臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第30號
原 告
即反訴被告 勵鵠營造股份有限公司
法定代理人 蔡逸弘
訴訟代理人 鄭仁哲律師
被 告
即反訴原告 劉若君
訴訟代理人 何乃隆律師
複代 理 人 許景華
上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣桃園地方法院移送前
來（99年度建字第41號），本院於民國102年3月14日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬貳仟陸佰零玖元，及自民國九十九年九月十日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾伍萬貳仟陸佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項分別定有 明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連， 乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為 反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係 間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性 或牽連性者而言。查本件原告係基於兩造間之承攬契約請求 被告給付工程款，被告則於民國100年2月15日提起反訴，請 求原告返還溢付之工程款、給付瑕疵修補費用、遲延完工罰 款共計新臺幣（下同）1,649,018 元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第 28至29頁）；經核兩造所主張之權利，皆基於同一承攬契約 而生，反訴標的之法律關係與本訴防禦方法密切關連，兩者 間有牽連關係。是依前揭規定，被告提起反訴於法並無不合
，應予准許。
貳、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1項第3款定有明文。反訴原告原係請求反訴被告給付1,64 9,018元本息（見本院卷㈠第28頁），嗣於102年3 月11日民 事綜合辯論意旨狀變更其請求金額為707,372 元（見本院卷 ㈡第127 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規 定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：兩造於96年2月1日簽訂房屋建造工程合約書 （下稱系爭建造契約）以及增建工程合約書（下稱系爭增建 契約），約定由原告承攬被告之住宅新建工程及其增建部分 （以下合稱系爭工程）；原告依約進行施作，於96年4月3日 申報核准開工，96年12月30日申報竣工，並於97年1 月21日 取得使用執照，嗣系爭工程即部分驗收並移交予被告進行裝 潢工程。履約期間，被告曾於96年9月10日、97年1月10日以 備忘錄通知原告辦理變更設計，原告依變更設計施工，詎料 被告竟於97年9月9日發函終止契約，且否認存有變更設計之 情事，拒絕辦理工程結算。查系爭工程除因變更設計未定案 之項目（如外牆南方松、室內樓梯扶手、招牌、舖設隔熱磚 等工程）等追減工程外，其餘均已完工，被告應給付之工程 尾款為720,000元、追加工程款為1,575,974元，扣除追減工 程款314,375元後，被告尚應給付1,981,599元（計算式：72 0,000元＋1,575,974元－314,375元＝1,981,599元）。原告 於99年8月5日函知被告系爭工程保固期滿，請求被告辦理結 算未果，爰依承攬契約法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠ 被告應給付原告1,981,599 元，及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告則以：兩造係經由系爭工程之設計者即台北基礎設計公 司介紹簽訂上開契約，由原告以7,400,000元承攬系爭工程 ，除尾款72萬元外，其餘工程款被告均已給付。