臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二三號
原 告 友溢貿易股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 張茂成（會計師）
被 告 財政台北市國稅局
代 表 人 張盛和（局長）
訴訟代理人 乙○○
右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年十月十八日台
財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、經過事實摘要：
壹、系爭處分作成前事實經過：
一、原告民國（下同）八十六年營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新台 幣（以下同）一、五六五四五三元。
二、被告機關核定結果：
Ａ、被告按照財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋以 及司法院釋字第四二０號解釋意旨，以原告該期出售有價證券收入（ 23,640,000元）高於帳列之營業收入（1,565,453元），認定原告屬經營 有價證券為專業之公司。
Ｂ、被告核定將原告該年度出售有價證券收入二三、六四０、０００元及股利 收入六二六元轉列為營業收入，核定該期營業收入為二五、二０六、０七 九（1,565,3+23,640,000+626＝25,206,079）。 Ｃ、又核定原告該期營業成本為二五、九三四、０一三元（原申報之營業成本 1,334,013+證券交易成本24,600,000）。 Ｄ、又原告該期出售有價證券收入應分攤營業費用及利息支出為一、五五 ０、七五六元。其計算式為：
[無法直接歸屬之營業費用與利息支出總和1,756,434]Ｘ[出售有價證券收 入占該年收入總和之比例88.29％]＝1,550,756。 Ｅ、故核定原告當年出售有價證券虧損二、五一０、七五六元。其計算式為： [出售證券收入23,640,000]─[出售證券成本24,600,000]─[分攤之營業 費用及利息出1,550,756]＝-2,510,756 Ｆ、並核定原告當年課稅所得額為一、五八四、三二九元。其計算式為： [全年所得-6,427]-[有價證券所得-2,510,756]=1,584,329 三、原告不服上開核定，於八十八年八月十六日向被告申請復查，其主張可整理 如下：
Ａ、依據行政法院八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議紀錄，是否為「以
有價證券買賣為專業者」應就「營利事業實際營業情形」，核實認定，所 謂「實際營業情形」，應就營利事業之收入面及支出面，依一般經濟事實 及交易習慣為具體評估，不得單方面觀察營利事業收入，即予認定「買賣 有價證券專業」。八十一年七月十八日台財稅第000000000號亦 同此旨。
Ｂ、因此如以營利事業之非營業收入超過營業收入，而認定營利事業係以有價 證券買賣為專業者，該營利事業年度營業情形，須符合下列要件：①實際 上未經營登記營業項目、②無營業收入、③從事龐大有價證券買賣④、從 事與其投資目的無關之有價證券買賣。
Ｃ、其係專業經營衛生器材、磁磚買賣，因受建築業不景氣之影響營業額逐年 下降，惟仍致力於本業，而非以有價證券之買賣為專業者。且其於八十二 年間為圖擴大客源，冀藉相互扶持，重振業績，乃先後投資於萬寧窗公司 9,600股，計9,600,000元，今一工程公司1,500,000股，計15,000,000元 ，皆屬早年投資購買者，不應因此認定原告為以有價證券之買賣為專業者 。
Ｄ、綜上所述，原告非以「有價證券買賣為專業」，不必分攤一般營業所發生 之費用及利息。
四、此階段兩造引之法令及解釋
Ａ、八十三年二月八日財政部台財稅第000000000號 要旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買 賣，營業費用及利息支出之分攤原則
說明：二 以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分， 可直接歸屬之費用及利息。應自有價證券出售收入項下減除 ，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
