損害賠償
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,101年度,1957號
TCDV,101,訴,1957,20130313,2

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1957號
原　　　告　　盧致維
訴訟代理人　　廖怡婷律師
被　　　告　　盛亞建設股份有限公司
法定代理人　　鍾堯明
訴訟代理人　　林坤賢律師
　　　　　　　邱華南律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年2 月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸萬柒仟貳佰元，及自民國一０一年八月十日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；如被告以新臺幣陸萬柒仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款亦定有明文。本件原告於起訴時聲明：被告 應給付原告新台幣（下同）150 萬元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣 於本院審理中，以民國101 年10月15日所提民事準備㈠狀， 擴張其應受判決事項之聲明為：被告應給付原告1,674,414 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，無 庸得被告之同意，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張略以：
（一）被告盛亞建設股份有限公司為第三人富宇建設股份有限公 司（下稱富宇公司）之關係企業，於民國98、99年間富宇 公司對外宣傳、銷售臺中市北屯區昌平段218 、221 、22 2 、227 等四筆土地之『光の建築』建案預售屋（下稱系 爭建案），而由被告公司與有意購買者處理簽約事宜。依 系爭建案之銷售廣告文宣、預售契約書均載明，將規劃設 有室內ANDO水幕泳池、交誼廳、健身房、視聽室及室外頂 樓空中花園等公共設施。被告公司於銷售系爭建案之際， 極力推售將設有枝繁葉茂之喬木群空中花園，可於夏日適



當遮陽，降低冷氣用電量之節能功能及美觀舒壓，以說服 原告購買行情較高價之頂樓層房屋。經被告於99年1 月24 日當日出具其單方預定之定型化預售契約書，而在未給予 原告任何審閱契約期限下，要求原告於當日簽署該契約， 原告因信賴上開該廣告文宣及契約之約定，遂於當日與被 告簽訂系爭建案中之C2棟頂樓即第15樓之房屋（下稱系爭 房屋）及其坐落土地應有部分、汽車停車位，價金共新臺 幣（下同）768 萬元。
（二）詎原告付清價金後，系爭建案並於99年11月間興建完成並 交屋後，原告始查悉被告公司並未依債之本旨交付無瑕疵 並合法建築之房屋及公共設施，爰依法請求被告公司負損 害賠償責任：
⒈系爭房屋室內瑕疵損害部分：
⑴系爭房屋室內有牆壁及隔間多處裂縫、石英地磚填縫固著 不良、衛浴石材斷裂等。為此，原告多次要求被告修繕， 然該等瑕疵至今仍處於無法修復之狀態，已嚴重影響原告 及同住家人之日常生活起居，並造成原告損害至明，故該 室內損害計有：拋光石英磚縫30,600元、輕質隔間牆+RC 牆龜裂處理15,000元、浴缸重補中性矽利康3,600 元、及 全室壁面粉刷油漆18,000元，原告依侵權行為民法第184 第2 項、物之瑕疵擔保民法第354 條、第360 條及債務不 履行民法第227 條之規定請求被告公司就原告受有之損失 共67,200元為賠償。
⑵系爭預定買賣合約第2 條關於房屋位置之約定、合約附件 （三）建材設備表、附件（九）房屋平面單元圖等，均對 系爭房屋已有品質及規格之約定。又依系爭預售買賣合約 第10條、第17條約定：「本契約房屋自買方完成交屋日起 ，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，賣 方針對結構部分（如：樑柱、樓梯…等）負責保固十五年 ，固定設備部分（如：門窗、衛浴設備、廚具設備、水電 …等）負責保固一年…。」等情，可證被告有依約保證其 所提供之房屋需合於上開約定範圍。