依施工預定 進度表記載，系爭工程預定於97年1 月31日完工交屋，惟履 約期間，原告有監工不確實、刻意延宕工進等情，致系爭工 程出錯，無法如期完成，被告分別於97年8月8日、97年8 月 19日催告原告於97年8 月31日前完工未果，遂於97年9月9日 函知原告解約。被告否認有變更施工圖說之情況，原告應證 明被告曾同意追加工程及其合理之金額，況原告主張之追加 工程，係因原告本身施工錯誤所致，相關費用應由原告自行
負擔；且原告請求被告給付之追加工程款1,575,974 元，依 鑑定結果，僅其中418,408 元稍有理由。此外，原告有部分 工項應施作而未作，應扣款之金額達1,554,533 元。又原告 遲延完工，應依系爭增建契約第17條第1項給付罰款111,000 元（計算式：系爭增建契約總價2,220,000元×5%＝111,000 元）；且原告已施作部分存有瑕疵，應負擔不完全給付損害 賠償金180,247 元；縱原告本件請求有理由，被告仍得以前 開金額為抵銷抗辯。經計算後，原告尚應給付被告707,372 元（計算式：工程尾款720,000元＋追加工程款418,408元－ 原告未作工程之扣款1,554,533元－原告違約罰款111,000元 －原告不完全給付賠償180,247元＝-707,372 元）等語，資 為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於96年2月1日分別簽訂系爭建造契約、系爭增建合約， 分別約定由原告以5,180,000元、2,200,000元承攬被告之住 宅新建工程、增建工程。前開契約均約定於取得建照開工核 准日起算工期，於申報開工核准之日起240 個日曆天完工， 原告向主管機關提出使用執照申請日為完工日，使用執照申 請及地政產權登記期間不計工期（見本院卷㈠第33至42、94 至103頁）。
㈡系爭工程之建築執照於96年1 月29日核發，其上所載核准開 工日期為96年4月3日，預定竣工日期為97年1月3日；嗣經原 告申請竣工展期，桃園縣政府於97年1月2日核准展期至98年 1月3日申報竣工（見本院卷㈠第58至59頁）。系爭工程之使 用執照則係於97年1 月21日核發，其上所載竣工日期為96年 12月30日（見本院卷㈠第166、167頁）。 ㈢上開兩份契約總價合計7,400,000元，被告已給付6,680,000 元，尚餘720,000元未給付（見本院卷㈠第155頁反面）。 ㈣系爭工程追減工作項目計有：⒈外牆南方松（40坪*3200） 、⒉室內樓梯扶手（25米*1495）、⒊招牌、⒋屋頂隔熱層 隔熱磚（25坪*1200）（見本院卷㈠第19、57頁）。四、原告依兩造間之承攬契約關係，請求被告給付工程尾款720, 000元及追加工程款1,575,974 元扣除追減工程款314,375元 後之餘額工程款1,981,599 元，惟為被告所拒，並以前詞置 辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告依兩造間之承攬契約 關係請求被告給付工程款，有無理由？如有理由，其得請求 之金額為何？㈡被告以原告應給付遲延完工之罰款111,000 元、不完全給付損害賠償金180,247 元為抵銷抗辯，有無理 由？茲析述如下：
㈠原告得依兩造間之承攬契約，請求被告給付工程款452,609 元：
