臺灣臺北地方法院民事判決 100年度家訴字第335號
原 告 朱怡清
訴訟代理人 孫世群律師
被 告 黃德彰
上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國102年2月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應協同原告就兩造公同共有如附表所示之不動產辦理原告所有之分割登記。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人認法官執行職務有偏頗之虞，得聲請法官迴避；法 官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序， 但其聲請因違背民事訴訟法第33條第2項，或第34條第1項或 第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民 事訴訟法第33條第1項第2款、第37條第1 項分別定有明文。 本件被告前曾聲請審理本事件之法官迴避，經本院民國101 年10月3 日以101年度家聲字第718號裁定駁回聲請，並經臺 灣高等法院於同年12月28日以101年度家抗字第169號裁定抗 告駁回確定在案。被告復於本件言詞辯論終結後之102年2月 26日具狀聲請審理本事件之法官迴避，顯係意圖延滯訴訟， 依家事事件法第51條準用民事訴訟法第37條第1項規定，堪 認本件訴訟程序無停止之必要，仍得繼續進行，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。民事訴訟法第255條第1項第7款、第256條分別定有明 文。查本件原告起訴時原請求：被告應將兩造公同共有之如 附表所示之不動產所有權移轉登記於原告。審理中，原告更 正原聲明為：被告應就兩造公同共有之如附表所示之不動產 協同原告依由原告全部取得之分割方法辦理分割登記，並追 加備位之訴：⑴被告應就兩造公同共有之如附表編號1、2所 示之不動產協同原告依由原告全部取得之分割方法辦理分割 登記。⑵兩造就被繼承人金碧華所遺如附表編號3 遺產准予 分割，分割方法為由原告取得全部。對此更正、追加，被告 當庭表示無意見（見101年6月27日言詞辯論筆錄），而原告 對先位聲明之更正，並未變更訴訟標的，僅補充其聲明使之 完足、明確；另追加備位之訴，亦無礙被告之防禦及訴訟之
終結，合於前揭規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）兩造係兄妹，因母親即被繼承人金碧華於76年5 月14日死 亡，留有遺產：⑴坐落門牌號碼台北市○○街00巷0 弄00 號2 樓房屋及其基地（下稱溫州街房地）、⑵台北市○○ 區○○○路0段00巷0弄0號房屋（972建號，權利範圍：全 部）及其基地即龍泉段1小段557 地號（權利範圍：16/51 ）及同地段558 地號（權利範圍：全部）之土地之應繼分 1/6（於75年3月17日繼承自其配偶朱士高，下稱新生南路 房地），由兩造共同繼承。兩造於96年2 月14日簽訂遺產 分割協議書（下稱系爭協議書），約定因被告已繼承上開 溫州街房地，故新生南路房地由原告繼承，且新生南路房 地經本院98年家訴字第145 號分割遺產事件，判決由兩造 公同共有如附表所示。惟被告事後未依約辦理所有權移轉 登記，爰依遺產分割協議之約定請求，並先位聲明：如主 文所示。如認兩造間系爭協議書所約定者未包含附表編號 3之龍泉段1小段557地號土地者，則依上開協議及民法第 1164條規定，斟酌被告已分得溫州街房地之事實，將附表 編號3之土地裁判分割由原告取得全部，並追加備位聲明 ：⑴被告應就兩造公同共有之如附表編號1、2所示之不動 產協同原告依由原告全部取得之分割方法辦理分割登記。 ⑵兩造就被繼承人金碧華所遺如附表編號3遺產准予分割 ，分割方法為由原告取得全部等語。
（二）對被告答辯之陳述：
1.被告於100年11月18日答辯時稱願依原告主張辦理移轉登 記，已構成認諾。
2.被告前向台北市第九信用合作社（下稱九信）借款新台幣 （下同）300 萬元，以溫州街房地為擔保品，後被告未繳 貸款，致遭債權人九信聲請拍賣查封，於91年12月5 日由 第三人拍得，是等同溫州街房地已歸由被告取得，兩造乃 於96年2 月14日簽訂系爭協議書，約定因被告已繼承溫州 街房地，故新生南路房地應繼分1/6 由原告繼承，並經律 師見證，被告亦承認系爭協議書為其所親簽，真實性自無 疑義。被告辯稱因遭原告欺騙方簽該協議，就其所述時間 與本件簽訂日期不同外，且被告為壯年之人，意識清楚， 豈有遭原告欺騙可能？被告應就此變態事實為舉證，否則 難以採信。
3.被繼承人金碧華於76年死亡，因被告戶籍資料為三子，致 辦理繼承時遭質疑有其他繼承人，嗣被告變更其戶籍資料