⑶被告於交屋後，原告已向被告主張系爭房屋室內之瑕疵， 並請求被告先行為瑕疵修繕，且被告於本件訴訟提出前業 已進行高達5 次之修補行為，均無法修補瑕疵，原告直至 100 年11月16日始要求被告公司經理周燕槿，對無法修繕 之瑕疵現況簽名確認，其上亦載明「修補5 次」、「修補 數次」等文字，自難謂原告遲至該日始通知被告瑕疵存在 。再者，原告於101 年4 月19日向臺中市政府申請系爭建 案使用執照及竣工圖說後，經原告將上開使用執照及竣工



圖說，與系爭建物現況及房屋預定買賣合約書附件（九） 房屋位置示意圖逐項比對後，始確認該等公共設施非屬核 准範圍設施之違建事實，原告對被告之公共設施違建之瑕 疵給付，隨即於本件起訴前101 年5 月2 日以存證函通知 被告，自無怠為通知之情事。
⒉公共設施與核准圖說不符及廣告不實部分：
⑴系爭房屋買賣契約附件（三）建材設備表之【門廳】部分 第2 條載有：「大門入口處精心規劃…。並利用空間規劃 …韻律室、水池、閱覽室、視聽室、SPA 區等公共設施… 。」等語，被告自應依約提供合法之上開公共設施，以符 債之本旨。然被告公司提供之游泳池、健身房、視聽室係 佔用預設為沿街步道之法定開放空間，此三項公共設施（ 即大樓住戶之「共用部分」）均屬違建而必有遭拆除之虞 ，更違反雙方約定保證之公共設施功效及品質。被告當初 既在廣告上具體載明標榜系爭房屋具有如前揭之空中花園 及游泳池等公共設施，並將之做為強力行銷方法，為當初 議約洽談之基礎，原告僅為一般購屋消費者，信任被告依 其建築專業所規劃建設之喬木群空中花園，又如何苛責原 告或其餘購屋消費者均可知悉或理解屋頂結構破壞等情， 而原告亦係基於信賴該廣告，與被告簽訂系爭買賣契約， 則該廣告因雙方意思表示之合致，當然成為契約內容之一 部分。況該等廣告內容亦嗣後經被告之代表經理周燕槿確 無誤，是被告抗辯謂該廣告僅為要約引誘，非屬契約內容 之一部分，於法無據。
⑵公寓大廈公共設施如中庭設施、交誼廳、健身房及游泳池 等設施乃供該大樓住戶共同使用之「共用部分」，其公共 設施之對價係包含於該不動產買賣價金內，購屋者並非無 價取得，公共設施之良窳確實為影響房價之重要因素，故 原告就系爭公共設施之取得有對價關係，自屬契約標的內 容之一部，被告公司辯稱前揭公共設施屬免費贈送，實屬 無據，故被告自應負出賣人瑕疵擔保及債務不履行責任， 被告施作之上列公共設施因違反法定留設空間、擅自變更 核准之建造項目，即屬違章建築，顯係可歸責於被告之事 由致不完全給付。
⑶綜此，系爭不動產總價768 萬元，房屋總面積153.76平方 公尺、共用部分面積48.45 平方公尺，公共設施比例佔房 屋總面積高達32％。有鑑於游泳池、視聽室、健身房等乃 一般民眾購屋時考量價值之重要公共設施，被告於售屋時 亦強力以『系爭不動產係設有經國際級大師團隊規劃之水 幕泳池』為其主要廣告銷售內容，令原告因而受此不實廣



告之欺瞞，再參酌財政部公佈之99年度同業利潤標準，不 動產投資興建之淨利率為10％，故系爭不動產因上開公共 設施為違建，而造成房屋價值減損至少佔10％，是此部分 原告至少受有76 8,000元（計算式：768 萬×10％＝768, 000 ）。因被告公司故意違反建築相關法規、臺中市政府 所核發之圖說、消費者保護法第22條、公平交易法第21條 廣告不實及公平交易法第24條足以影響交易秩序之欺罔或 顯失公平之行為之規定，而使原告受有損害，故原告依民 法第184 條第2 項之規定請求被告公司負損害賠償責任， 並依民法第354 條、第360 條物之瑕疵擔保責任及同法第 227 條之債務不履行規定，請求被告公司賠償原告所受損 失共768,000 元，請鈞院擇一為有利於原告之認定。 ⒊空中花園不符契約約定內容部分：