三 有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息， 可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售 收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有 證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項 減除。
Ｂ、八十一年七月十八日台財稅第000000000號： 要旨：未登記以有價證券買賣為專業之營利事業，於七十七年度前證券交 易所停徵期間，經常從事有價證券買賣者，其證券交易所得應核 實認徵免所得稅。
（本函釋依據財政部八十七年九月二十一日台財稅第八七一九 六五六六號函不再援引適用）
Ｃ、行政法院八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議紀錄 決議：獎勵投資條例第二十七條所指「非以有價證券買賣為專業者」，應 就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業登記之營業項 目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其 實際從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，
足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為 專業。
Ｄ、釋字第四二○號
解釋文：涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各 該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為 之。行政法院中華民國八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議 所為：「獎勵投資條例第二十七條所指『非以有價證券買賣為專 業』，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商 業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有 價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入 遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難 謂非以有價證券買賣為專業」不在停徵證券交易所得稅之範圍之 決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第二十七條之規定並無不 符，尚難謂與憲法第十九條租稅法律主義有何牴觸。 貳、行政處分之特定
一、作成之機關：財政部臺北市國稅局
二、作成之案號：財北國稅法字00000000號復查決定 三、作成之時間：八十八年十月一日
四、行政處分之內容：核減證券交易損失一九四、三七五元，變更核定出售有價 證券所得為虧損二、三一六、三九九元，課稅所得額為一 、三八九、九七二元。
Ａ、原告為「以有價證券買賣為專業」並無疑義。 原告申報營業收入一、五六五、四五三元，卻有出售有價證券收入二三 、六四０、００元，遠大於申報之營業收入，依行政法院八十一年十月 十四日庭長評事聯席會議決議內容、及司法院釋字第四二０號解釋意旨， 原告係以有價證券買賣為專業，應無疑義
Ｂ、核減可直接歸屬之費用
１、原核定未將應直屬於出租部分之房屋稅、地價稅一一三、七六０元、折 舊一一五、七八０元及證券交易稅七０、九二０元減除後，再行計算出 售有價證部分應分攤之營業費用，自有未洽。
２、經減除該項可直接歸屬之稅捐後，重新計算應分攤之費用及利息為一、 二八五、四七九元，加計應直接歸屬之證券交易稅七０、九二０元，重 新核定出有價證券所得為虧損二、三一六、三九九元，課稅所得額為 一、三八九、九七二元。其計算式為：
應分攤費用與利息支出：
[營業費用1,467,454]─[房屋地價稅和113,760]─[證交稅70,920]─
[出租部分之折舊115780]┼[利息支出288,980]Ｘ[分攤比例88.29％] ＝1,285,479
證券交易所得：
[出售證券收入23,640,000]─[出售證券成本24,600,000]─[分攤之
營業費用及利息支出1,285,479]─[證交稅70,920] ＝2,316,399 課稅所額：
[全年所得-926,427]─[有價證券所得-2,316,399]＝1,389,972 參、原告受侵犯之權利：財產權
