臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二二八號
原 告 新加坡商‧鱷魚國際企業私人有限公司
代 表 人 甲○○（執行董事）住同右
訴訟代理人 乙○○
複 代理人 己○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 戊○○
參 加 人 香港商．鱷魚恤有限公司
代 表 人 丙○○董事）
林慶科董事）
訴訟代理人 丁希正律師
李忠雄律師
丁○○
右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月十六日經（八
九）訴字第八九○八九四一六號訴願決定，提起行政訴訟；並經本院裁定命參加人參
加訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人於民國（下同）八十二年十二月二十七日以「CROCO KIDS」 商標（如附圖一，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條 所定商品及服務分類表第五十一類之筆、墨、墨水、鉛筆、鉛筆盒、橡皮擦、墊 板等商品，向被告之前身中央標準局申請註冊，經該局准列為審定第六六九四○ 五號商標，並於八十四年二月一日獲准註冊。嗣原告以該註冊商標有違註冊時商 標法第三十七條第一項第七、十二款之規定，於八十八年十月十三日以如附圖二 所示之商標（下稱據爭商標）對之申請評定，經被告審查，於八十九年八月八日 以中台評字第八八七○六四號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，提起 訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造（含參加人）聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明：均求為判決如主文所示。三、兩造之爭點：系爭審定之商標圖樣與據以評定之據爭商標圖樣是否近似而有商標 法第三十七條第七款及第十二款規定之適用？
甲、原告之主張：
㈠按，現行商標法施行細則第四十條第二款規定：「商標評定案件適用註冊時之規 定」，系爭註冊商標係於八十四年二月一日核准註冊，其商標之評定應適用八十 二年十二月廿二日修正公布之商標法。
㈡次按，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得 申請註冊，為修正前商標法第三十七條第一項第十二款所明定。所謂商標之近似 ，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免 有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之 虞作為判斷基準；倘二商標對照比較，能見其差異，然異時異地隔離觀察則不易 見者，仍不得不謂為近似。凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分 近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似 之商標（最高法院二十一年上字第一○七三號、改制前行政法院（現為最高行政 法院二十六年判字第二○號判例參照）。又商標圖樣上之外文僅少數字母不同而 外觀相似、或商標圖樣上之外文，有一單字或主要部分相同，而有混同誤認之虞 者，則構成「外觀近似」；再者，商標圖樣上之外文意義或稱謂相同或相似、或 商標圖樣上之外文與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，構成「觀念近似」，為 近似之商標，復為行政院核定頒布之商標近似審查基準二之㈦、㈧及三之㈡、㈤ 所明白揭示。
㈢又，商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」不得申請註冊，乃 為修正前商標法第三十七條第一項第七款所明文規定。而該條的適用，是「指以 不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致 公眾誤信之虞；至襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，係指商標本身相 同或近似於他人之商標或標章，有使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體 而購買之虞而言」。其規範意旨在保護消費者及產銷主體的利益，免使投機僥倖 者利用他人已建立的行銷通路及產品知名度，而行「搭便車」之實。 ㈣查，被告曾以中台異字第八八○六一四號商標異議審定書為：「本件系爭審定第 七五五○○○號『CROCO KIDS』商標圖樣之外文『CROCO KIDS』與據以異議之註 冊第五一五三八號『鱷魚』、第五四三四四號『鱷魚CROCO DILE』商標圖樣主要 部分之一之外文『CROCODILE 』相較，兩者雖一為印刷字體，一為草體字體，然 外文字母並不因其大、小寫字體不同，即予人不同之觀感，而兩者之字母數不惟 相同，且均有相同多數字母CROCO及I.D，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使人 產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標．．．。」之認定，如今於本案又作相 反之認定，其明顯違反行政法上之對於相同（類似）事件相同處理之平等原則。 再者，原告信賴行政機關應為同一之處理，而行政機關卻有所違背，亦違反行政 法上之誠實信用原則及人民之信賴保護原則。揆諸前述，被告未詳予審查，率為 申請不成立之處分，訴願機關遞予維持，認事用法，顯屬偏頗違誤，難謂允當。 ㈤又查，「鱷魚圖」及「CROCODILE & DEVICE」是原告首創指定使用於皮帶、衣 服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。原告本身亦為 著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋．．．等商品之產銷公司。其所有之鱷魚商 標已廣泛使用於多類商品，除了早於一九五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准 註冊，之後又陸續於汶萊、印尼、馬來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和國、中 國大陸、韓國等世界各國普遍取得商標專用權外，其前手利生民有限公司更於五 十二年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣泛行銷國 內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製各式精美型錄，使一般商品購買人對其商標
商品之信譽及品質有一定之認識。而為加強對鱷魚商標之保護，原告更不斷求新 求變，先後以第一代鱷魚、第二代鱷魚（見附圖二）等申請商標註冊，更進而創 立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請註冊。此外，為加強對「鱷魚」商標之相關保 護，更先後以「鱷魚 CROCODILE」及「CROCODILE& DEVICE」、「CROCODILE」、 「CROCOLADI 」．．等商標申請註冊，至今已取得逾百件註冊商標，足見原告對 其所有之鱷魚商標的重視與欲加以保護之意。參加人則遲至一九九三年始於台灣 申請「CROCO KIDS」、「CROCO KIDS & DEVICE」商標註冊，較之原告於一九五 二年起即以鱷魚圖於新加坡申請商標獲准註冊，晚了四十餘年！原告於台灣以鱷 魚牌申請獲准註冊，較參加人亦早了三十餘年！原告早於一九八五年起即廣泛於 台灣地區使用其所首創之鱷魚商標，鱷魚系列商標確係原告所首創並大量廣泛於 台灣地區宣傳促銷廣告；而經查系爭商標並無在國內使用之事實，其著名性係指 在香港而言，在台灣並非著名，故被告主張系爭商標具知名度，頗值懷疑。參加 人既以外觀近似、表彰意義相同之商標申請註冊，並指定使用於同一或類似之商 品，顯欲利用原告之商標信譽，混淆視聽，促銷自己的商品；更有甚者，參加人 竟反將原告於七十七年起即陸續申請之「 CROCO KIDS 」、「CROCO KIDS & DE- VICE」商標向被告申請撤銷或評定無效。苟讓此類廠商日後均承襲此一方式申請 註冊，復以被告之疏失，任其取得商標專用權，造成商標原創作人畢生苦心經營 的成果落入狡黠之人手中，則商標法所欲建立之正當秩序實難存續。 ㈥次查，參加人所有之系爭商標係由一英文字「CROCO KIDS」組成之文字商標圖樣 ，其商標中之英文字「CROCO KIDS」為普通常見之英文大寫印刷字母，其與據以 評定之著名商標之「 CROCODILE」英文文字相較，二者不僅字母數均為九個，且 均有相同多數字母 CROCO及I、D，相同字母達七個字，等於三分之二字母相同； 且為首五個字母完全相同，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使人產生混淆誤認 之虞，應屬近似之商標。