⑴被告於銷售系爭建案之際，即極力推售將設有枝繁葉茂盛 之喬木群空中花園，而足以於夏日適當遮陽，可達降低冷 氣用電量之節能功能及美觀紓壓，以說服原告購買較行情 高價之頂樓層房屋。詎料，系爭房屋頂樓實全然無被告所 稱之枝繁葉茂之喬木群空中花園，事實上僅有放置寥寥無 幾之矮小灌木充數，實難謂之為『花園』，被告顯非依契 約之本旨為給付，亦涉廣告不實。
⑵因被告並未設置「枝繁葉茂之喬木群空中花園」，致頂樓 住戶無適當之綠化工程足以達節能省電功效時，原告將受 有多於電費負擔損害。據國內外研究發現，屋頂適度綠化 的頂樓住戶，夏季的用電量比沒有綠化的住戶省40％，以 40坪的頂樓住戶為例（按系爭房屋之總坪數即為約47坪） ，夏季每月可減少空調電費2,600 元、夏季前後每個月可 減少空調費1,040 元，可見適當的綠屋頂工程對頂樓住戶 之電費確實有顯著影響。且觀全球溫度上升，臺灣電費逐 年調漲，電價漲幅暫為每20年漲20％，因原告現年為38歲 ，其生存在系爭房屋之年限暫以平均餘命40年為計算基礎 ，則計算至原告死亡為止，20年霍夫曼係數為14.0000000 ，以夏季（三個月）計算所增加之電費為242,231.7062元 【計算式：3 ×2,600 ×14.0000000（第一年不扣除中間 利息）＋3 ×2,600 ×14.0000000×（1 ＋20％）＝110, 105.321 ＋132,126.3852＝242,231.70 62 】；夏季前後 （以前後各1.5 個月，共3 個月）計算所增加之電費為96 ,892.682 5元【計算式：3 ×1,040 ×14.0000000＋3 × 1,040 ×14.0000000×（1 ＋20％）＝44,042.12841＋52 ,850.554 09 ＝96,892.6825 】，故原告因被告公司未設 置如約定之綠化空中花園，至少需多負擔多餘電費支出33



9,124 元（計算式：242, 231.7062 ＋96,892.6825 ＝33 9,124.3887，小數點以下四捨五入）。原告此等需多負擔 之部分，為被告公司廣告不實所導致，被告公司顯然違反 消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第24條之規定 ，爰依民法第184 條第2 項之規定請求被告公司負侵權行 為之損害賠償，並依物之瑕疵擔保民法第354 條、第360 條及債務不履行民法第227 條之規定請求被告公司賠償原 告所受損失339,124 元，且以上開規定選擇合併之請求， 請求本院擇一判決其勝訴等語
⒊末查，消費者保護法第51條之規定，並無限制在有危及消 費者健康安全始得適用，故自不得任意限縮適用之。況被 告所引據之實務見解，除該個案係針對一時性之旅遊契約 紛爭訴訟案，非如同本件涉及通常為長期（至少動輒數十 年以上）賴以居住之房屋紛爭案，是否得以援引適用實有 待商榷。即便得以援用，系爭建案之游泳池、圖書室、視 聽室等皆屬違章建築，顯屬影響大樓結構安全，住戶安全 堪慮，且隨時可能增到強制拆除，另因原告身處頂樓房屋 ，室內溫度必逢夏升高而有妨害原告健康之虞，是故仍得 適用消費者保護法第51條之懲罰性損害賠償。綜上，被告 公司顯故意以不實之廣告，謊稱系爭不動產有空中花園及 合法公共設施等，以此詐欺之手段致原告陷於錯誤而受有 上開損害之情事，是被告顯屬違反消費者保護法第22條、 公平交易法第21條、第24條對不實廣告之規定，原告自得 援引消費者保護法第51條、公平交易法第31條、第32條之 規定，請求被告應賠償上開公共設施與核准圖說不符及廣 告不實部分之768,000 元、及空中花園不符契約約定內容 部分之339 ,124元損害額之三倍以下懲罰性賠償金，故原 告就此部分即請求被告給付50萬元，作為被告之懲罰性賠 償金（嗣經原告於本院辯論終結前表明聲明請求之三倍以 下懲罰性損害賠償金額確認為50萬元，而不再為聲明金額 之保留）。
（三）並聲明：⒈被告應賠償原告1,674,414 元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）就系爭房屋室內瑕疵損害部分：