乙、兩造聲明：
壹、原告訴之聲明：
求為判決撤銷原處分及訴願決定。
貳、被告訴之聲明：
求為判決駁回原告之訴。
丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造之主張： 壹、原告方面：
一、事實認定違法－原告並非買賣有價證券為專業之營利事業 Ａ、八十三年二月八日財政部台財稅第000000000號：「非以有價證 券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及 利息。應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用 及利息」
Ｂ、原告係專業經營衛生器材、磁磚買賣，因受建築業不景氣之影響營業額逐 年下降，惟仍致力於本業，而非以有價證券之買賣為專業者。且其於八十 二年間為圖擴大客源，冀藉相互扶持，重振業績，乃先後投資於萬寧窗公 司9,600股，計9,600,000元，今一工程公司1,500,000股，計15,000,000 元。
Ｃ、本期出售之股票既屬上述早年投資購買之未上市公司股票，就營利事業實 際營業情形而言，出售持有已達六年及四年之長期投資股票，實難謂原告 係以有價證之買賣為專業者。
Ｄ、更何況，原告本期除出售上述未上市股票之外，並無其他股票買賣，且本 期亦有營業收入一、五三五、四五三元，故就營利事業之收入面及支出面 ，依一般經濟事實及交易習慣，具體評估，不得單方面觀察應營利事業收 入，即予認定為「買賣有價證券為專業」。
二、此外原告實際上也無從事有價證券之買賣，所賣出之股票，並非已往買入者 。
Ａ、原告所持有長期股權投資今一萬寧窗公司係於被投資公司創立時認股之 原始投資，今一工程公司係於其改組增資時認股，二者均非由市場購入， 不同於專從事買賣有價證券之立法旨意。
Ｂ、在本期並無出賣其他有價證券之情形下，因營運資金之需要，所出售之上 述長期投資屬出售資產之行為，不應視為專業投資公司。 Ｃ、原告於二月一日出售今一工程公司股票，於二月五日出售今一萬寧窗司股 票，只因僅僅在二月初出售二筆長期股權股票，其出售費用甚微，要分攤 全營業年度達百分之八八以上之營業費用及利息支出，實有違租稅公平原 則，如需分攤也僅能分攤一月份之營業費用及利息支出。 貳、被告方面：
一、就原告主張「事實認定違法」者：
Ａ、本案應適用法令及函釋
１、按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅． ．．．．。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各 項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」分別為所得稅法第四 條之一及第二十四條第一項所明定。
２、又「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買 賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、非以有價證券買賣 為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用或利息 ，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及 利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息 ，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入 、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部 分應分攤費用及利息，自有價證券出售收入項下減除」。為財政部八 十三年二月八日台財稅第000000000號函所釋示。 Ｂ、原處分認定事實及理由：
１、原告八十六年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入一、五六五 、四五三元，經被告初查將其出售有價證券收入二三、六四０、０００ 元及股利收入六二六元轉列營業收入，核定營業收入為二五、二０六、 ０七九元，並按首揭財政部函釋計算出售有價證券收入應分攤營業費用 及利息支出一、五五０、七五六元，自出售有價證券收入項下減除，核 定出售有價證券為虧損二、五一０、七五六元，課稅所得額為一、五八 四、三二九元。
