臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第3005號
原 告 周森雄
訴訟代理人 楊益松律師
被 告 陳雍乾
訴訟代理人 鄭晃奇律師
複 代理人 陳志煒
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102 年2 月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告與父親周慶炎於民國83年5 月1 日簽發票面金額新臺幣 （下同）300 萬元，發票日83年5 月1 日，到期日83年11月 5 日之本票1 紙（下稱系爭本票）交付被告；原告之父周慶 炎並提供其所有坐落臺中市○○區○○段000 地號土地（下 稱系爭土地），為被告及訴外人施德昌設定普通抵押權（登 記日期83年5 月9 日，擔保債權總金額600 萬元，債權額比 例各2 分之1 ，存續期間均自83年5 月5 日起至83年11月5 日止，清償日期均為83年11月5 日，債務人為原告、周慶炎 ），以為擔保。又原告之父周慶炎業已死亡，系爭土地由原 告及其他法定繼承人共同繼承。
㈡嗣被告聲請本院101 年度司拍字第255 號裁定准予拍賣抵押 物，並於裁定確定後，聲請本院101 年度司執字第93504 號 對原告所有之系爭土地為強制執行。惟被告聲請拍賣抵押物 裁定所持之系爭本票，其到期日為83年11月5 日，依票據法 第22條第1 項規定，系爭本票對發票人之票據權利已於86年 11月6 日完成消滅時效，原告自得對被告主張時效抗辯。再 者，兩造間並無任何債權債務關係存在，原告爰併依票據法 第13條規定為抗辯，是原告亦不須對被告負票據債務。從而 被告之票據債權既不存在，依抵押權之從屬性，本件抵押權 亦無效。故原告依強制執行法第14條第2 項規定，提起本件 債務人異議之訴。
㈢退步言，縱認被告對原告及原告之父有票據債權存在，然因 系爭本票已於86年11月6 日完成3 年之消滅時效，原告自得 主張時效抗辯。且系爭抵押權所擔保之債權為本票債權，此 由被告於聲請拍賣抵押物裁定時，提出系爭本票為據即明。 是依民法第880 條規定，本件抵押權已於91年11月6 日消滅 ，原告依強制執行法第14條第2 項規定，提起本件債務人異
議之訴，於法並無不合。據上，被告所執以聲請拍賣抵押物 裁定之系爭本票，既無原因關係存在，亦已罹於消滅時效， 系爭抵押權業已消滅。故被告對原告所為拍賣抵押物之強制 執行程序，依法不得進行，應予撤銷。
㈣並聲明：⑴被告不得以本院101 年度司拍字第255 號確定裁 定為執行名義，對原告所有如附表所示之不動產為強制執行 。⑵本院101 年度司執字第93504 號拍賣抵押物強制執行事 件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
二、對被告抗辯之陳述：
系爭抵押權所擔保之債權為本票債權，此由被告聲請拍賣抵 押物裁定時，提出系爭本票為據可證。被告主張系爭本票之 原因關係為借款，及抵押權擔保之債權為借款債權，即應由 被告舉證證明兩造間有借款關係存在，否則被告對原告僅有 票據債權存在而已，尚不能因原告無法舉證證明票據法第13 條之抗辯權存在及無法舉證證明系爭本票債權不存在，即推 定系爭本票之原因關係為借款及抵押權所擔保之債權為借款 債權。故被告主張系爭抵押權係因借款關係而設定，系爭本 票亦係借款之擔保云云，均須由被告負舉證責任。三、被告抗辯：
㈠按聲請拍賣抵押物．原屬非訟事件．只需其抵押權已經依法 登記．且債權已屆清償期而未受清償．法院即應為准許拍賣 之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時．應由 爭執其權利之人提起訴訟．以資救濟，抵押權人並無於聲請 拍賣抵押物前．先行訴請確認其權利存在之義務（最高法院 49年台抗字第244 號判例參照）。從而被告於聲請拍賣抵押 物時．並無證明抵押債權存在之義務，更無就抵押債權存在 舉證之必要。原告主張被告請求拍賣抵押物之執行名義具有 瑕疵，而提起債務人異議之訴，自當由原告就其主張之事實 負舉證責任，而非由被告就抵押權所擔保債權之存在負舉證 責任。