原告所主張之瑕疵為浴缸設計不良、石英磚填縫固著不良 及隔間牆RC牆有裂縫等，其中原告所稱浴缸設計不良為交 屋時即可發現，依原證4 可知原告遲至100 年11月16日始 通知被告瑕疵存在，依照民法第356 條之規定，應視為原



告承認其所受領之物，況且，民法第360 條規定請求損害 賠償，必須被告有「保證品質」、「故意不告知瑕疵」， 然而本件被告並無保證所交付之房屋沒有瑕疵存在，亦無 故意不告知瑕疵之情形，因此，原告依據民法第360 條規 定請求損害賠償並無理由。再者，系爭房屋已於99年11 月18日點交給原告使用，依民法第373 條規定危險責任應 自交付時起由買受人負擔，因此，系爭房地既已交付與原 告，則被告有何未依債之本旨給付而構成不完全給付之情 事，應先由原告先負舉證責任。
（二）就公共設施與核准圖說不符及廣告不實部分： ⒈被告公司於系爭建案所廣告之游泳池、健身房、視聽室等 公共空間，縱然因屬違建而有廣告不實之情形，惟該廣告 僅屬「要約引誘」之性質，非必成為契約之一部，而根據 雙方房屋預定買賣契約第20條及附件（四）第4 條可知， 原告所述之公共設施部分，均屬被告免費贈送，並不包含 於買賣價金之內，且如依建築法規需回復原狀或因應法規 需做調整、變更設計時，被告亦不負違約之責。兩造既已 就該等設施之權利義務關係另為約定，即不受原屬「要約 引誘」性質之廣告所拘束，可證原告於簽約當時即已知系 爭公共設施係違建，依法被告公司不負物之瑕疵擔保責任 。另依原告所述被告公司交屋後始查知有瑕疵等情，顯見 原告於交屋後即已知悉上開情事卻遲未通知原告，依民法 第356 條規定，買受人怠為通知視為原告承認所受領之物 ，因此原告依據民法第35 4條、第359 條規定主張並無理 由。
⒉原告主張依據民法第184 條第2 項規定請求損害賠償，然 該條規定屬於特殊侵權行為，原告負有說明被告究竟違反 何項保護個人權益目的之法規，及何種「權利」因被告所 違反之法律而受到侵害，然本件依據原告之主張，係屬物 之瑕疵擔保及不完全給付之情形，並無任何侵害原告「權 利」之處，且該不完全給付亦無加害給付致原告固有權利 受到侵害，故原告請求侵權行為之損害賠償即無理由。 ⒊原告主張被告公司違反公平交易法之相關規定，惟公平交 易法主要是規範企業與企業間不公平競爭而足以影響交易 秩序之行為。原告主張被告違反公平交易法第24條之規定 ，然此係以「足以影響交易秩序」之要件，須於系爭行為 對於市場秩序足生影響時，始有本條適用之可能，倘未合 致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消費者保 護法其他法律請求救濟。因此，本件既不符上開適用公平 交易法之要件，則原告依據公平交易法之規定向被告請求



依法不合。
⒋退步而言，即便原告之主張有理由，然原告主張之價值減 損亦屬過高，僅是片面之臆測，且應與原告所使用之利益 互相抵銷，更何況系爭違建之存在也是增益原告房屋之交 易價值，並非減損原告房屋之交易價值。
（三）空中花園不符契約約定內容部分：
⒈本件為房地之買賣，依一般交易習慣於買賣房地情形下， 所注重者應為所買受之房地是否合於居住，而原告所主張 者，乃是「屋頂欠缺空中花園」而認為有瑕疵，然有無空 中花園對於房屋本身之價值或效用都不生任何影響，並不 會因為原告所買受之房地沒有空中花園之設置，即認為被 告所交付之房地具有瑕疵。再者，本件原告與被告公司於 簽約當時，被告不但未將原告所稱之「喬木群空中花園」 之廣告作為簽約時洽談、說明之基礎，亦未在廣告中使用 「喬木群空中花園」等字樣，且依最高法院92年度台上字 第2694號判決之見解，此部分並不成為契約之內容，則被 告公司雖於廣告中宣傳有空中花園之設施，然審酌一般理 性消費者之理解均應認為係建商之銷售手法，衡情亦不可 能於屋頂上栽種高大之植栽或樹木，否則樹木之根莖將有 可能破壞屋頂結構，況且，被告亦確實於頂樓種有植物， 應認為已盡廣告之義務不該當廣告不實。