２、原告不服主張其係經營衛生器材、磁磚等之買賣，於八十六年一月三 十一日及二月四日出售於八十年及八十二年買進之有價證券二三、六四 ０、０００元外，未再有出售有價證券情事，況本期亦有營業收入一、 五六五、四五三元，應就營利事業實際營業情形核實認定，不應認為其 係屬專業投資公司而按首揭財政部函釋規定分攤營業費用及利息支出， 經被告將直接歸屬於出租部分之房屋稅、地價稅一一三、七六０元、 折舊一一五、七八０元及證券交易稅七０九、一一元減除，再行計算出 售有價證部分應分攤營業費用及利息支出為一、二八五、四七九元， 加計應直接歸屬之證券交易稅七０、九二０元，重新核定出售有價證券 所得為虧損二、三一六、三九九元，課稅所得額為一、三八九、九七二 元。
３、原告仍未服，提起訴願亦遭決定駁回。
Ｃ、原告訴訟上之主張：
原告訴稱本期所出售之未上市公司股票，係八十年及八十二年買進之有價 證券，就營利事業實際營業情形，出售持有已達六年及四年之長期投資， 實難謂屬「有價證券買賣為專業之營利事業」，且本期除出售此未上市 之長期投資股票外並無其他股票之買賣，況本期亦有營業收入一、五六五
、四五三元應就營利事業實際營業情形，由營利事業之收入面與支出面 ，依一般經濟事實及交易之習慣，具體評估。
Ｄ、被告就原告主張之答辯：
１、經查原告申報營業收入一、五六五、四五三元，卻有出售有價證券收入 二三、六四０、０００元，遠大於申報之營業收入，依前行政法院八十 一年十月四日庭長、評事聯席會議紀錄決議內容以「獎勵投資條例第 二十七條指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業 情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其 所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買 賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要 營業，即難謂非以有價證券買賣為專業」以觀，原告係以有價證券買賣 為專業，並無疑義，司法院釋字第四二０號解釋亦同。 ２、又依所得稅法第四條之一及第二十四條規定，以營業費用、利息支出及 損失為應稅及免稅收入所共同發生，又因營利事業出售證券之交易所得 已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，營 利事業一方面享受免稅之優惠，一方面相關成本費用又得以認列減除， 將雙重獲益，不僅有失前開稅法原意，並造成侵蝕稅源之不合理現象。 ３、惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合 收入與成本、費用配合原則，法條無從針對稽徵技術作詳細規定，前開 財政部函有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，係財政 部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第四條之一證券交易所 得免納所得稅之立法意旨，及第二十四條有關營利事業所得計算之規定 所作之解釋，並未於法律規定外，另行創設新的權利義務，應自所解釋 法律生效之日起，凡未確定之案件均有其適用，此與行政院六十一年六 月二十六日台六十一財字第六二八二號令及司法院釋字第二八七號解釋 意旨一致
４、是被告依首揭財政部函釋規定計算其有價證券出售部分，應攤列之營業 費用及利息支出，並自有價證券出售收入項下減除，並無不合。據上論 述，本件處分及所為復查、訴願決定均無違誤。 理 由
壹、本案二造爭執之要：
一、本件原告辦理八十六年度營利事業所得稅結算申報，原列報如下： Ａ、營業收入為一、五六五、四五三元，營業成本為一、三三四、０一三元，營 業費用為一、四六七、四五四元，營業淨利為負一、二三六、０一四元（即 虧損一、二三六、０一四元）。
Ｂ、非營業收入為一、六一三、八０九元，非營業損失為三四四、二二二元（其 中利息支出為二八八、九八０元），非營業淨利為一、二六九、五八七元。 Ｃ、故當年度課稅得為三三、五七三元（0000000-0000000=33573）。 二、而被告機關則認：
Ａ、原告當年度內有證券交易收入二三、六四０、０００元。
Ｂ、而證券交易所屬免稅所得，列入免稅所得範圍之收入固得免稅，但為取得 屬於免稅所得範圍之收入，而支出之相關成本，也不能計入課稅收入之成本 中。