⒈查系爭建造契約、增建契約第9 條均約定：「工程終止：如 乙方（即原告）有嚴重違反合約之情事，因而甲方（即被告 ）認為工程有終止之必要時，得解除全部或一部份合約，一 經通知乙方應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程或 有已進場材料、已下訂金款等之款項，甲方應依實賠償乙方 。」（見本院卷㈠第35、96頁）。又被告曾於97年9月9日以 系爭工程仍有諸多未施作工項及瑕疵未修補為由，就未完成 部分為解除契約之通知，有被告寄發之桃園中路郵局第1253 號存證信函在卷足稽（見本院卷㈠第86頁）；原告則認兩造 間之承攬契約關係業經被告於97年9月9日發函（即指上開存 證信函）終止（見本院卷㈡第114 頁）；兩造對於上開契約 究係解除或終止之主張雖有不同，惟均認系爭契約於97年9 月9 日後已失其效力，就未施作部分，原告無繼續施作之義 務，參諸上開契約第9 條之約定，自應結算工程款，亦即應 以兩造所不爭執、尚未給付之工程尾款720,000 元，加計追 加工程款後，扣除追減工程款及原告未施作部分之工程款， 據以核算被告尚有無應給付之工程款。茲就追加工程款、追 減工程款及原告未施作而應扣減之工程款分述如下： ⑴原告得請求之追加工程款為883,210元： 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即 不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價 目表所定給付之，民法第490條第1 項、第491條定有明文。 原告主張被告曾指示其施作工程結算表所載追加工程，此部 分工程款合計為1,575,974 元（見本院卷㈠第57頁）；被告 雖否認曾為該等指示，惟依卷附系爭工程之設計者即台北基 礎設計公司96年9月10日、97年1月10日傳真備忘錄，現場會 勘時確曾提及2 樓父親房與浴室隔間尺寸修正、全戶陽台右 側隔間尺寸變更、1 樓外梯下方修正、樓梯修正施作等事項 （見本院卷㈠第60至64頁）；被告雖否認曾收受上開傳真備 忘錄，惟其對於原告提出之工程結算表所列追加工程部分項 目確經兩造合意施作亦不爭執，僅抗辯原告未提及需加價、 原告請求之金額不合理等，足認系爭工程確有因變更設計而 需追加工程款情事，是縱兩造未約定報酬數額，就系爭建造 契約、增建契約範圍外之工作，被告仍應依契約所附估價單 及合理市價計付報酬。茲就原告主張之各項追加工程項目有 無理由及其合理價金分述如下：
①一樓樓梯打除重作：被告對於本項確有施作並不爭執，但抗
辯係為配合動線進行修改，不應另行計價；可知本項確為追 加工程，被告空言不應另行計價等語，顯屬無稽。又本件經 本院委託臺灣省建築師公會鑑定原告主張之各項追加工程有 無施作，如有施作，其合理價金為何，經該會於101 年12月 13日出具補充鑑定報告（下稱補充鑑定報告），認本項與建 築執照圖比較，研判已有修改之情形，原告主張之追加費用 86,000 元尚稱合理（見補充鑑定報告第8頁）。是原告請求 本項報酬86,000元，為有理由。
②一樓地坪加作PANDOMO 地坪：被告抗辯本項僅材料變更，並 非追加等語，可知本項確有變更材料。此部分經鑑定結果， 亦認原告主張之施作費用190,400 元合理（見補充鑑定報告 第8頁），是原告請求本項報酬190,400元，為有理由。 ③一樓樓梯間廁所外牆打除重作兩次：被告並不否認本項為追 加，但抗辯原告請求金額過高。此部分經鑑定結果則認現場 無法確定本項是否確實打除重作兩次（見補充鑑定報告第8 頁）。原告既未就此部分有利於己之事實，亦即本項確有施 作、價金為48,000元加以舉證，其此部分之請求自無理由。 ④一樓前（2 次施工）樓地板加長50cm：本項係追加工程，為 兩造所不爭執。惟兩造曾於現場協議不列入計價範圍，有補 充鑑定報告在卷可參（見補充鑑報告第8 頁），並經鑑定人 林鴻志建築師到庭證述明確（見本院卷㈡第108 頁反面）， 是原告請求本項報酬亦無理由。
⑤室外梯下方打除裝修與砌牆隔間牆：被告並未否認本項價金 之合理性，僅抗辯本項係因原告施作錯誤所致，故不應計價 等語。惟此部分經鑑定結果認原告係依原設計圖說施工，事 後打除成現況（見補充鑑定報告第8 頁），可知現場確按圖 施作，並於事後打除成現況，被告空言抗辯原告施作錯誤， 自無可採，故原告請求本項報酬98,000元為有理由。 ⑥隔間門變更高度：本項經鑑定結果，認無法確認是否有所謂 變更高度情形（見補充鑑定報告第9 頁），原告既未就此部 分有利於己之事實加以舉證，其請求本項報酬18,000元自無 理由。