⒉若認被告公司真有廣告不實及瑕疵給付之情事，惟原告此 部分之損失是以「日後可能增加之電費」作為其計算損失 之基礎，姑不論所增加之電費與原告所稱之空中花園廣告 不實之損失是否有必然之關係（被告否認兩者間之因果關 係），原告徒以「電費調漲」、「全球溫度上升」等不確 定因素作為損害賠償之依據，其計算基礎是否正確實令人 懷疑，加以報告所載「夏季每月可減少空調費約2,600 元 」，其計算基礎為何不得而知，其用電情形是否完全與原 告之情形相同亦有疑義，原告如何能比附援引該報告即主 張其受有高達2,600 元電費之損失，原告之計算基礎顯然 有誤。
（四）三倍懲罰性請求權基礎：原告所稱廣告不實部分，本案並 無危害原告之安全及健康之虞，依臺灣臺北地方法院87年 度訴字第2288號民事判決、同院87年度重訴字第1066號民 事判決可知，應就消費者保護法第51條為目的性限縮，限 縮在只有影響消費者健康、安全之虞始有適用之可能性。 因此原告不得主張消保法第51條之規定請求懲罰性損害賠 償。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告 願供擔保請准宣告免為假執行。




參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第204 至20 5 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整 理內容）：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
（一）被告有在臺中市北屯區昌平段218 、221 、222 、227 等 四筆土地上興建「光之建築」建案預售屋（下稱系爭建案 ）。
（二）兩造於99年1 月24日簽立原證二房屋預定買賣合約書，由 原告購買編號「C2/15F」之系爭房屋、坐落土地及編號「 B2/101」之車位（下稱系爭房地），房屋及土地、停車位 共計買賣價金為768 萬元，原告業已付清系爭買賣價金。（三）原告於簽訂系爭預售屋買賣契約之同時，亦簽立買賣契約 附件（二）委辦貸款契約書、附件（三）建材設備表、附 件（四）法定空地、中庭、外觀美化約定書、附件（五） 委刻印章同意書、附件（六）停車位分管同意書、附件（ 七）住戶管理公約等私文書。
（四）系爭房地及停車位業於99年11月18日點交由原告取得房地 所有權及停車位使用權。
（五）原告於99年11月18日交屋當日有填寫原證15當中第五份房 屋檢修單（出具日載為99年11月18日）予被告。（六）如原證一之廣告文宣上有寫「泳池」二字；原證二預售契 約書之附件（三）建材與設備表第28頁內針對「門廳」欄 位的第二點第二行有寫到「視聽室」三字；原證一之廣告 文宣最下面一行有寫「25米水幕泳池」；原證一第二頁一 樓全區平面配置圖左側文字有寫『④ANDO影音劇院』、『 ⑦ANDO水幕泳池』、『⑲YOHO健身館』及『㉑YOHO貴賓聯 誼中心』等文字，並於右側以數字標示上開各區所在位置 。
（七）原告有於101 年4 月19日向臺中市政府申請如原證三之系 爭建案使用執照及竣工圖說。
（八）經核對系爭建案使用執照及竣工圖說，系爭房屋廣告內容 之公共設施游泳池空間為竣工圖說中之沿街步道式開放空 間、健身房設施設置在竣工圖說中沿街步道式開放空間夾 層建築、視聽室空間是竣工圖說中之沿街步道式開放空間 。
（九）被告公司經理周燕槿有於100 年11月16日在原證四第一頁 、第二頁、第三頁下方簽名及簽上「11/16 」等字樣之行 為。該原證四第一頁至第三頁之圖片是原告所印出，圖片 下的文字均為原告所繕打。
（十）原告有於101 年5 月2 日以臺中南屯郵局存證信函第220



號寄送被告，主張被告應負瑕疵給付等請求。
（十一）被告於101 年5 月15日以臺中大全街郵局存證號碼第37 3 號函，向原告主張同意原告解除系爭買賣契約等文字 。
（十二）兩造曾於101 年3 月23日、101 年7 月9 日進行申訴協 調及調解程序。
二、兩造爭執之事項：