再英文「CROCODILE」單字早已約定俗稱為「CROCO」（ 即為社會習用或公認已成自然），即「CROCO」為「CROCODILE」之簡稱，此有國 外各大網站之資料佐證，而網路為國內所普遍使用，國內應可知悉。參加人所有 之系爭註冊商標與據以評定註冊商標之 「CROCODILE」英文文字相較，系爭商標 在文字上所強調之部分「CROCO」，乃為英文「CROCODILE」之簡稱，依上開行政 院核定頒布之商標近似審查基準二之㈧及三之㈡、㈤揭示之意旨，兩商標為近似 之商標，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生混淆誤認其來自同一主體 。二者復均有指定使用於同一之商品，更有致消費者於倉促間產生混淆誤認該等 商標為同一產製主體所有而有誤購之虞，實有修正前商標第三十七條第一項第十 二款規定之適用。原告所首創並大量廣泛行銷使用之鱷魚商標係歷史長達數十年 之國際著名商標，參加人以外觀及觀念上近似之圖樣商標申請註冊，自有當時商 標法第三十七條第一項第七款之適用。
㈦歷年來即有第三○四九七三號、第三九二九三五號、第三九六二九六號、第三九 六四五二號、第四二三七六三號、第四三○四五八號、第四四○八○八號、第四 七八四三五號、第四九一六○二號、第七四三五三六號、第七五一八四九號、第 七三八九九三號、第七四○一五一號、第七四七一四三號、第七四七一四二號、 第七三五四七六號、第七三六○三二號、第七三六四七七號、第七三六○三一號
、第七三六三三五號、第七四○一五二號、第七四○七○八號、第七四三○六三 號、第七四三○六四號、第七四七一四一號、第七四七二一九號、第七四七六七 七號、第七四八一五二號、第七五○五一九號、第七五九五○八號、第七三四七 九五號、第七三五五四三號、第七五三○○一號、第七八○三○○號、第七四一 七○五號、第七四○七七五號等審定「鱷魚」商標。皆因有致消費者混淆誤認誤 購之虞，而遭撤銷或評定無效。彼等之商標或為文字與圖形共同組成的聯合式商 標圖樣，或為單純的圖形商標，均以「鱷魚」為其設計重點，與據以評定註冊商 標間或有些微差異，惟其「鱷魚」的本質則未曾改變，亦即該等商標圖樣均係將 據以評定之鱷魚商標稍加變化而成自己之商標申請註冊，本件系爭商標亦如此， 故系爭商標與前所述之標實無二致。另依改制前行政法院七十一年判字二一八號 「本件原告申請註冊之『ARAMANT』商標，係由外文ARAMANT所構成，而關係人據 以異議之註冊第六九七五○號『ARAMIS』商標．．．兩者為首四個字母又完全相 同，且讀音之起頭二音節亦屬相似，其於異時異地隔離觀察或唱呼，實有足以使 一般購買者引起混同誤認之虞，且兩者復均指定使用於同類商品，揆諸首揭法條 規定，原告系爭商標應不得申請註冊。」之判決意旨，本件系爭商標與據以評定 商標之英文「CROCODILE」，兩者為首五個字母亦完全相同，且讀音之起頭二音 節亦屬相似，是二商標於異時異地隔離觀察或唱呼，實有足使消費者引起混同誤 認之虞。從而，系爭商標圖樣在其文字上難謂無抄襲剽竊之嫌，自應有商標法第 三十七條第一項第七款及第十二款規定之適用。乙、被告之主張：
㈠按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」、「相同或近似於他 人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為本件商標註冊時商 標法第三十七條第一項第七、十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相 同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，以具有普通知識經驗之購買人， 於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則 第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似 之商標。