Ｃ、又原告前開證券交易收入數額，高於帳列之營業收入一、五六五、四五三元 ，因此認定原告屬經營有價證券為專業之公司，適用財政部八十三年二月八 日台財稅第000000000號函釋、說明、三之意旨，將上開證券交易 收入計入原告之八十六年度營業收入中，且將原告申報之營業費用一、四 六七、四五四元及利息支出二八八、九八０元二項成本，認定為無法「個別 歸屬認列」之成本，應依以上出售證券收入與其他營業收入之比例來分擔「 證券交易」部分之成本，其計算方式如下：
１、將原告該年出售有價證券收入二三、六四０、０００元及股利收入六二 六元轉列為營業收入，核定該期營業收入為二五、二０六、０七九（ 1,565,453+,640,000+626＝25,206,079）。營業成本為二五、九三四、 ０一三元（申報之營業成本 1,334,013+證券交易成本24,600,000）， ，營業費用一、四六七、四五四元（未變），營業淨利為負二、一九五、 三八八元（虧損二、一九五、三八八元）。
２、非營業收入一、六一三、一八三元（0000000-000=0000000），非營業 損失為三四四、二二二元（其中利息支出為二八八、九八０元），非營業 淨利為一、二六八、九六一元。
３、但原告之券證交易收入占全部收入（含營業及非營業收入）百分之八八． 二九（實則確之比例應為百分之八八．一四，即總收入為二六、八一九 、二六二元即00000000+0000000=00000000，而出售證券收益為二三、 六四０、０００元，證券收入占總收入之比例為88.14%，原告原來之計算 有誤）。
４、而原告該期出售有價證券收入應分攤營業費用及利息支出為一、五五０、 七五六元。
其計算式為[無法直接歸屬之營業費用一、四六七、四五四元與利息支 出二八八、九八０元之總和一、七五六、四三四元]Ｘ[出售有價證券收入 占該年收入和之比例88.29％]＝一, 五五０、七五六元（實則應按 88.14%計算才正確） 。
Ｅ、故核定原告當年出售有價證券虧損二、五一０、七五六元。其計算式為： [出售證券收入23,640,000]─[出售證券成本24,600,000]─[分攤之營業 費用及利息出1,550,756]＝-2,510,756 Ｆ、並核定原告當年課稅所得額為一、五八四、三二九元。其計算式為：[全 年所得-92627]-[有價證券所得-2,510,756]=1,584,329。 三、但原告則認為被告機關將其事業定性為「以經營有價證券為專業」之公司，一 節顯與實情有違而主張，其非屬「以經營有價證券為專業」之公司，不應 適用前開財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋、說 明、三之規定。
貳、本院之判斷：
一、財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋意旨之定性及 其「合憲性」的說明：
Ａ、按現行所得稅法中並未針對所謂的「以買賣有價證券為專業之營利事業」， 就其有關成本計算方式為特別之規定。
Ｂ、而在所得稅案件上，有關稅基所得之證明責任，依行政訴訟法上之「客觀證 明責任分配原則」（這裏不用「舉證責任」一語，是因為考慮到行政訴訟法 要求法院有職權調查之義務，但即使法院有職權調查之義務，在調查途徑已 窮盡之情況下仍然有證明責任之客觀分配法則存在，以決定案件之勝負） ，應為以下之配置：
１、有關所得加項之收入，應由「稅捐稽徵機關」終極負擔「事證不明」之不 利益（意即如果經法院職權調查後，納稅義務人是否有此筆加項收入存在 ，仍處於真偽不明之情況時，稅捐稽徵機關即不得將此筆收入計入納稅義 務人之所得加項內）。
２、此時除非基於法律之規定，或者基於有法律明確授權之法規命令，容許「 推計課稅」才會將加項收入不存在之「客觀證明責任」移轉到納稅義務 人身上上開客觀證明責任之變換，屬於法理原則之例外情況，必須有其規 範上正當性，方得許可。
３、至於有關所得計算基礎之減項，即「成本」與「費用」，依「客觀證明責 任分配原則，則由納稅義務人來終極負擔「事證不明」之不利益（如果 經法院職權查後，納稅義務人是否有此筆減項費用存在及其費用之多寡 ，仍處於真偽不明之情況時，稅捐稽徵機關具有「決定是否接受此筆支出 （或多少金額之支出），將之列為所得減項」之認定權限。且此種權限之 限制，應僅「行政自我拘束原則」或行政法理之其他「一般法律原則」 而已。
４、若人民已證明「成本」及「費用」之真實性以後，而稅捐機關卻主張，上 開「成本」「費用」之減項，不得列為計算課稅所得之減項時，則此等 主張在法律應被定性為「再抗辯」，依「證明責任之客觀分配法則」， 其證明責任轉回到被告機關身上。