（一）原告主張系爭房屋室內存有物之瑕疵共67,200部分，依民 法第354 條、第360 條、第227 條、第184 條第2 項規定 ，為選擇合併之請求，主張由本院擇一判決原告勝訴，有 無理由？
（二）原告主張系爭房地有「公共設施屬違建（與核准圖說不符 及廣告不實部分）造成房屋價值減損至少10％」之損害， 違反公平交易法第21條、第24條、第31條、第32條第1 項 、民法第184 條第2 項、消費者保護法第22條之規定，為 選擇合併之請求，請求被告賠償76萬8000元，主張由本院 擇一判決原告勝訴，有無理由？
（三）原告主張系爭房屋「未設置如約定之綠化空中花園，屬廣 告不實，至少受有需多負擔33萬9124元電費損害之部分」 之損害，違反公平交易法第21條、第24條、第31條、第32 條第1 項、民法第184 條第2 項、消費者保護法第22條之 規定，為選擇合併之請求，主張由本院擇一判決原告勝訴 ，有無理由？
（四）原告主張被告故意違反消費者保護法第22條、公平交易法 第21條、第24條、民法第184 條第2 項規定，主張被告需 依消費者保護法第51條、公平交易法第31條、第32條，主 張被告針對前述爭點（二）、（三）之部分支付三倍懲罰 性賠償金，原告請求被告支付懲罰性賠償金50萬元部分， 有無理由？
肆、法院之判斷：
一、就上述爭執事項（一）判斷如下：
（一）按以給付特定物為標的者，出賣人就其交付之買賣標的物 有應負擔保責任之瑕疵，須其瑕疵係於契約成立後始發生 ，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之 瑕疵擔保責任外，固應同時構成不完全給付之債務不履行 責任（最高法院77年4 月19日77年度第7 次民事庭會議決 議（一）意旨參照）。買受人如主張出賣人應負不完全給 付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226 條 第2 項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則， 請求補正或賠償損害，此觀諸民法第227 條、第231 條之



規定甚明。末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1 項情 形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復 原狀，民法第213 條第3 項、第1 項有明文規定，故而原 告就系爭房屋之上開瑕疵得主張之損害賠償金額，即以回 復原狀所需之修補費用為限。依據上述說明，本院認為原 告得就系爭房屋對出賣人即被告主張不完全給付之債務不 履行責任。理由如下：
⒈原告主張其向被告購買之系爭房屋內有牆壁及隔間多處裂 縫、石英地磚填縫固著不良、衛浴石材斷裂等瑕疵，雖經 通知被告派員修繕，均未修補完好乙節，業據提出原證15 之房屋檢修單、於100 年11月16日交付證人即被告公司客 服部人員周燕瑾收受之申訴照片及文字、原告於101 年5 月2 日寄給被告之台中南屯路郵局第220 號存證信函、二 次消費爭議申訴資料表等件影本為據。觀諸原告所提100 年4 月20日房屋檢修單，可知原告該次係向被告申訴之內 容含有「客廳共用壁又出現新裂縫」等語在內，又原告於 100 年4 月8 日向被告提出之房屋檢修單，其申訴內容則 敘及「客廳主牆有三道裂縫」、「主臥窗戶下方（左下） 裂縫」等語，另原告於100 年11月16日交付證人周燕瑾收 受之申訴照片及文字則敘及「主臥浴缸旁石材斷裂」、「 主臥浴缸邊框下緣無支撐，致矽膠封邊脫落」、「石英磚 填縫固著不良，粉化剝落百餘處」、「隔間牆修補5 次後 ，持續龜裂3 處」、「RC牆修補數次後，持續出現更長裂 縫10餘處」、「RC牆修補數次後，裂縫變成更寬的裂溝」 等語明確，此有上揭檢修單及周燕瑾於100 年11月16日收 受之原告申訴照片及文字，及原證13照片、合約書15C2平 面圖及浴缸平面圖局部放大圖、15C2建議平面圖等件影本 為證（見本院卷第48至49、88至90、118 、120 頁），並 經證人周燕瑾到庭具結證稱：確有於100 年11月16日收到 原告交付之上揭申訴照片及文字，因為原告要伊簽收，伊 就簽名收下等語在卷，堪信原告之主張為真。