㈡查本件原告主張其係著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋等商品之產銷公司，首 創以「鱷魚圖」及「CROCODILE & DEVICE」等商標使用於該等商品上，除於世界 各國取得商標專用權外，更於國內取得逾百件註冊商標，其產品不僅廣泛行銷國 內市場且於報章雜誌宣傳，復製作各式精美型錄，應已為一般消費者所知悉，參 加人以外觀及觀念近似之「CROCO KIDS」作為系爭商標圖樣申請註冊，難謂無抄 襲剽竊之嫌，應有首揭法條適用云云。惟查系爭商標圖樣，係由外文「 CROCO」 與「KIDS」分置左右之排列方式所組成，而據以評定如附圖二所示之註冊第二○ 六○七五號「鱷魚圖」等近百件註冊商標圖樣，則或僅由寫實之鱷魚圖形所構成 ；或由中文「鱷魚」與外文「CROCODILE」；或以外文「CROCODILE」斜體及鱷魚 圖形組成之聯合式圖樣；或由外文「 CROCODILE」及鱷魚圖形所構成之聯合式圖 樣；或由中文「鱷魚」及外文「CROCODILE」組成之聯合式圖樣；或由外文「CRO -CODILE」或「CROCO2」或「CROCOLADI」所構成；或由多種系列之卡通鱷魚圖形 等所構成；二者外觀構圖意匠不同，予人視覺印象顯有差異，就文字而言，除構
成之字母字數不同外，所表達之文義亦明顯有別；原告所提之網路資料均屬國外 資料，不足證明國內亦為相同之解釋，且系爭商標尚有「KIDS」足以區別，整體 觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均分別顯然，異時異地隔離觀察，一般消費者 施以普通之注意，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非 屬近似之商標。
㈢原告於原處分階段固檢送在我國及世界各國取得註冊之「CROCO KIDS & Device」 等商標註冊證，惟在我國註冊者均被撤銷或評決註冊無效確定在案，而國外註冊 之商標，亦僅有註冊之事實並無使用之情形；況參加人早於西元一九八二年起即 以本件外文「CROCOKIDS」及「CROCO KIDS & Device」商標圖樣使用於服飾商品 ，並廣泛宣傳行銷，其商標所表彰商品之信譽及品質已為一般商品購買人所知悉 ，並經被告另案認定有案，是二者設計主題在外觀上予人顯有差異，已為一般商 品購買人所得辨識，尚難逕因原告據爭之「CROCODILE 」及鱷魚圖形之商標信譽 卓著為由，執為本件商標之註冊有違反首揭條款規定之論據，此有被告中台異字 第八五○四五三號、第八五○九九六號、第八五一三五五號、第八七○五五七號 等商標異議審定書、鈞院八十九年訴字第一○七一號判決、最高行政法院九十年 判字第一○九一號判決足參，是系爭商標為參加人先使用，且具相當知名度，二 商標並非近似，亦無混同誤認之虞。
㈣至原告所舉被告中台異字第八八○六一四號商標異議審定書，之所以為外文「CR -OCO KIDS」與「CROCODILE」商標構成近似之認定，係被告於該案所為之處分， 經一再訴願決定予以撤銷後重為審理之情形，然核屬個案拘束，尚不得執為本案 應有首揭法條適用之論據，併予敍明。
丙、參加人之主張：
㈠按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」以及「襲用 他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，固為註冊當時商標法 第三十七條第一項第十二及第七款所明定。惟其適用均應以兩造商標圖樣構成相 同或近似為前提要件；而判斷兩商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之購買 人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標隔離觀察，有無混同或誤認之虞判 斷之。
㈡原告主張其所有如附圖二所示之之第一代鱷魚、第二代鱷魚商標早於一九五二年 即已廣泛使用於多類商品上，為一著名商標，而參加人之系爭商標則遲至一九九 三年始申請註冊，顯係以原告之「鱷魚」為其設計重點，將原告據爭之鱷魚商標 予以稍加變化而成自己之商標申請註冊，參實難脫其抄襲剽竊之嫌，有違首揭條 款云云。惟原告指控顯屬其個人主觀論斷，洵無可採，蓋參加人之商標圖樣，係 由外文正楷粗體「CROCO KIDS」所組成，別無其他圖形或文字，而原告據以評定 之「Crocodile & Device」商標圖樣，則係由一草寫外文「 Crocodile」及一面 向左之全身造形且栩栩如生之鱷魚圖形所組成。二者異時異地隔離觀察，整體以 觀，無論於外觀、觀念、讀音上均迥然有別，為不同之商標，且兩商標無論字體 、外文字數及觀念上（按，字典「CROCO 並無鱷魚之意」），均予人有顯著之差 異，一般消費者斷無可能發生混同誤認之虞。另原告據爭之「Crocodile & Devi -ce 」及「鱷魚圖」商標，業經被告多次於相關之商標異議案中作成與參加人之