⑦樓梯間屋突圍牆（欄杆）打除：被告僅抗辯原告未曾施作本 項，並未否認本項金額之合理性。本項經鑑定結果，現場狀 況與設計圖明顯不同，非屬原承攬工項（見補充鑑定報告第 9 頁）。可知本項確為追加工程，且原告已施作，故其請求 本項報酬15,000元，為有理由。
⑧室外梯貼磁磚：本項屬追加工程，為兩造所不爭執。鑑定結 果認原告主張之本項費用56,000元尚稱合理（見補充鑑定報 告第9 頁），被告對此亦表示無意見（見本院卷㈡第79頁）
，應認原告請求本項報酬56,000元為有理由。 ⑨室內一樓廁所貼磁磚：本項屬追加工程，為兩造所不爭執。 被告雖抗辯本項金額不合理，惟補充結果認原告主張之本項 費用48,000元尚稱合理（見補充鑑定報告第9 頁），被告既 未就其所稱之合理金額為何具體說明並加以舉證，即應認原 告請求本項報酬48,000元為有理由。
⑩天井窗戶變更落地窗安全玻璃、屋突落地窗安全玻璃、屋突 採光罩：被告雖抗辯對於本項追加並不知情、本項金額過高 。惟此部分經鑑定結果，建照執照圖相關部分與現況不同， 建築執照圖並無此部分，但現場有施作，原告所提之估價單 應屬合理，有補充鑑定報告附卷可佐（見補充鑑定報告第9 頁），並經鑑定人林鴻志建築師到庭證述明確（見本院卷㈡ 第109 頁）。可知本項確為追加工程，且原告主張之金額應 屬合理，故其請求本項報酬221,010元，為有理由。 ⑪全棟鋁門窗5mm清玻璃更改為8mm強化玻璃：被告否認有本項 追加工程，經鑑定結果亦認原合約所附建築執照圖及裝修圖 均未指定玻璃厚度，無法確認本項存有更改厚度之情事（見 補充鑑定報告第9 頁）。原告既未舉證證明本項確與原設計 不同而屬追加工程，其請求本項報酬自無可採。 ⑫停車場及後院加作圍牆與洗石子花台：本項為追加工程，為 兩造所不爭執。經鑑定結果認本項合理工程款75,600元（見 補充鑑定報告第9 頁），被告對於鑑定結果亦表示無意見（ 見本院卷㈡第80頁）故原告請求本項報酬75,600元，為有理 由，逾此部分則無理由。
⑬電力、電信、冷氣、監視管線重配、增配太陽能配管線；⑭ 水電打（溝）除；⑮電表一座住宅用電變更為2座（1座住宅 用電，1 座動力用電）；⑰視訊監視系統：上開各項經鑑定 結果，認現場確有新增施作情況，合理之工程款合計為93,2 00元（見補充鑑定報告第9 至12頁）；除第⑮項外，兩造對 於上開鑑定結果均表示無意見（見本院卷㈡第80至81、90至 91-1頁）。至就第⑮項部分，原告雖主張非屬其承攬範圍， 全部均應由被告負擔，惟並未提出相關費用之證明，故鑑定 結果依營業用電及住宅用電申裝金額比例推估本項施作之合 理工程款為39,000元，應屬可採。是就上述各項，原告請求 被告給付合計93,200元，為有理由，逾此部分之請求則無理 由。
⑯申辦送水電費用（外水電）：原告主張此部分係被告委請他 人申辦本項後向原告請款，但依契約應由業主自行負擔此部 分之費用；被告則抗辯應由原告證明此筆費用之真正。查依 系爭建造契約第3 條之約定，系爭工程報酬之範圍並不包含
申請外水電（見本院卷㈠第34頁），故原告主張被告應負擔 此部分之費用，應屬可採；惟原告空言本項費用為30,000元 ，並未舉證以實其說，是其請求本項報酬30,000元，難認有 理。
⑱外牆圍籬進場材料：原告主張本項材料已進場，因被告並未 決定採用集成材或南方松，致已進場材料無法使用；惟為被 告所否認。查原告並未證明進場材料究為何，空言本項材料 無法使用，逕而請求本項報酬59,800元，自無理由。 ⑲1 樓油漆變更與視訊線（工程期款扣款）：查依原告自行提 出之系爭工程請款表，於增建工程第3 期款部分記載：「扣 除油漆及視訊線費用共89,800元，…」（見本院卷㈠第43頁 ），足認原告於收受被告給付之該期工程款時，已同意本項 扣款，其事後復主張未同意扣款，而請求本項報酬89,800元 ，難認有理。
綜上所述，原告得請求之追加工程款共計883,210 元（計算 式：86,000元＋190,400元＋98,000元＋15,000元＋56,000 元＋48,000元＋221,010元＋75,600元＋93,200元＝883,210 元）。