Ｃ、然而上開函釋說明、三，卻自行以行政命令之方式，將營利事業區分為「 以買賣有價證券為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」，再將歸類為 「以買賣有價證券為專業之營利事業」，以解釋之方式，改變「證明責任之 客觀分配法則（簡言之，納稅義務人要先證明其成本支出可以「合理明確 歸屬」，方得個別歸屬認列」，不然即強制依比例攤提），其合憲性自然 會受到質疑。
Ｄ、固然上開函釋說明、三之「合憲性」已為司法院大法官會議釋字第四九三 號解釋所肯定，但在解釋文最後也同時指明：「．．．惟營利事業成本費用 及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由 法律明確授權該管機關訂立為宜。」顯然司法院大法官於解釋時，對本函釋 、說明、三之合憲性並不是完全而無條件的肯認，所以才會指明此種情形， 須以法律來規範，始較妥適。
二、其次應加說明者：
Ａ、司法院釋字第四九三號解釋意旨，就財政部上開函釋、說明、三所為「合憲 」之宣示，其範圍僅在「法律效果」部分，簡言之，大法官會議僅認定「． 財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三，『以收 入比例作為分攤基準之計算方式』，符合上開法條規定意旨，與憲法無牴觸 。．．」，但對於如何區分「以買賣有價證券為專業者」及「非以賣有價證 券為專業者」一節，大法官會議釋字第四九三號解釋中並未表示何意見。 Ｂ、此時二造均主張直接適用司法院大法官會議釋字第四二０號解釋中，就「以 買賣有價證券為專業」一語所為之解釋。針對這點，本院以為在說理上，上 開釋字第四二０號解釋意旨，並不能直接適用在本案中，而僅得做為一個解 釋上開行政命令時的說理基礎，理由如下：
１、按司法院大法官會議釋字第四二０號解釋，乃是針對已於八十年一月三日 廢止之獎勵投資條例第二十七條所指「非以有價證券買賣為專業者」一語 ，在具體個案上究應如何解釋適用，所為之解釋。 ２、現獎勵投資條例已廢止，該號解釋所處理之對象，已不復存在，該號解釋 當然也就不具有規制特定社會事實的規範上效力。 ３、況且如前所述，前開財政部函釋、說明、二、三，是在法律未規定之情況 下，由行政機關自行設立「改變客觀證明責任分配」的區分標準，嚴格言 之，很難直接歸入「法律解釋」之層次，自然更沒有直接引用上述大法官 會議釋字第四二０號解釋之餘地。
４、不過鑑於二者（指財政部前開函釋說明、三及釋字第四二０號解釋）在事 實上，均使用相同之文字「以有價證券買賣為專業」來描述解釋之對象， 加上二種解釋之對象均屬營利事業，有其同質性，且解釋所導致之法律效 果近似（即決定某一營利事業有關證券交易所得之課稅問題，釋字四二 ０號解釋的法律效果決定營利事業應否課稅，而本案解釋之法律效果則決 定那些成本計入免稅所得之計算範圍內）。因此釋字第四二０號解釋內 容，在本案涵攝法令規定之過程中，可以作為一個判斷的標準。 三、基於上開行政命令抽象規範內容之檢討基礎，本院認為本案原告不符合前開財 政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋、說明、三中所指 「以有價證券賣為專業」之定義，理由如下：
Ａ、前已言明，財政部上開函釋之合憲性，並非毫無爭議，則其在個案的適用上 ，應更趨謹慎，縮小其適用之範圍。而從文義解釋之觀點，上開財政部函釋 、說明、三所「以有價證券買賣為『專業』」一語，既用「專業」一語， 則其企業之組織結構、作業流程以及交易對象、資訊來源，均應有便利「有 價證券交易」傾向，才符合專業之定義。
Ｂ、如果引用大法官會議釋字第四二０號解釋意旨，做為解釋上開財政部函釋、 說明、三所指，以有價證券買賣為專業」一語之輔助性標準時，亦可知，被 認定為「以有價證券買賣為專業」，必須實際上從事「龐大」有價證券買賣 ，或非營業收入「遠」超過營業收入，足證係以買賣有價證券為主要營業。 此等不確定之法律用語，如「龐大」、「遠超過」或許不能架構出一個明確
的客觀標準，但均強調「顯不相當性」。