商標不構成近似之認定並確定在案，此有中台異字第八五○九九六號（第三十七 類）、中台異字第八五○四五三號（第七十五類）、中台異字第八五一三五五號 （第三十九類）、中台異字第八七○五五七號（第二十八類）審定書可稽。上開 審定書中即明白指出，「異議人據以異議商標或由中文『鱷魚』、外文『CROCOD -ILE』及鱷魚圖形分別組成，且文字有特定字義，與系爭商標所表達之文義明顯 有別，二者圖樣表現意匠迥異，且其整體外觀予人印象猶易於辨識，一般商品購 買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察，二者無論在外觀、讀音或觀念上皆難 謂有使人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。是二者設計主題在外觀上予人 視覺印象顯有差異，已為一般商品購買人所得辨識，自難逕因異議人據爭商標之 信譽卓著為由，執為系爭商標之審定有違反首揭條款規定之論據」。再者，「CR -OCOD ILE 」為習知常見之動物名稱，以之作為商標，其保護性與其他獨創性之 商標相較，自屬弱勢，自不得以已有「 Crocodile」或「鱷魚圖」商標獲准註冊 ，即以之拘束參加人以不近似之「CROCO KIDS」商標申請註冊。此亦可由被告已 核准多家廠商以「Crocodile 」作為商標註冊於各類商品上可得印證，況參加人 之商標為獨創之「CROCO KIDS」，而非有特定字義之習見外文單字「 Crocodile 」，一般消費者極易辨識，甚且原告據爭之商標尚有一寫實鱷魚圖形，足資區別 ，二商標異時異地整體以觀，無論外觀、觀念、讀音均差別顯然，要非屬近似。 ㈢參加人於八十二年間即已申請註冊「CROCO KIDS」或「CROCO KIDS & Device」 商標於多類商品上，除審定第七五五○○○號商標因繫屬於最高行政法院而尚未 核准註冊外，其餘第七一七四五八號（第三十七類）、第七二一三三五號（第三 十九類）、第七八二四五五號（第四十一類）、第七一三六四九號（第四十三類 ）、六六九四○五號（第五十一類）、第六七八三○八號（第六十四類）、第六 九五五一六號（第七十五類）、第七七九七六○號（第三類）、第八○○一七一 號（第二十八類）、第八三八○九三號（第十四類）、第八八八二二九號（第十 六類）均已獲准註冊。此外，鈞院亦以八十九年度訴字第一○七一號判決為系爭 商標與據爭商標不構成近似之認定在案，足見參加人之系爭商標與原告之據爭商 標不構成近似。
㈣參加人早於西元一九八二年起即創用「CROCO KIDS」及 「CROCO KIDS & Device 」商標於服飾商品上，並於香港、中國大陸等地獲准註冊，且於一九八八年即已 成立有三十家「CROCO KIDS」之衣服專賣店，經廣泛宣傳行銷，商品之信譽早已 為一般消費者所知悉，上情亦經被告以中台異字第八五一三五五號商標異議審定 書、中台評字第八三○四二二號商標評定書等，審認無訛，足見系爭商標為參加 人所首創，非以不公平競爭之目的而抄襲原告之 「CROCODILE」商標。原告雖曾 搶先註冊有第六五二○二○、六四六○六四、四三八八四二、六二二六三七、六 三七九七、六二二九一○、六一七八九三號「 CROCO KIDS & Device」商標及註 冊第四四六○八○號「CROCO KIDS」商標，惟均為被告以其有違商標法第三十七 條第一項第七款之規定而撤銷或評決其無效在案，此亦有被告中台異字第八四○ 六一一號、中台評字第八七○四五六號、中台評字第八五○三八九號、中台評字 第八三○四二二號、中台評字第八四○一二二號、中台評字第八三○三四四號、 中台評字第八四○一九一號、中台評字第八四○三一三號之審定書可稽。原告謂
參加人之「CROCO KIDS」商標，係抄襲其「CROCODILE」商標，顯不可採。㈤原告雖曾於他案對參加人相同商標於第四十類衣服商品之評定案中提出香港明報 資料及其本身產品之廣告為證，主張『CROCO』已約定成俗為『CROCODILE』之簡 稱」云云，對此，鈞院八十九年度訴字第一○七一號判決謂：「查各種英漢字典 均尚未發現『 CROCO』有『鱷魚』（CROCODILE）字義之記載，．．惟『CROCO』 是否為『 CROCODILE』之簡稱，應以一般消費者是否有此認事為斷，實非參加人 （按原告於該案係參加人）可以片面主張者。參加人所舉前揭事證除香港明報之 資料外，都為參加人所自稱，尚不足以證明在台灣的一般消費者均知悉『CROCO 』即為『CROCODILE 』之縮寫，其主張自不足採信。」本件原告復舉國外各大網 站資料以資證明「CROCO」已約定成俗為「CROCODILE」之簡稱，惟此資料非但晚 於參加人系爭商標之申請日，且其為國外網站資料無法證明在台灣的一般消費者 均知悉「CROCO」即為「CROCODILE」之縮寫，自仍不足採信。 ㈥綜上所陳，本件參加人之註冊第六六九四○五號系爭商標圖樣與原告據爭之「Cr -ocodile」等諸商標圖樣，二者無論於整體設計、外觀、排列、意匠、觀念等均 迥然有別，原告指摘，顯無理由。