為長子，方順利於86年間辦理繼承登記。其後被告以溫州 街房地為擔保向九信借貸300 萬元，因原告為共有人，故 不得已擔任保證人，然該300 萬元款項均由被告取用，此 為被告於庭訊時所承認。後該房地遭拍賣，拍得價款512 萬8 千元，扣繳稅捐後尚有463萬4,252元供分配，優先清 償執行費後，由抵押權人九信就其債權376萬8,026元其中 之360 萬元分配，餘款100萬6,386元由兩造均分，而被告 分得50萬3,193元則清償參與分配債權人張惠珍款項，故 被告無款項領回，原告分得部分，扣除清償九信債務後， 尚餘29萬1,520元，有該案分配表可查，原告對該拍賣程 序均未參與，僅受通知可領回餘款，且因被告之前收取新 生南路房地租金有部分未給原告，故被告向原告表示以該 領回之分配款抵償，況領回之29萬1,520元僅佔溫州街房 地價值512萬餘元之比例甚微，亦不影響溫州街房地已歸 由被告分得之事實，故兩造方於96年2月14日簽訂系爭協 議書，被告自應依該協議履行。
4.系爭協議書之主要意旨，乃被繼承人金碧華遺產有溫州街 房地及新生南路房地二項，既約定溫州街房地由被告繼承 ，新生南路房地由原告繼承，則系爭協議書自包含附表編 號3之龍泉段1小段557地號土地甚明。退步而言，如認系 爭協議不含該557地號者，則斟酌被告已分得溫州街房地 之事實，應將557地號土地分割由原告取得全部。 5.系爭協議書第2條約定新生南路房地由原告繼承，至於溫 州街房地部分，係交代該約定之背景，二者間無對待給付 關係，且第3條已明定被告對新生南路遺產無任何權利可 主張，自不得主張同時履行抗辯。至原告出售新生南路房 地另外之持分（非本件公同共有部分），仍通知被告，乃 因被告形式上登記為共有人，為免爭議才發函通知。 6.系爭協議書上未記載一式三份，被告稱該協議需有三份者 ，於法無據。又系爭協議書乃分割遺產，不在民法第166 條之1規範範圍，並否認兩造有通謀虛偽意思表示等語。二、被告則以：
（一）原告係被繼承人金碧華之養女，與金碧華及其他繼承人於 75年3月17日共同繼承原告養父即金碧華配偶朱士高遺產 ：新生南路房地，應繼分1/6，而兩造於76年5月14日共同 再轉繼承金碧華之上開1/6持分（未辦理遺產分割而公同 共有）。此外兩造共同繼承金碧華之溫州街房地所有權全 部，應繼分各1/2，由被告以義務人兼債務人名義、原告 以義務人兼連帶保證人名義，共同於83年7月16日向九信 設定抵押貸款開公司，原告任職公司會計，核貸金額依規
定直接撥入債務人即被告帳戶，借貸款項及利息由被告一 人負責償還，嗣因共同經商失敗無力償債，九信乃行使抵 押權拍賣，而原告於92年1月17日領取拍賣餘款29萬1,520 元。此項貸款乃因被告為兄長，故願在共同借貸中擔任債 務人，原告稱核貸款項遭被告獨占，等同被告繼承與事實 不符。
（二）因被告誤交損友，為免閑雜人將戶籍遷入新生南路房地情 形，被告乃應原告之邀，於96年1月15日攜帶印鑑章北上 至大安戶政事務所辦理戶長變更為原告之登記，當時原告 與陪同其之王姓同學共同告知被告，為避免被告之債權人 追債而查封新生南路房地，且被告認有避債必要，乃同日 隨原告至律師事務所，而通謀虛偽意思表示簽署系爭協議 書，俾一致對外表示被告對新生南路房地已無任何權利可 主張，惟於兩造間均認知此為假的，所以僅此一份，兩造 實無任何協議，系爭協議書亦未載明該書面由何人持有、 如何實行所有權移轉登記等項，甚至兩造間亦無索取任何 書面正本為憑，而被告簽字後即返家不以為意，直至原告 多年後興訟再見此系爭協議書，發現簽署日期竟為96年2 月14日，而非當年1月15日，與事實不相符合。且兩造簽 署系爭協議書後，仍以對造為合法共有人，於出售共有物 持分時，互相通知他方實行優先承買權，足認為通謀虛偽 而簽訂。
（三）再者，簽訂系爭協議書時，兩造共同繼承之溫州街房地早 於91年間即遭拍賣，即遺產之一部已移轉於善意第三人， 於事實上及法律上均無法改變兩造共同繼承關係為一方單 獨繼承，致兩造無從履行系爭協議書內容，依法該部份協 議無效，且此不能情形無法除去致協議全部無效，益證兩 造為系爭協議書時出於通謀虛偽意思表示，依民法第87條 第1項、第246條第1項前段，系爭協議書自始、當然、確 定無效。
（四）依系爭協議書，兩造必須變更溫州街房地、新生南路房地 共同繼承事實為雙方分別單獨繼承，因之互負給付義務， 而為雙務契約，原告既據系爭協議書請求履行，被告自得 依民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯，於原告 未變更溫州街房地由被告單獨繼承前，拒絕變更新生南路 房地由原告單獨繼承。
（五）本件訴訟之起因，源於被告收受原告於99年9月3日寄發之 存證信函，詢以其他共有人是否實行優先承買權，被告於 同年月15日寄存證信函通知照價購買後，又接獲原告100 年4月7日存證信函通知，攜證件價款到達原告委任之孫世
