月26日消防安全設備檢修申請書、97年8月26日及98年4月17 日新北市政府消防局消防安全檢查記錄表附卷可考（見原審 卷㈠第31至33頁、第94至95頁），並經證人李偉廷、洪建欽 於偵查中證述如前。另據證人即弘昌公司工程師彭胤銘於原 審結證稱：湯泉美地社區有按照我的改善計畫書進行修繕， 且檢修結果符合等語（見原審卷㈢3第65至66頁），堪認系 爭消防安全設備經改善檢修後，均已符合消防法令規定而無 瑕疵。又依證人陳志雄證述，其於檢測後並不知悉系爭消防



安全設備之改善情況，上訴人以前未能符合規定之消防安全 設備檢修申報書為據，主張被上訴人寶路公司交付之系爭消 防安全設備於點交時有瑕疵等語，亦非有據。
⒋上訴人另主張其於原審所提出之弘昌公司100年2月1日消防 安全設備檢修申報書、誼慶公司100年2月22日總體檢報告、 維修估價單、發票（見原審卷1第34至62頁）及嗣聲請調查 之湯泉美地社區101年度消防設備檢查驗收報告等均可證明 被上訴人寶路公司並未依據債之本旨交付系爭消防安全設備 云云。殊不論該等申報書或報告之內容如何，然於該等申報 書及報告製作時，距系爭消防安全設備「點交時」，已歷經 長達1年以上，而消防安全設備本質上在長期使用，必定會 有程度不一之自然耗損，此亦為消防設備多有使用年限或需 定期更替維護之原因，湯泉美地社區管委會亦委由弘昌公司 按期定時進行系爭消防安全設備之檢測、維護及保養。是以 自不得將100年或101年時系爭消防安全設備狀況與其於98年 6月20日辦理點交時之狀況等同視之。易言之，上訴人前揭 證明方法均為系爭消防安全設備點交後始製作，且距相當時 間，縱得證明系爭消防安全設備於現時有不堪使用，因可能 原因多端，既可能係因時間經過所生之自然耗損、湯泉美地 社區點交後保管或使用不當所致，尚難認定系爭消防安全設 備由被上訴人寶路公司移交予湯泉美地社區時即存有瑕疵， 無從使本院形成有利於上訴人之心證。從而，茲既被上訴人 寶路公司交付之系爭消防安全設備，於98年6月20日辦理點 交予湯泉美地社區時，已符合消防法令規定，並通過消防安 全檢測，上訴人主張被上訴人寶路公司交付之系爭消防安全 設備有不堪使用之重大瑕疵，並依據雙方間買賣契約關係， 請求被上訴人寶路公司賠償湯泉美地社區管委會委請誼慶公 司進行消防安全設備總檢測，所支出檢測費用及修繕費用， 因而致上訴人之損害，即非可採。
㈡、被上訴人是否合謀不實點交系爭消防安全設備，而應同負共 同侵權行為連帶損害賠償責任部分：
次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同， 民法第184條第1項固定有明文。惟按侵權行為所發生之損害 賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利或以背於 善良風俗之方法致他人受損害為其成立要件，若其行為並無 故意或過失，即無賠償之可言。關於侵權行為賠償損害之請 求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償 之可言。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事 實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主



張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在。本件上訴人主張被上訴人故意以背於善良 風俗之方法，加損害於上訴人，自應對被上訴人有何加害行 為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為 人具責任能力及以背於善良風俗之方法為之等要件，負舉證 責任。經查，觀之湯泉美地社區管委會第5屆第10次及第11 次會議紀錄，被上訴人陸寶珠與被上訴人寶路公司進行點交 ，乃係經湯泉美地社區管委會委員全體同意，對於點交結果 ，亦無委員表示異議，且證人即湯泉美地社區第5屆監察委 員哈思儉於偵查時結證：98年6月20日是由被上訴人陸寶珠 負責點交，再交付點交文件給我過目、確認，該次點交主要 是點交消防設備位置，我後來有去看過消防設備的位置，確 實如移交清冊上記載；移交清冊上大部分設備及器材都是前 幾屆管委會已經點交，本屆只負責點交消防設備，點交前也 有請消防局再做一次消防安全檢查合格，被上訴人陸寶珠點 交後有向管委會報告，其他成員都沒有意見，而且社區有與 消防公司訂約，每個月都會定期檢查，並無問題等語（見北 檢99年度偵字第2445號卷內第10、11頁）；證人即湯泉美地 社區第5屆副主任委員吳榛庭於偵查中證稱：第2屆管委會已 經點交大部分設備，消防設備則是因消防安全檢查未通過， 一直沒有點交，我們開管委會時有討論過，知道第4屆管委 會已經請消防局做過消防安全檢查通過，才決定要跟建商點 交，而且還請消防局再作一次消防安全檢查通過才進行點交 ，點交部分即是移交清冊內尚未點交之項次，被上訴人陸寶 珠負責點交後有向管委會報告，會議表決也都通過，我也查 看過自己居住那棟消防設備都是可以使用的，社區有與消防 公司簽約，負責每個月消防設備之檢查及維修等語（見北檢 99年度偵字第2445號卷第15、16頁）；證人即湯泉美地社區 第5屆設備組委員林義鴻復具結證稱：當時點交是依照移交 清冊之記載去進行，我們負責點交部分只有確認消防設備之 位置是否正確，被上訴人陸寶珠點交後有向管委會報告，無 人反對點交結果，且第4、5屆管委會都有做過消防安全檢查 ，也有與消防公司簽約維修，社區之消防設備使用上目前沒 有問題等語（見北檢99年度偵字第2445號卷第21、22頁）， 均足認被上訴人陸寶珠確已依湯泉美地社區管委會之決議辦 理點交，並經決議追認完畢。準此，被上訴人陸寶珠既係依 湯泉美地社區管委會之決議點交系爭消防安全設備，且98年 4月17日消防安全檢查時，系爭消防安全設備確實符合相關 消防法令規定，並未存有不堪使用之瑕疵，業經本院詳述如 前，自難認被上訴人陸寶珠與被上訴人寶路公司間有何違法



點交，而屬於以背於善良風俗方法侵害上訴人權利之行為。 則上訴人主張被上訴人合謀不實點交系爭消防安全設備，應 同負共同侵權行為之連帶賠償責任，亦非可採。五、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人寶路公司所交付之 系爭消防安全設備存有不堪使用之重大瑕疵，亦未能就被上 訴人有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人舉證 以實其說。從而，上訴人先位主張債務不履行之法律關係， 依買賣關係、民法第227條規定，請求被上訴人寶路公司賠 償6,693元；備位以侵權行為之法律關係，依民法第184條第 1項後段、第185條規定，請求被上訴人連帶賠償6,693元， 均為無理由，應予駁回。從而，原審判命駁回上訴人之訴及 其假執行之聲請，並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判如其上訴及變更之訴聲明所示，為無理由 ，應駁回其上訴及變更之訴。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及另聲請調 查證據部分，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為無再 予調查必要且與判決基礎之事實均無影響，不足以影響本裁 判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，爰依民事訴訟 法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 宣玉華
法 官 徐千惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 沈世儒