理 由
一、按商標評定案件適用註冊時之規定，商標法施行細則第四十條第二款定有明文。 本件參加人系爭註冊商標係於八十四年二月一日核准註冊，其商標之評定應適用 八十二年十二月廿二日修正公布之商標法，先予敍明。二、按商標圖樣「襲用他人商標或標章有致公眾誤信之虞者」、「相同或近似於他人 同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法 第三十七條第一項第七、十二款所明定。惟其適用應以兩商標圖樣相同或近似為 前提要件，而判斷兩商標圖樣是否近似，依同法施行細則第十五條第一項規定， 應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離 及通體觀察，有無混同誤認之虞為判斷依據。再，商標之讀音有無混同誤認之虞 ，應以連貫唱呼為標準。
三、本件被告認定系爭註冊第六六九四○五號「CROCO KIDS」商標圖樣係由單純外文 「CROCO」與「KIDS」分置左右之排列方式所組成，而據以評定如附圖之註冊第二 ○六○七五號「鱷魚圖」等近百件註冊商標，則或僅由寫實之鱷魚圖形所構成； 或由中文「鱷魚」或與外文「CROCODILE」 及鱷魚圖形組成之聯合式圖樣；或由 外文「 CROCODILE」及鱷魚圖形所構成之聯合式圖樣；或由中文「鱷魚」及外文 「 CROCODILE 」組成之聯合式圖樣，或由外文「CROCODILE」或「CROCO2」或「 CROCO LADI」所構成；或由多種系列之卡通鱷魚圖形等所構成；二者外觀構圖意 匠不同，予人視覺印象顯有差異，就文字而言，除構成之字母字數不同外，所表 達之文義亦明顯有別，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均分別顯然，異時 異地隔離觀察，一般消費者施以普通之注意，客觀上尚難謂有使一般商品購買人 產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。況參加人早於西元一九八二年起即以本 件系爭「CROCO KIDS」及「CROCO KIDS & Device」商標圖樣使用於服飾商品， 並廣泛宣傳行銷，其商標所表彰商品之信譽及品質已為一般商品購買人所知悉， 並經該另案認定有案，是二者設計主題在外觀上予人顯有差異，已為一般商品購
買人所得辨識，尚難逕因原告據以評定之「 CROCODILE」及鱷魚圖形之商標信譽 卓著為由，執為系爭商標有違首揭法條規定之論據，乃為申請不成立之處分。四、原告則訴稱：系爭商標外文「CROCO KIDS」係由一英文字「CROCO KIDS」組成之 文字商標圖樣，其商標中之英文字「CROCO KIDS」為普通常見之英文大寫印刷字 母，與據以評定之商標「 CROCODILE」外文相較，不僅字母數均為九個，且均有 相同之字母「CROCO、I、D 」有七字之多，等於三分之二字母相同；且為首五個 字母完全相同，在文字之排列上、外觀上近似，且所表彰之觀念均為「鱷魚」， 構成觀念近似，二者應屬近似之商標；另被告中台異字第八八○六一四號商標異 議審定書亦認該二外文近似，系爭商標有違首揭法條之規定云云。惟查： ㈠原告所舉中台異字第八八○六一四號商標異議審定書，係依行政院台八十七訴字 第六二八八四號再訴願決定撤銷意旨重為審理，核屬個案拘束；況該處分所為之 認定業經本院以八十九年度訴字第一○七一號判決予以撤銷，有該案之判決書在 卷足憑，自難比附援引，執為本件兩商標圖樣應屬近似之論據，原告此部分之主 張，不足憑採。
㈡系爭商標圖樣，係由外文「CROCO KIDS」所構成，而據以評定如附圖二之註冊第 二○六○七五號「鱷魚牌」等商標圖樣，或為單純「鱷魚」圖形，或為純外文「 CROCODILE」文字，或由外文「CROCODILE」與中文「鱷魚」，或由外文「CROCO- DILE」及鱷魚圖形組成之聯合式圖樣。就外觀言，後者商標圖樣係由中文「鱷魚 」、線條流暢之草書字體外文「 CROCODILE」及一栩栩如生之寫實鱷魚圖所組成 之聯合式商標，與前者係由二個單純大寫印刷體外文「 CROCO」及「KIDS」所構 成，非但簡繁有別，且整體構圖、意匠、排列設計均差別顯然，要非不能分辨。 就觀念言，後者除草書外文「 Crocodile」外，尚有中文「鱷魚」及寫實鱷魚圖 ，其予人之寓目印象，非常明確為鱷魚觀念，其與前者為無特殊字義之「CROCO 」及「KIDS」（有小孩、小山羊之意）所組成，觀念迥異，一般消費者應不可能 與鱷魚觀念產生直接之聯想。就讀音言，後者外文「CROCODILE」為一不可分割 之外文單字，讀為／krak dail／，而前者二個外文字「CROCO」及「KIDS」分別 讀為／kr k／及／kids／，一般消費者於交易市場上連貫唱呼，清晰可辨。故二 者無論在外觀、讀音或觀念上皆難謂有使人產生混同誤認之虞，應非近似之商標 。