Ｃ、而有關前開釋字第四二０號解釋之對象，即改制前行政法院八十一年十月十 四日庭長、評事聯席會議之決議內容，本院亦須表明以下之意見： １、雖上開決議謂：「獎勵投資條例第二十七條所指『非以有價證券買賣為 專業者』，就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記 之營業項目雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然 其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證 其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業」不在 停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第二 十七條之規定並無不符，尚難謂與憲法第十九條租稅法律主義有何牴觸。 至獎勵投資條例施行細則第三十二條規定：「本條例第二十七條所稱『以 有價證券買賣為專業者』，係指經營有價證券自行買賣業務之證券自營商 及經公司登記或商業登記以投資為專業之營利事業」。被告機關因此即謂 營利事業只要「非營業收入遠超過營業收入」時，即可依上開決議文認定 該營利事業係以「買賣有價證券為主要營業」云云。 ２、但是本院認為：
ａ、上開決議並未單以「非營業收入遠超過營業收入」之結果層面作為認 定營利事業「以買賣有價證券為主要營業」之唯一標準。其還從業務活 動之層面，要求確定營利事業有「實際上從事龐大有價證券買賣」之營 業活動。
ｂ、而且此項決議文內容，也不單單是對法令條文作抽象之解釋，反而是著 重於揭示法院在認定事實時如何去斟酌相關證據資料，所以其會使用「 ．足證』係以買賣有價證券為主要營業．．」等文字，顯然強調證明力 之判斷。因此其決議結論當然也會是開放的，容許法官在個案中，依調 查所得之證據資料核實判斷，並無意將決議內容視為絕對而不容變通的 抽象準則。
Ｄ、本諸上述解釋，有關本案原告是否以「經營有價證券買賣為專業」一節，應 為如下之判斷：
１、首先應予指明，被告機關僅憑「原告八十六年度之證券交易收入遠高於其 他營業收入」之單一結果，遽行認定原告是「以有價證券買賣為專業」， 而未觀察原告之實際營業活動過程，其認定實欠妥適。 ２、其次從原告本筆證券交易收入之取得過程，來觀察原告之營業活動，亦明 顯可見原告並不是一間實際從事龐大有價證券買賣活動之公司，因為： ａ、原告八十六年度出售之股票，原先均是為支援本業（衛生器材、磁磚之 買賣），擴大客源，所為之投資，且投資時間已有數年之久，其中： Ⅰ、今一萬寧窗公司部分，取得時間在七十九年間，而取得原因也非自他 人手中買入之該公司股票，而是於今一萬寧公司創立之始即認股的原 始投資。
Ⅱ、而今一工程公司部分，取得時間是在八十二年間，取得原因則是今一 工程公司辦理增資，原告因增資而入股，一樣不是自他人手中買入之
該公司股票。
ｂ、而其投資結果還造成虧損（取得股票之成本為二四、六００、０００元 ，出售收入為二三、六四０、０００元，帳上虧損九六０、０００元） 。
ｃ、且原告持有股票期間長達七年（今一萬寧公司）或四年（今一工程公司 ）之久，在持有期間內均無處理。
ｄ、綜合以上各節足知：
Ⅰ、原告雖有出售股票有價證券之行為，但是其從未在市場上從事買賣股 票之營業活動。已難謂以從事「有價證券買賣」之業務。 Ⅱ、其長期持有未上市又未上櫃之股票多年後再行出賣，且是賠本出售， 從此等結果觀察，原告之企業結構並無從事「有價證券交易」之傾向 存在。
Ⅲ、雖然原告八十六年度因出售股票，而取得高於本業收入之金額，但從 其交易次數觀察僅有二次，且係多年來零星發生者，亦難與頻繁進出 有價證券市場之營利事業相比擬。
Ⅳ、因此從原告營業活動，作縱深而持平之觀察，顯難將之定性為「實際 從事龐大有價證券買賣」之營利事業，故其不符合「以買賣有價證券 為專業」之要件。
四、本件被告認定原告是「以有價證券買賣為專業」一節，既非妥適，則其對原告 八十六年度所得稅之核課，在成本扣除之計算上，即不能適用前開財政部八十 三年二月八日台財稅第000000000號函釋、說明、三之解釋意旨，被 告予以援用，自有違誤。
參、綜上所述，本件原處分尚有不當，復查及訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴 請撤銷訴願決定、復查決定及原處分，自屬有據，爰依法予以撤銷，並發回原處 分機關重為決定。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日 臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 帥嘉寶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日 書記官 林麗美
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