臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2568號
原 告 溫承翰
訴訟代理人 陳浩華律師
複 代理人 陳雲壤
賴皆穎
被 告 楊文俊
當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年2月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原臺中市○○區○○○段00地號土地，原為訴外 人魏達昌與被告等21人所共有，被告於民國79年4月4日就其 於上開土地之應有部分30000分之920，設定普通抵押權擔保 債權總金額新台幣（下同）205萬元予訴外人許瑞鐘（下稱 系爭抵押權），存續期間為不定期限。上開土地嗣於96年12 月5日經鈞院以95年度訴字第3393號民事判決，分割出同區 東泰段114地號等共21筆土地，其中東泰段114地號土地（下 稱系爭土地）分歸訴外人魏達昌所有。原告則於98年1月19 日以買賣為原因向魏達昌購得系爭土地，並於同年2月5日完 成所有權登記。因被告於原臺中市○○區○○○段00地號土 地其應有部分設定系爭抵押權予許瑞鐘，致原告買受分割自 該土地之系爭土地，其上仍有系爭抵押權存在，而屬權利之 瑕疵，魏達昌本得對被告主張權利瑕疵擔保，惟魏達昌在分 割後未積極對被告主張之。爰依民法第242條及第825條之規 定，先位主張代位魏達昌行使該權利瑕疵擔保責任，依不完 全給付之法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權；如被告不履 行先位聲明時，則依不完全給付之法律關係，備位請求被告 應賠償原告所受權利瑕疵之損害即抵押權擔保總金額205萬 元等語。並聲明：1、先位聲明：被告應將系爭土地之第一 順位抵押權權利人許瑞鐘之抵押權登記塗銷。2、備位聲明 ：被告應給付原告205萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：原臺中市○○區○○○段00地號土地經判決原物 分割後，系爭抵押權仍存在於魏達昌分得之部分，此為共有 物裁判分割所生合法效果，原告之所有權上縱因存有系爭抵 押權而有何不利益，亦應忍受。且原告係經上開案件裁判分 割後，始向魏達昌買受取得系爭土地，與民法第825條係共 有人互為移轉應有部分顯不相同，原告買受時自可斟酌有無
他人之抵押權決定是否購買，故原告無從依民法第767條規 定請求被告塗銷上開抵押權，被告亦無不法侵害原告對系爭 土地之所有權。況且被告並非抵押權人，對於抵押權是否塗 銷，亦無從置喙等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：
（一）依原告於98年2月5日因買受而為系爭土地所有權移轉登記 當時（即98年7月23日施行之增訂民法第824條之1規定以 前）之法律規定，土地之應有部分上之抵押權於共有物分 割後，除有土地登記規則第107條但書之情形，即先徵得 抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得 之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地 之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權，此觀司法院 大法官會議釋字671號解釋文自明。且民法第825條就分得 物之擔保責任係採移轉主義，即共有人間各就其應有部分 相互移轉，該因分割而取得單獨所有權之效力並不溯及既 往，並自分割完畢後發生。故土地於分割前由共有人設定 之抵押權，於共有物分割後，仍以該應有部分存在於其他 共有人分得之土地上，亦即其他共有人分得之部分亦有抵 押權之存在，其他共有人不得依物上請求權及不當得利之 法律關係，請求設定抵押權之共有人塗銷系爭抵押權登記 ，有最高法院97年度台上字第875號判決及98年度台上字 第135號判決可資參照。是以系爭土地於分割前由被告設 定之系爭抵押權，於共有物分割後，雖仍以該應有部分存 在於魏達昌分得之系爭土地上，此乃基於法律上之規定， 並無不法妨害魏達昌所有權之行使，或使魏達昌受有不當 利益，更非民法第825條或第351條所稱之擔保責任。原告 稱被告應負民法第825條或第351條所稱之權利瑕疵擔保責 任，並依不完全給付之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押 權或為損害賠償，要屬無據。
（二）再者，民法第242條代位權，既係為保全債權人之債權， 則原告對系爭土地之出賣人魏達昌，自應仍有債權存在， 始得主張。惟原告於買受系爭土地時，其上已有系爭抵押 權存在，仍予買受等情，為原告所不爭執；而魏達昌亦已 履行出賣人之義務，將系爭土地移轉予原告，堪認原告對 魏達昌已無任何債權可資行使，自無有何保全之可言。至 於原告與被告之間，更未發生債之關係。是其起訴為上開 主張，洵無可取。
四、綜上所述，原告依代位、權利瑕疵擔保、不完全給付之法律 關係，先位請求被告塗銷系爭抵押權，若不塗銷，則備位請 求被告損害賠償205萬元及法定遲延利息，均無理由，應予
駁回。
五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決 結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
民事第三庭 法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 錢 燕