群律師事務所辦理簽約手續，竟遭原告代理人拒絕辦理， 隨後即收受原告於同年7月18日之起訴狀，本件因被告欲 實行優先購買權，影響原告參與台北市都市更新之龐大利 益而起，並無原告主張之事實存在。
（六）依民法第166條之1規定，契約以負擔不動產物權之移轉、 設定或變更之義務為標的者，應由公證人做成公證書，系 爭協議書做成時，有何乃隆律師見證，為何未依法辦理契 約公證，足見為通謀虛偽等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、經整理兩造不爭執事項及爭點，結果如下：（一）兩造不爭執事項：
1.兩造為兄妹，共同繼承被繼承人金碧華之遺產，包含○○ 街00巷0弄00號2樓房地，及新生南路3段70巷2弄1號房地 ，上開新生南路房地是金碧華繼承自朱士高之遺產，經本 院98年家訴字第145號判決確定兩造公同共有1/6。 2.上開溫州街房地由被告向九信貸款，被告為債務人，原告 為連帶保證人，貸款金額由被告取得。
3.兩造於96年間簽立系爭遺產分割協議書，內容如原告所提 出之原證二所載。
（二）爭點：
1.兩造間系爭遺產分割協議書之當事人真意為何？是否為通 謀虛偽意思表示？
2.原告得否依上開協議內容請求被告履行協議？四、得心證之理由：
（一）被繼承人金碧華於75年3 月17日與原告、訴外人朱寶劍、 朱紀芬、朱寶芬、朱寶銘共同繼承朱士高之新生南路房地 遺產（每人應繼分1/6），嗣於76年5月14日死亡，除遺有 對上開新生南路房地之應繼分外，尚有溫州街房地之遺產 ，由兩造共同繼承。該溫州街房地於83年7月5日以繼承為 原因登記為兩造分別共有1/2，其後因被告向九信借款300 萬元（貸款金額由被告取得），以原告為連帶保證人，共 同提供溫州街房地為擔保品設定最高限額360萬元之抵押 權予九信，被告因未依約償還分期款，由債權人九信訴請 返還借款經本院91年度訴字第266號民事判決確定後，九 信聲請強制執行拍賣該溫州街房地，由第三人以512萬8千 元買受，經扣繳土地增值稅，清償九信及其他參與分配債 權人之債權後，由原告領回29萬1,520元。另朱士高所遺 之新生南路房地則至97年4月2日方辦理繼承登記，並由訴 外人朱寶劍於同年11月間訴請分割遺產，經本院於98年11 月30判決准予分割，由兩造就再轉繼承自金碧華應繼分1/
6 部分，維持公同共有，原告另有繼承自朱士高之新生南 路房地為分別共有1/6，該判決於99年3月26日確定，為兩 造所不爭，並調閱本院91年度執字第19245 號、98年度家 訴字第145號卷查核無訛，堪信為真。
（二）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產；但法律另有 規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第1151條、第11 64條分別定有明文。又民法第1164條所定之遺產分割，乃 以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同 共有關係為目的，故除法律另有規定或繼承人另有契約訂 定外，無容於遺產分割時，仍就特定遺產維持公同共有之 餘地（最高法院98年度台上字第2457號判決意旨參照）。 故有關遺產分割方式，非不得由各繼承人依協議方法為之 ，如全體繼承人基於實際需要之考量，就遺產之全部或一 部，另行協議處理方式，即應按所協議內容實行，乃屬當 然。查被告對於96年間在系爭協議書上簽名、印章之真正 均不爭執，而該協議第二、三條載明：…因甲方（即被告 ）已繼承金碧華位於臺北市○○街00巷0弄00號2樓之遺產 ，故甲方與乙方（即原告）協議第一項所述遺產（即金碧 華對於新生南路房地之應繼分1/6）由乙方繼承。甲方對 於第一項所述遺產，溯及繼承事由發生之時（76年5月14 日）已無任何權利可得主張。核諸文義，係以新生南路房 地之分配為主，況當時溫州街房地已因九信聲請查封拍賣 而非兩造所有，新生南路房地尚未為繼承登記，則兩造就 當時公同共有之新生南路房地遺產為協議，合於常理。且 兩造同意由原告繼承新生南路房地，即意該項遺產分配由 原告取得，核屬以契約為遺產之分割無疑。又揆之被告對 於其以溫州街房地貸款，該貸款金額由其取得一節並不爭 執，則於該協議提及已非兩造所有之溫州街房地，真意應 是確認該項溫州街房地遺產歸由被告取得之情，益徵兩造 就被繼承人金碧華所留之新生南路房地遺產以系爭協議書 為分割。
