臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳政源
選任辯護人 何中慶律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵緝字第1825號），本院判決如下：
主 文
吳政源販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之販賣所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、吳政源（綽號「貢丸」），明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販 賣、持有。緣林劻毅本欲向王文郁購買毒品，遂於民國101 年3 月29日晚上10時08分許、3 月29日晚上10時47分許，由 林劻毅或其太太宋筱敔使用行動電話門號0000000000號（申 辦名義人林劻毅）撥打予王文郁所使用之行動電話門號0000 000000號，然王文郁表示其上手吳政源稱手頭並無現貨，嗣 林劻毅或其太太宋筱敔又於同3 月30日凌晨1 時14分、1 時 16分許、1 時47分許、1 時52分許，撥打同上行動電話門號 予王文郁，稱據吳政源向渠等表示有毒品可供出售。王文郁 認吳政源有意迴避與其交易，遂與林劻毅約定，由林劻毅代 王文郁出面，向吳政源購買。俟同日2 時許，王文郁及林劻 毅各駕駛1 部自用小客車，前往吳政源位於臺中市南區學府 路之國立中興大學附近之公寓大廈租屋處樓下，林劻毅先向 王文郁收取新臺幣（下同）2,000 元之價金，復以不詳方式 聯絡吳政源。吳政源遂基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，販賣交付甲基安非他命1 小包予林劻毅，林 劻毅亦當場交付價金2,000 元予吳政源。林劻毅再將該包甲 基安非他命轉交予王文郁。嗣因檢察官指揮員警對王文郁上 開行動電話實施通訊監察，查悉王文郁之毒品上手為綽號「 貢丸」之人，因而查知上情。而吳政源於偵查及本院審理中 ，均自白犯行。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證人林劻毅、宋筱敔、王文郁於檢察官偵訊時之證述： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證
據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為 檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、 證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之 人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。 所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐 集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時 ，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未 經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被 告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應 否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係 檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。 故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告 不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非 所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。 惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺， 除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由 被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照 ）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰 問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99 年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。 ㈡查被告、辯護人於本院並未聲請傳喚證人林劻毅、宋筱敔、 王文郁到庭接受交互詰問，又陳稱同意其等於偵查中之證述 有證據能力（見本院卷第31頁），顯係捨棄對質詰問權。又 按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中 陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定 其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為 舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋 明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被 告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可 信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證 情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據 能力。
二、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院100 年度台上字第2217號、99年度台上字第 1147號、第3265號、第5378號判決意旨參照）。查本案係經 員警就證人王文郁所使用之門號0000000000號向本院聲請核 發通訊監察書（101 年度聲監續字第000606號）實施通訊監 察結果，發覺王文郁與林劻毅（含宋筱敔）間商議如何向「 貢丸」即被告購買毒品之情節，此有本院通訊監察書及通訊 監察譯文在卷可參（見他卷第56-58 、60頁反面-61 頁）， 而證人王文郁、林劻毅、宋筱敔於偵查中亦證稱卷附監聽譯 文確係其3 人間之通話內容等語明確，且本院於審理時業已 就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據 之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引用其餘 被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述而不符合刑事訴訟 法第159 條之1 至之159 條之4 之規定者，業經本院於審理 時復當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均同 意作為證據（見本院卷第46頁），復經本院審酌前開證據作 成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有 何顯不可信之情況，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告吳政源於偵查及本院審理中均坦承 不諱（見偵緝卷第9 頁反面、本院卷第47頁），並經證人王 文郁、林劻毅、宋筱敔於偵查中結證綦詳，且有上開3 名證 人間之通訊監察譯文在卷可參（見他卷第60頁反面-61頁） ，足認被告於偵審所為之自白，要與事實相符，足堪採信。 復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決 參照）。衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然
為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均 達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品罪刑非輕，且量微 價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑 責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合 理之認定，況縱認販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告既甘冒遭查 緝判處重刑之風險，親自交付毒品並收取價金，且其與證人 林劻毅間並無特別之親屬情誼，林劻毅亦證述向被告購買甲 基安非他命時，有交付金錢而屬有償行為，足認被告確有從 中獲利之意圖甚明。綜上，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得販賣、持有，是核被告吳振源所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按毒品危害防制條 例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯 罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定 為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素 略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，均 不影響其為自白；再其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之 全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪 或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承 認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。另自白在學理 上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟 法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益陳 述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種 ，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定， 但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基 於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限 制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對
於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹 義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最 高法院99年台上字第4962號、第4874號、97年度台上字第21 19號判決要旨參照）。被告於偵查中係供稱：伊曾有向林劻 毅收取2,000 元，並交付毒品甲基安非他命之情，交易時間 地點雖然已忘記，然確有此事實等語（見偵緝卷第9 頁反面 ），並於本院準備程序中供稱：伊當時於偵查中確有自白之 意，只是話沒有講清楚等語在卷（見本院卷第31頁），堪認 被告並無卸詞迴避其與林劻毅間販賣情節之意，參酌上開自 白減刑之增訂修正，係獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效之立法意旨，自應認被告於偵查中已自白犯罪，要無疑義 。又其於本院審理中亦自白坦認犯行（見本院卷第47頁）， 是應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。 ㈡另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑。指犯 罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯 、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料 ，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以 對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行 者，始足該當（最高法院99年度台上7606判決要旨參照）。 查被告於本案查獲後，固有供述其上手為「潘志軒」、綽號 「瘋子」之人，然檢警並無所獲乙節，業據臺灣臺中地方法 院檢察署102 年2 月7 日中檢輝騰字101 偵1825字第014009 號函覆無訛，是本案要無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之情形。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告 販賣第二級毒品，助長毒品施用之惡習，對社會治安有一定 程度之危害，除觀其犯罪之情狀，尚無任何顯可憫恕之情狀 外，且經依毒品害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後 ，其最低刑度為3 年6 月以上有期徒刑，應無犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適 用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈢爰審酌被告為本案犯行時雖尚無犯罪前科（卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表可考），然為牟自身利益，任意將毒品甲 基安非他命販賣他人，戕害國人身心健康，並有滋生其他犯 罪之隱憂，對社會治安造成相當程度之危害，惟念及其於偵 審中已坦承犯行，尚具悔意，犯後態度良好，犯罪手段平和 ，販賣之數量、金額非鉅，及犯罪動機、目的等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以資儆懲。末按刑罰法令關於沒收之 規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指 法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之 物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又 可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「 不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此 等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不 問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38 條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段 等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得 ，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防 制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度台上字第7069 號判決參照），查未扣案之被告販賣第二級之犯罪所得2,00 0元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且 如全部或一部不能沒收時，併諭知以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 李立傑
法 官 林士傑
法 官 劉敏芳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 陳玲君
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。