⑵系爭工程之追減工程款合計應為560,249元： 系爭工程應追減工作項目計有外牆南方松（40坪*3200）、 、室內樓梯扶手（25米*1495）、招牌、屋頂隔熱層隔熱磚 （25坪*1200）」，為兩造所不爭執。經查： ①外牆南方松：被告主張本項依估價單所載為346,199 元，原 告則主張已完成準備工作，故被告仍須付款等語。查系爭工 程報價單記載：「外牆南方松346,199 元」（見本院卷㈠第 42頁），可知本項約定報酬為346,199 元；原告雖主張已完 成準備工作，但未舉證以實其說，自無可採，是本項應減少 報酬346,199元。
②樓梯扶手：原告主張本項應減價37,375元，被告則抗辯應減 價101,000 元。查系爭工程報價單並未約定本項報酬（見本 院卷㈠第42頁），經本院送請臺灣省建築師公會鑑定後，其 於101年1月13日作成鑑定報告書（下稱鑑定報告），結果略 以：「查設計圖所繪樓梯與現場有所不同，原合約之『營建 報價單』未將本項列出，依一般工程慣例仍為應施作項目」 （見鑑定報告第17頁）、「本項被告自行雇工施作費用101, 000元」（見鑑定報告第9頁），足認本項應追減之數額為10 1, 000元，原告主張本項僅應追減37,375元，顯屬無據。 ③招牌：兩造對於本項應追減11,900元並不爭執（見本院卷㈠ 第19、57頁），是本項應追減11,900元。 ④屋頂層隔熱磚（25坪*1200）：原告主張本項應減價37,375
元，被告則抗辯應追減101,150元等語。查依系爭工程報價 單，防水隔熱工程之價金為101,150 元（見本院卷㈠第42頁 ），原告既未舉證證明其就本項有部分施作之情，則被告抗 辯本項應減價101,150元，應屬可採。
綜上所述，系爭工程追減之工程款共計560,249 元（計算式 ：346,199元＋101,000元＋11,900元＋101,150元＝560,249 元）。
⑶被告抗辯下列各項均屬原告依契約應施作而其未施作者，應 予扣款；原告則主張部分項目非屬原合約範圍內之工項、被 告主張之扣款金額過高等。經查，此部分扣款金額合計應為 590,352元，逐項說明如下：
①頂樓平台防水，隔熱工程未作：查本項經本院認定為追減工 程，並已於系爭工程報酬扣除101,150 元，已如前述，則被 告抗辯本項未施作應再扣款，自無理由。
②樓梯扶手：本項已於追減工程款中扣除，被告主張應再扣減 此部分之款項，並無理由。
③全棟樓梯踏面：鑑定結果雖認本項依一般工程慣例為應施作 項目（見鑑定報告第17頁）；惟原告主張依圖面其並無施作 之義務等語。經查，系爭工程圖面確未標示原告樓梯踏面應 如何施作（見本院卷㈡第21頁），系爭工程報價單亦未載明 本項價金（見本院卷㈠第42頁），足認兩造並未約定原告應 於樓梯施作踏面，是被告主張原告應施作而未施作、應扣減 本項工程款，難認有理。
④2樓、3樓衛浴設備未作：原告雖不爭執本項未施作，惟主張 扣減之價格應以1 樓之衛浴設備價格22,800元為準。本項經 鑑定結果，則認此項目係概括於原合約營建報價單第11項水 電工程中，合理施作費用為109,376元（見鑑定報告第9、17 頁）。是被告主張應扣減本項價金109,376元，為有理由。 ⑤2樓、3樓所有門未施作：本項經鑑定結果認係屬原合約報價 單第9 項門窗工程，原告未施作，現況為被告雇工所施作， 計為63,000元（見鑑定報告第9 、10、17頁）。是被告主張 應扣減本項價金63,000元，亦屬有據。
⑥2 樓採光罩：原告主張其依約無施作本項之義務。本項經鑑 定結果，原雖認屬應施作項目，依其施作面積及形狀價金約 為14,400元（見鑑定報告第10、49頁），惟鑑定報告未指明 本項屬系爭契約之何部分工作，系爭工程設計圖說亦未見本 項應如何施作（見鑑定報告第44至52頁），且經鑑定人林鴻 志建築師到庭證稱系爭工程平面圖並未顯示有2 樓採光罩即 室外雨遮，故本項結論應修正為非屬應施作項目（見本院卷 ㈡第108 頁）。則被告主張本項係應施作未施作、應予扣款
，難認有理。
⑦2 樓外梯雨遮未作：本項經鑑定結果認非屬應施作項目（見 鑑定報告第17頁），足認原告並無義務施作本項工作，是被 告主張應扣減本項價金50,000元，為無理由。 ⑧2、3樓隔間牆未作：原告否認本項應由其施作，鑑定結果亦 認本項非屬原契約範圍內之工作（見鑑定報告第17頁），是 被告主張本項應予扣款，自無可採。