㈢至於原告陳稱：「CROCO」為「CROCODILE」之匿稱或約定俗成之稱呼云云，然查 英漢字典上尚未發現「CROCO」有「鱷魚」（CROCODILE）字義之記載，雖原告提 出有以「Croco－Lotion」、「Croco－School」、「CRAZY－Croco」、「 Croco －Season」、「Eddi－Croco」、「Croco's－Jungle」等文字搭配或經修正之卡 通鱷魚圖樣、或簡式線條之鱷魚圖樣等網路上有關資料，作為「CROCO」為「CRO -CODILE 」簡寫之事證，惟「CROCO」是否為「CROCODILE」之簡稱，應以一般消 費者是否有此認識為斷，而依原告所舉前揭資料，尚不足以證明在台灣的一般消 費者均知悉「CROCO」即為「CROCODILE」之縮寫，其主張亦無足取。 ㈣原告主張歷年來即有第三○四九七三號、第三九二九三五號、第三九六二九六號 、第三九六四五二號、第四二三七六三號、第四三○四五八號、第四四○八○八 號、第四七八四三五號、第四九一六○二號、第七四三五三六號、第七五一八四
九號、第七三八九九三號、第七四○一五一號、第七四七一四三號、第七四七一 四二號、第七三五四七六號、第七三六○三二號、第七三六四七七號、第七三六 ○三一號、第七三六三三五號、第七四○一五二號、第七四○七○八號、第七四 三○六三號、第七四三○六四號、第七四七一四一號、第七四七二一九號、第七 四七六七七號、第七四八一五二號、第七五○五一九號、第七五九五○八號、第 七三四七九五號、第七三五五四三號、第七五三○○一號、第七八○三○○號、 第七四一七○五號、第七四○七七五號等審定「鱷魚」商標。皆因有致消費者混 淆誤認誤購之虞，而遭撤銷或評定無效等情，據予主張系爭商標與據以評定之商 標為近似云云；然縱使原告此部份主張屬實，依商標具體個案認定原則，亦無從 拘束本案。從而，原告據以評定之商標「 CROCODILE」具有特定字義，為草寫字 體，並有中文「鱷魚」及寫實鱷魚圖組成，而參加人之「CROCO KIDS」商標之「 CROCO 」不具特定字義，且為正楷字體，以具有普通知識經驗之商品購買者，施 以普通所用之注意，異時異地隔離及通體觀察，並施以連貫唱呼，應不致產生混 同誤認之虞，縱二者間有部分字母相同，亦難謂已構成近似，自無商標法第三十 七條第一項第十二款規定之適用。
㈤又商標法第三十七條第一項第七款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自 創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者而言。查參加 人主張其早於西元一九八二年起即以外文「CROCO KIDS」及「CROCO KIDS & De- vice」商標圖樣使用於服飾商品，並廣泛宣傳行銷，該商標所表彰商品之信譽及 品質已為一般商品購買人所知悉，業經被告另案以中台評字第八三○四二二號商 標評定書及中台異字第八五○四五三號、第八五○九九六號、第八五一三五五號 、第八七○五五七號等商標異議審定書認定在案，並據其提出有關審定書為證， 原告亦無爭議，經核應屬可採；況系爭商標係由參加人首先使用，與原告之據爭 商標各具相當之知名度乙節，亦經最高行政法院以九十年判字第一○九一號判決 認定無訛。足堪認定本件系爭「CROCO KIDS」商標與據以評定之「鱷魚圖」或「 CROCODILE 」等商標係各具知名度，經長期宣傳使用，兩商標圖樣在外觀上之差 異，已為一般商品購買人所得辨識。是原告以外文「CROCO KIDS」作為系爭商標 圖樣，指定使用於筆、墨、墨水等商品申請註冊，客觀上並無襲用他人商標或標 章而有致公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，故本件亦無 商標法第三十七條第一項第七款之情形。
五、綜上所述，被告所為申請不成立之處分，洵無不合，訴願決定予以維持，亦無違 誤。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 姜 素 娥
法 官 林 文 舟 法 官 帥 嘉 寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二 日 書記官 黃 瑞 芬
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