㈡系爭抵押權設定之緣由，係為擔保被告之借款債權。至於被 告於聲請拍賣抵押物時所提出之面額300 萬元系爭本票，乃 原告及周慶炎簽發交與被告之借款債權擔保兼具借款憑證， 該本票債權並非系爭抵押權之擔保標的。此觀系爭抵押權設 定之擔保金額為600 萬元，而非300 萬元即明。況依一般經 驗法則，借款人就借款債務除設定抵押權為擔保外，另簽發 同額本票作為擔保兼作憑證，實為常見；而單純就本票債權 設定抵押權為擔保者，則甚少聽聞。是原告主張系爭抵押權 所擔保之債權為本票債權．顯難採信。且原告已自承對於被 告有債務存在，僅抗辯債務之內容為賭債而無給付義務云云
，則依民法第277 條第1 項規定，原告自當就其上開主張負 舉證責任。
㈢被告於聲請拍賣抵押物時．雖曾提出系爭本票影本為據．但 被告並非主張抵押權所擔保之債權為本票債權，而在於證明 擔保債權存在。此觀被告於聲請拍賣抵押物強制執行狀中， 明確陳述本件之擔保債權為借款．而非本票債權即明。況本 件准予拍賣抵押物之裁定，係敘述被告提出本票影本為證， 並非敘述擔保債權為本票債權。是原告僅以被告於聲請拍賣 抵押物裁定時，曾提出本票影本，即主張系爭抵押權所擔保 之債權為本票債權，既無具體實證，自無可取。 ㈣系爭抵押權所擔保之債權為清償日期83年11月5 日之借款債 權，而借款債權之請求權消滅時效為15年，至98年11月5 日 借款債權之請求權罹於時效而消滅。然「以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成 後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第88 0 條定有明文。本件被告之債權請求權雖於98年11月5 日罹 於時效而消滅，惟被告既於5 年內之101 年9 月間聲請拍賣 抵押物，仍屬合法。原告主張被告所享有之抵押權並無從屬 之債權存在，其抵押權不存在；或主張因債權請求權罹於時 效消滅，故系爭抵押權亦已消滅云云，均與事實不符．要無 可採。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下： ㈠兩造不爭執事項：
⑴原告與父親周慶炎於83年5 月1 日共同簽發票面金額300 萬 元，發票日83年5 月1 日，到期日83年11月5 日，票號0000 000 之系爭本票1 紙交付被告。
⑵原告之父親周慶炎提供其所有臺中市○○區○○段000 地號 土地，為被告及訴外人施德昌設定如下之普通抵押權：登記 日期均83年5 月9 日，擔保債權總金額600 萬元，債權額比 例各2 分之1 ，存續期間均83年5 月5 日至83年11月5 日， 清償日期均83年11月5 日，利息、遲延利息、違約金均依照 各個契約約定，債務人為周慶炎、周森雄。
⑶被告業已聲請本院101 年度司拍字第255 號裁定准予將上開 土地拍賣。
⑷原告之父親周慶炎已死亡，上開土地由原告及其他繼承人共 同繼承。
㈡本件爭點：
⑴上開普通抵押權所擔保之債權，究為系爭本票債權或借款債 權？
⑵上開普通抵押權是否因所擔保之債權請求權罹於時效消滅， 抵押權人即被告於消滅時效完成後，5 年間不行使其抵押權 ，致其抵押權消滅？
五、得心證之理由：
㈠系爭抵押權所擔保之債權存在：
⑴按「若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保 之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張 抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本 為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴 人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債 權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵 押權所擔保之債權已因清償等消滅債權之情事負證明之責。 雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然 結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任」（臺灣高 等法院93年度上字第854 號判決意旨參照）。復由抵押權係 擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在之屬性觀之， 普通抵押權必須先有債權存在，為擔保該債權始得設定普通 抵押權。是設定普通抵押權者，基本上即預先推定抵押權人 與抵押人間已先有債權存在。則倘抵押人否認有抵押債權存 在，自須反證證明其間無抵押債權之存在，如此於舉證責任 之分配，始稱公允，否則將課予普通抵押權人過重之舉證責 任，致普通抵押權人之舉證責任與最高限額抵押權人無異， 殊非妥適。本件原告之父周慶炎為被告所設定者既為普通抵 押權，則原告主張其間無債權債務關係存在，自須就其主張 抵押債權不存在之事實，負舉證之責任。