（三）所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為 非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當 ，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意 不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高 法院62年台上字第316號判例參照）。被告抗辯系爭協議 書係兩造通謀虛偽意思表示所為，自應由被告就此負舉證 責任。查被告辯稱是為避債需要而簽訂該協議書，惟就其
負債例如債權人催討經過、債務若干，及避債與系爭協議 書之關連性等事項，均未舉證以實，被告所辯為避債而通 謀簽訂系爭協議書，實屬存疑，不足採信。另被告辯稱若 非兩造通謀而簽訂系爭協議書者，何以原告99年間出售其 應有部分時通知被告行使共有人之優先承買權等語，惟此 事後之通知，並無礙96年間兩造簽訂系爭協議書之成立， 復參酌新生南路房地至97年方為繼承登記，並由本院於98 年11月30判決，兩造就此部分仍維持公同共有，業如前述 ，於不動產登記資料之記載，被告為公同共有人之一，原 告主張其為避免爭議而通知，亦堪採信，尚難徒憑原告於 99年間之通知，遽認兩造於96年間之協議為通謀虛偽。至 系爭協議書正本是否應一式三份交由兩造、見證律師分別 存查，乃兩造有無約定之事項，核與系爭協議書之真正、 有無通謀虛偽意思表示無涉。是被告既無法舉證證明系爭 協議書是兩造通謀而為之虛偽意思表示，其上開抗辯，即 難採信。
（四）按同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債 務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實 上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發 生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待 給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。查系爭協議 書係以新生南路房地之分配為主，並確認溫州街房地已由 被告取得，業如前述，足見兩造對所繼承之二標的，為先 、後之處理，並無於系爭協議中同時為分配之約定，是無 互負債務之情形，被告為同時履行之抗辯，亦不可採。另 被告抗辯系爭協議書以無法履行之溫州街房地為約定，是 以不能之給付為標的，該協議無效云云，實忽視溫州街房 地係因被告借款而經查封、拍賣之始末，兩造於系爭協議 書就此部分應認係對過去事實為確認由被告取得之共識， 並非以不能之給付為該協議之標的，被告所辯，實有所誤 ，要難採認。
（五）又附表編號3所示龍泉段1小段557地號土地，乃新生南路 房地所在之新生南路3段70巷2弄之既成巷道用地，供同巷 弄1、3、5號建物出入使用，為被告所陳明，則該地號土 地自應與附表編號1、2之房屋、基地同為移轉登記，方符 系爭協議書之當事人真意，是系爭協議書第1條未載明該 地號，應認係漏未記載，附此敘明。
（六）綜上所述，原告本於遺產分割協議之法律關係，先位請求 被告應協同原告就兩造公同共有如附表所示之不動產辦理 由原告單獨取得之分割登記，為有理由，應予准許，爰判
決如主文第1 項所示。末按得為宣告假執行之判決，以適 於執行者為限，原告上開請求係命被告為意思表示之判決 ，其性質即屬不適於執行，不得為假執行之宣告，原告聲 明願供擔保請准宣告假執行，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依家事事件法第51 條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
家事法庭 法 官 蔡玉雪
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
書記官 高小婷
附表：
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│編號│不動產坐落 │面積（平方公尺）│權利範圍 │
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│ 1 │台北市○○區○○段0○段000○號│總面積：102.82㎡│兩造公同共有│
│ │即門牌號碼同區新生南路3段70巷2│（一層54.06㎡） │1/6 │
│ │弄1號建物 │（二層48.76㎡ ）│ │
├──┼───────────────┼────────┼──────┤
│ 2 │同上區龍泉段1小段558地號土地 │116㎡ │兩造公同共有│
│ │ │ │1/6 │
├──┼───────────────┼────────┼──────┤
│ 3 │同上區龍泉段1小段557地號土地 │34㎡ │兩造公同共有│
│ │ │ │16/306 │
└──┴───────────────┴────────┴──────┘