⑨外牆木作裝飾：本項經鑑定結果，認屬原合約之營建報價單 中「⒋外牆工程、外牆南方松」（見鑑定報告第17頁），而 外牆南方松為追減項目，是被告主張應再扣除本項價金，亦 不足採。
⑩建築後方南方松圍牆未作：本項經鑑定結果，亦認屬原合約 之營建報價單中「⒋外牆工程、外牆南方松」（見鑑定報告 第18頁），而外牆南方松為追減項目，被告主張應再扣除本 項價金，難認有理。
⑪三樓電信箱（以及一些未完成水電部分）：本項經鑑定結果 認屬營建報價單第11項水電工程，小計為37,194元（見鑑定 報告第10、18頁），原告對此亦無意見，是被告主張扣減本 項價金37,194元，為有理由。
⑫景觀工程：本項經鑑定結果，認屬營建報價單第14項之景觀 工程，且原告未施作（見鑑定報告第11、18頁）。原告雖主 張本項已施作，係取得使用執照後，為進行二次施工而拆除 等語，惟未舉證以實其說，自無足採。查系爭工程報價單記 載景觀工程價金為153,000 元（見本院卷㈠第42頁），被告 主張原告未施作本項工程、應扣減153,000元，自有理由。 ⑬頂樓洗衣區玻璃雨遮未作：依鑑定報告所載，兩造於鑑定會 勘時同意本項非屬系爭契約範圍（見鑑定報告第11頁），被 告對此亦表示無意見（見本院卷㈡第131 頁），故此項價金 92,160元自無庸予以扣減。
⑭招牌：查本項為追減工程，為兩造所不爭執，是被告主張應 再扣減本項金額，即無理由。
⑮二樓瓦斯孔，排煙孔未作：本項經鑑定結果認屬應施作項目 、施作費用為3,000 元（見鑑定報告第11、18頁）。原告對 此亦無意見，是被告主張扣減本項價金3,000 元，為有理由 。
⑯消防設施：本項經鑑定結果，認原合約營建報價單雖列有第 13項消防及空調工程，惟設計圖內並未繪製消防設施，故報 價單所載第13項真意應為空調工程（見鑑定報告第11頁）。 足見原告依約並無施作本項之義務，是被告主張原告應作而 未作、應扣減本項金額，亦無理由。
⑰牆面貼磁磚：原告雖主張本項係指廁所內貼磁磚，其已施作 ；惟經鑑定結果，認本項屬原合約營建報價單內第9 項門窗 工程，原告確未施作（見鑑定報告第12、18頁）；鑑定人林 鴻志建築師並到庭證稱依鑑定報告所附現場照片（編號17-1 、17-2）可見現場牆壁確未貼磁磚（見本院卷㈡第108 頁） 。另依契約所附營建報價單，本項價金為199,782 元（見本 院卷㈠第42頁），是被告主張本項應扣減199,782 元，為有 理由。
⑱1樓玻璃門窗未施作：原告主張本項係屬1樓木門D2未作，惟 依系爭工程壹層樓平面圖及門扇立面圖，1 樓設有DW1、DW2 門窗（見鑑定報告第44頁），而DW1、DW2為不鏽鋼玻璃旋轉 落地窗（見鑑定報告第47頁），可知1 樓並非僅有木門，原 告既未證明1樓玻璃門窗已施作完畢，逕主張僅1樓木門未作 ，自無可採。又本項經鑑定結果，亦認原告未施作，現況為 被告另施作，此部分屬原合約報價單第9 項門窗工程，為應 施作項目，自行雇工施作約為25,000元（見鑑定報告第12、 18頁），是被告主張扣減25,000元，為有理由。 從而，被告主張原告有部分工項應施作而未施作，應扣減價 金590,352元（計算式：109,376元＋63,000元＋37,194元＋ 153,000元＋3,000元＋199,782元＋25,000元＝590,352元） ，為有理由，逾此部分之主張則無理由。至原告雖主張依民 法第514 條第1項之規定，被告之減少報酬請求權已因1年間 不行使而消滅云云；惟民法第514條第1項88年4 月21日修正 理由明揭：「第495條第1項定作人之損害賠償請求權，原條 文無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第1 項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後1 年間不行 使而消滅。」，另觀該條文係規定定作人之減少報酬請求權 「因瑕疵發現後」1 年間不行使而消滅，足見該條文所定減 少報酬請求權，係指民法第495 條因可歸責於承攬人之事由 致工作發生瑕疵時定作人之減少報酬請求權，本件兩造所爭 執者則係原告依契約應施作、未施作之工項應否減少報酬， 自不適用民法第514 條短期時效之規定，故原告上開主張並 無理由。