⑵茲原告既始終無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，則其間有抵押債權存在，自堪認定。原告主張兩造間無債 權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，自 非可採。
㈡系爭普通抵押權所擔保之債權，為借款債權： 按原告主張系爭抵押權所擔保之債權，為系爭本票債權，而 非借款債權云云，為被告所否認，並以系爭抵押權所擔保之 債權為借款債權等語置辯。查依前揭說明，系爭普通抵押權 既已預先推定債權存在，則於其所擔保之債權種類有爭執時 ，自應以債權人之主張為據，以貫徹對普通抵押權人之保護 。況衡以一般本票之簽發必有其原因關係存在，諸如給付貨 款、受詐欺脅迫、擔保賭債之清償等，抵押權所擔保者殆為 本票簽發原因之債權債務關係，絕少單純為擔保本票債權而 設定抵押權者。是原告主張系爭普通抵押權所擔保之債權， 為系爭本票債權，而非借款債權云云，自須就此變態事實，
負舉證之責。茲原告就其主張系爭普通抵押權所擔保之債權 係系爭本票債權一節，既無法舉證以實其說，自不足採。從 而被告抗辯系爭普通抵押權所擔保之債權，係系爭本票之原 因關係，即被告對原告之借款債權，洵堪採信。 ㈢上開普通抵押權所擔保之借款債權請求權雖已罹於時效消滅 ，然抵押權人即被告既於消滅時效完成後，5 年以內行使其 抵押權，該抵押權自尚未消滅：
按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅」，民法第880 條定有明文。查系爭抵押權所擔保 之債權為借款債權，已如前述，依民法第125 條規定，其請 求權消滅時效為15年。而前開借款債權之清償日為83年11月 5 日，至98年11月5 日其借款債權之請求權已罹於時效而消 滅。然依前開規定，被告於上開借款債權之請求權消滅時效 完成後，既已於5 年內即103 年11月5 日之前實行抵押權， 聲請拍賣抵押物，並據以實施強制執行，則其抵押權自尚未 消滅。原告主張系爭抵押權所擔保之本票債權，已於86年11 月6 日完成3 年之消滅時效，系爭抵押權已於91年11月6 日 消滅，被告遲至101 年始聲請拍賣抵押物，於法自非有據云 云，洵難採取。
㈣綜上所述，原告為被告設定之抵押權，既為普通抵押權，原 告主張該抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，而非借款債 權，自應由其就此負舉證責任。茲原告既無法舉證證明系爭 抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，則被告抗辯其所擔保 之債權為借款債權一節，即堪採信。從而系爭抵押權所擔保 之借款債權請求權，雖已於98年11月5 日罹於時效而消滅， 然被告既於上開請求權消滅時效完成後5 年內實行抵押權， 聲請拍賣抵押物，並據以實施強制執行，則依法其抵押權自 尚未消滅。是原告以系爭抵押權已消滅為由，請求被告不得 以本院101 年度司拍字第255 號確定裁定為執行名義，對原 告所有如附表所示之不動產為強制執行；本院101 年度司執 字第93504 號拍賣抵押物強制執行事件對原告所為之強制執 行程序應予撤銷，均屬無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 黃毅皓
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │ 權利範圍 │ 備 註 │
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│號│縣市 │鄉鎮市區│段 │地號 │目│平方公尺│ │ │
├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤
│1 │臺中市│烏日區 │湖日 │128 │建│1908.36 │267/2400 │ │
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