自原告於10 0 年11月16日交付證人周燕瑾收受之照片拍攝內容，確可 看出主臥室浴缸旁有石材斷裂、浴缸邊框下緣矽膠封邊脫 落、石英磚填縫粉化、隔間牆龜裂、RC牆裂縫之情形，是 原告主張系爭房屋確有上開瑕疵乙節，非屬子虛。 ⒉原告與被告間所成立者為預售屋買賣契約，嗣被告興建系 爭房屋完成後，始於99年11月18日將系爭房屋交付原告使 用，可知上開瑕疵應係於契約成立後所發生，而被告就此 部分並未證明其瑕疵之產生，係不可歸責於被告所致。因



此，原告主張其就上開瑕疵，得對被告主張不完全給付之 債務不履行損害賠償責任等語，非屬子虛。被告自應本於 系爭房屋出賣人之地位，對原告就系爭房屋之上開瑕疵有 上開債務不履行之損害賠償責任。然查，原告主張業就上 開瑕疵自行修繕，已支出修繕費用67,200元乙節，亦據提 出與所述相符之修繕單附卷為證（見本院卷第76頁），顯 見本件原告就伊主張系爭房屋內部之拋光石英磚縫、輕質 隔間牆之裂縫、RC牆龜裂、浴缸石材斷裂、全室壁面粉刷 油漆等，因被告不完全給付，經原告準用給付遲延之規定 ，催告被告給付未果後，因原告已先行命人修繕，是以被 告遲延後之給付，於原告並無利益者，原告自得拒絕其給 付，並得請求賠償因不履行而生之損害。綜上，原告主張 被告不完全給付，而依債務不履行之法律關係，請求被告 賠償因不履行而生之損害67,200元，自屬有據。 ⒊另原告雖主張被告業在系爭買賣契約內保證就上開瑕疵負 損害賠償責任。惟按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質 者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行 之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第 360 條規定甚詳，是以民法第360 條係就約定物之瑕疵擔 保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受 人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時 ，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償 ，苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法 第359 條解除契約或請求減少其價金（最高法院71年度台 上字第208 號裁判要旨參照）。據此，系爭房屋縱具上開 瑕疵，然原告並未能舉證證明被告於出售時曾為上開保證 且系爭房屋因上開瑕疵而不符合被告所為之保證，則原告 主張被告就系爭房屋之上開瑕疵應負損害賠償責任，即非 有據。
⒋末查，原告依民法不完全給付之法律關係，請求被告給付 67,200元部分，為有理由，已如上述，則原告另選擇合併 依民法第354 條、第360 條之物之瑕疵損害賠償、同法第 184 條第2 項侵權行為損害賠償等規定所為之請求，即無 庸再予論述，附此敘明。
二、就上述爭執事項（二）判斷如下：
（一）兩造間訂定之系爭買賣契約，係將原告於簽訂系爭預售屋 買賣契約時，所同時簽立之委辦貸款契約書、建材設備表 、法定空地、中庭、外觀美化約定書、委刻印章同意書、 停車位分管同意書及住戶管理公約等私文書，皆列入系爭