⒉職是，原告得請求被告給付之工程款為452,609元（計算式 ：工程尾款720,000元＋追加工程款883,210元－追減工程款 560,249元－未施作而應扣減之工程款590,352元＝452,609 元），逾此部分則無理由。
㈡被告以原告應給付遲延完工之罰款111,000 元、不完全給付 損害賠償金180,247 元為抵銷抗辯，均無理由： ⒈被告以原告施工瑕疵、應賠償180,247 元為抵銷抗辯，並無
理由：
被告抗辯原告施作之系爭工程存有瑕疵，為不完全給付，原 告應賠償修補費用180,247 元；惟為原告所否認，並主張被 告發現瑕疵逾1年後始主張原告應負賠償責任，依民法第514 條第1 項，不得再為請求。按定作人之瑕疵修補請求權、修 補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契 約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由， 致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495 條規定請求損 害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及 法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514條第1項已 定有1 年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總 則編第125 條所定一般消滅時效期間為15年之餘地；故定作 人於民法第514條所定之1年時效期間完成後，不得復依民法 第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求 承攬人賠償瑕疵損害（最高法院98年度台上第2274號判決意 旨參照）。查被告於97年9月9日即以桃園中路郵局第1253號 存證信函通知原告其施作之系爭工程有瑕疵，有上開存證信 函在卷足稽（見本院卷㈠第86頁）；原告主張系爭工作物已 於97年間交付予被告使用，亦為被告所不爭執，顯見系爭工 程縱有被告所指瑕疵存在，其至遲應於97年9月9日即已發現 該等瑕疵，惟被告迄至100年1月31日始以民事答辯狀主張原 告應賠償瑕疵修繕費用282,000 元（見本院卷㈠第16、20頁 ；嗣經鑑定後變更為180,247元），顯已逾民法第514條第1 項所定1 年期間，其修補費用償還請求權、損害賠償請求權 均因瑕疵發現後1 年間不行使而消滅，揆諸前揭說明，被告 亦不得再依民法債編通則不完全給付之規定為請求。至被告 雖另於102年1月29日民事陳報㈧狀中主張依民法第197條第1 項之規定，其請求權時效為2年（見本院卷㈡第102頁），惟 上開條文係侵權行為之規定，被告主張之不完全給付損害賠 償請求權自無適用上開規定之餘地。是被告抗辯原告應賠償 瑕疵修補費用180,247元，並以之主張抵銷，難認有理。 ⒉被告以原告逾期完工、應給付罰款111,000 元為抵銷抗辯， 亦無理由：
被告主張依系爭增建契約第17條第1 項，原告應賠償以契約 總價5%計算之違約金；惟為原告所否認。經查，上開條文係 約定：「如因可歸責乙方（即原告）之違約情事而中途不建 時甲方（即被告）得解除本契約，乙方應賠償甲方本契約總 價款百分之五之違約金。」（見本院卷㈠第98頁）。依其文 義觀之，應以可歸責原告之違約事由致未繼續履約施作為給
付違約金之要件，然本件係因被告於97年9月9日片面發函就 未施作部分解除契約，致原告無法繼續履約，自無適用上開 約定之餘地。又依系爭建造契約、增建契約第4 條第2至4項 之約定（見本院卷㈠第34至35、95至96頁），系爭工程原預 定完工日為建築執照核准開工日起算240 個日曆天，並以原 告向主管機關申請使用執照之日期作為系爭工程之完工日； 而本件建築執照核准開工日為96年4月3日（見本院卷㈠第58 頁），為兩造所不爭執，是依上開契約第4 條之約定，應自 該日起算240 個日曆天，故原預定完工日應為96年11月28日 ；惟被告於97年8月8日及同年月19日之存證信函記載：「… 本人（即被告）曾給於（予）延期機會至民國97年5 月30日 最後完工期限，貴公司（指原告）卻再度違約。經協商後貴 公司承諾於民國97年8 月31日前為最後完工期限…。」（見 本院卷㈠第148、150頁），顯見本件完工日期業經兩造協議 延期並變更為97年8 月31日，是被告抗辯本件完工日應為97 年1 月31日、原告逾期完工達數月云云，尚不足取。況依上 開契約第4條第3項，兩造係約定以原告向主管機關提出使用 執照申請日為完工日，原告主張其業已申請取得使用執照， 其上記載系爭工程竣工日期為96年12月30日，業據其提出使 用執照為證（見本院卷㈠第166至170頁），並為被告所不爭 執，足認原告至遲曾於96年12月30日前向主管建築機關申報 完工，依上開契約之約定，亦難認原告有逾期完工之情。被 告既未舉證證明本件係因可歸責於原告之事由致有逾期完工 情事，亦未具體說明原告逾期完工之期間長短，逕依系爭增 建契約第17條第1項之約定，主張原告應給付逾期違約金111 ,000元，並以之為抵銷抗辯，即難認有據。五、從而，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付工程款452, 609元，及自支付命令送達翌日即99年9月10日（見支付命令 卷第21頁）起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之 遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無 據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告以7,400,000 元承攬系爭工程，除 尾款72萬元外，其餘工程款反訴原告均已給付；而反訴被告 主張之追加工程款1,575,974元，依鑑定結果，僅其中418,4 08元稍有理由；反訴被告有部分工項應施作而未作，應扣款 之金額達1,554,533 元；且反訴被告遲延完工，應依系爭增 建契約第17條第1項給付罰款111,000元（計算式：系爭增建 契約總價2,220,000元×5%＝111,000元）；其已施作部分存 有瑕疵，亦應給付不完全給付損害賠償金180,247 元。經計
算後，反訴被告尚應給付反訴原告707,372 元（計算式：未 施作工程之扣款1,554,533元＋違約罰款111,000元＋不完全 給付賠償180,247元－工程尾款720,000元－追加工程款418, 408 元＝707,372 元）。故聲明：反訴被告應給付反訴原告 707,372 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 依週年利率5%計算之利息。
二、反訴被告則以：反訴原告所主張之未施作部分，並非反訴被 告依約應施作之工作，且部分項目反訴被告已施作，反訴原 告主張之扣款金額過高；反訴原告所提之瑕疵修繕費用，毫 無根據，況系爭工程已過保固期間；又反訴原告所提施工預 定進度表並非契約文件，反訴原告依施工預定表主張反訴被 告遲延完工，並無理由；且依民法第514條第1項之規定，反 訴原告之修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償 請求權，均已因1 年間不行使而消滅等語，資為抗辯。並聲 明：反訴原告之訴駁回。
三、本件反訴原告反訴之請求，與本訴之抗辯相同，業經本院依 卷附契約書、營建報價單、圖說、建造執照、使用執照等證 據，並參酌鑑定報告書、補充鑑定報告及鑑定人之證述等， 認定本件追加工程款為883,210元、追減工程款為560,249元 、未施作而應扣減之工程款為590,352元，加計工程尾款720
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