買賣契約之附件，業經兩造表示不爭執，且依系爭買賣合 約書第25條第2 項所約定：「本契約之附件視為本契約之 一部分，與本契約具同等效力，雙方應共同遵守履行，如 有任何一部分不履行時，視同違約。」堪認上述附件均為 爭買賣契約之一部分，合先認定。又按，消費者保護法第 22條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者 所負義務不得低於廣告之內容，係以廣告內容涉及有關買 賣標的給付之具體內容而言。上開法條並未明定「廣告為 要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴 廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂 契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所 應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契 約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、 約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為 訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告 之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自 難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院 92年度臺上字第2694號判決意旨參照）。查兩造所簽訂系 爭買賣契約第1 條固約定：「本預售屋之廣告宣傳品及其 所記載之建材設備表、本戶房屋平面圖與位置示意圖視同 契約之一部份。惟廣告宣傳品之外觀立面透視圖及中庭景 觀圖係以電腦手法表現繪製，提供予買方認知瞭解，買方 不得主張廣告不實情事。」、第21條第7 項約定：「賣方 之業務人員對買方之承諾事項，除登載於本契約中，並經 買賣雙方用印始生效力；亦即買賣雙方之約定於本契約記 載方為有效。」之約定，此有系爭買賣契約影本1 份附卷 可稽，亦可認定兩造於簽訂系爭買賣合約時，已就賣方之 業務人員銷售房屋時提供予原告觀看之廣告宣傳品，就該 廣告宣傳品及所記載之建材設備表、本戶房屋平面圖與位 置示意圖視同契約之一部份。則被告提供之給付，固應依 上述附件「建材設備表」所約定之內容提出，且被告之業 務人員銷售房屋時提供予原告觀看之廣告宣傳品所載建材 設備表、本戶房屋平面圖與位置示意圖，亦視同系爭契約 之一部份，惟該廣告宣傳品之外觀立面透視圖及中庭景觀 圖係以電腦手法表現繪製，提供予買方認知瞭解，買方不 得主張廣告不實情事之約定，合先敘明。
（二）本件原告主張被告係在一樓預設為沿街步道之法定開放空 間（本院按，經對照本院卷第46頁「壹樓平面圖」，可知 「竣工圖1F面積計算表」所載「開放空間（有頂蓋型）」 字樣，及平面圖所載「沿街步道式開放空間（有頂蓋型）



」字樣等處，即為原告所指之沿街步道法定開放空間）， 設置游泳池、健身房及視聽室，均屬違建乙節，被告並不 爭執，並於本院審理中自認：上開設施確實是違建，但已 點交給管委會，並無因違建而遭拆除之情形等語在卷，互 核相符。另，如原證一之廣告文宣上有寫「泳池」二字； 原證二預售契約書之附件（三）建材與設備表第28頁內針 對「門廳」欄位的第二點第二行有寫到「視聽室」三字； 原證一之廣告文宣最下面一行有寫「25米水幕泳池」；原 證一第二頁一樓全區平面配置圖左側文字有寫『④ANDO 影音劇院』、『⑦ANDO水幕泳池』、『⑲YOHO健身館』及 『㉑YOHO貴賓聯誼中心』等文字，並於右側以數字標示上 開各區所在位置乙節，亦經兩造於本院102 年2 月19日言 詞辯論期日表示不爭執，而均同意列為本件不爭執事項（ 六）。綜上事實，均合先認定。
（三）按民法第360 條前段，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之 特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，就物 之品質有特殊保證，而其物又欠缺所保證之品質時，買受 人始得依該條規定向出賣人請求債務不履行之損害賠償。 查原告主張：上述游泳池、健身房及視聽室等設施，乃供 該大樓住戶共同使用之「共用部分」，其公共設施之對價