臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第1391號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱文銘
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第8190號、第9004號），本院判決如下：
主 文
邱文銘犯如附表各編號所示之罪，均累犯，各處如附表各編號所示之宣告刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾伍年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、邱文銘（綽號黑底）前因竊盜案件，於民國95年3月28日經 本院以95年度豐簡上字第6號判決處有期徒刑2年，於同年5 月15日因撤回上訴（上訴案號：臺灣高等法院臺中分院95 年度上易字第537號）確定（下稱第①案）；另因毒品案件 ，於95年8月21日經本院以95年度訴字第2143號判決處有期 徒刑9月，上訴後，於95年11月8日經臺灣高等法院臺中分院 以95年度上訴字第2275號駁回上訴，於同年11月27日確定（ 下稱第②案）；再因毒品案件，於95年10月27日經本院以95 年度易字第2832號判決處有期徒刑7月，於同年12月25日確 定（下稱第③案）。之後，上開3案除第①案不得減刑外， 其餘②、③案經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第12 12號裁定分別減為有期徒刑4月又15日、3月又15日，並就前 述第①、②案定應執行刑為有期徒刑2年4月確定後，經與第 ③案接續執行，於97年9月19日縮短刑期假釋出監，甫於97 年12月4日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。詎猶不知悔改 ，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販 賣、持有，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利及販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有分別插用門 號為0000000000號及0000000000號之G-PLLS牌行動電話1支 作為販賣第一、二級毒品之聯絡電話，分別為下列販賣第一 級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命行為：(一)羅朝偉於101年1月15日22時50分許、23時10分許，接續以00 00000000號行動電話與邱文銘所有供己持用之0000000000號 行動電話聯絡後，雙方旋於同日在臺中市東勢區東關路民安 巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為新臺 幣(下同)1000元之第一級毒品海洛因1包予羅朝偉，羅朝偉 當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。(二)羅朝偉於101年1月16日20時57分許、21時10分、22分許，接
續以0000000000號行動電話與邱文銘所有供己持用之000000 0000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日在臺中市東勢區東關 路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金 為1000元之第一級毒品海洛因1包予羅朝偉，羅朝偉當場交 付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(三)羅朝偉於101年1月17日20時31分、32分、35分許、21時18分 許，接續以0000000000號行動電話與邱文銘所有供己持用之 0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日在臺中市東勢 區東關路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交 付價金為3000元之第一級毒品海洛因1包予羅朝偉，羅朝偉 當場交付價金3000元予邱文銘，而完成交易。(四)羅朝偉於101年1月18日上午6時44分許、7時24分、44分、50 分許、8時8分許、10時18分許，接續以0000000000號行動電 話與邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後， 雙方旋於同日在臺中市東勢區東關路民安巷附近之民安宮廟 宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海 洛因1包予羅朝偉，羅朝偉當場交付價金1000元予邱文銘， 而完成交易。
(五)吳宇全於101年1月19日上午8時48分許、10時3分許，接續以 0000000000號行動電話與邱文銘所有供己持用之0000000000 號行動電話聯絡後，雙方旋於同日在臺中市○○區○○路○ ○巷00號邱文銘住處樓下交易，由邱文銘販賣交付價金為20 00元之第一級毒品海洛因1包予吳宇全，吳宇全當場交付價 金2000元予邱文銘，而完成交易。
(六)張國洲於101年1月11日17時50、59分許，以0000000000號行 動電話與邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡 後，雙方旋於同日在臺中市東勢區東關路民安巷巷口交易， 由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予 張國洲，張國洲當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易 。
(七)張國洲於101年1月15日13時20分許，以0000000000號行動電 話與邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後， 雙方旋於同日在臺中市東勢區東關路民安巷巷口交易，由邱 文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予張國 洲，張國洲當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。(八)張國洲於101年1月16日上午7時43分許，以0000000000號行 動電話與邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡 後，雙方旋於同日在臺中市東勢區東關路民安巷巷口交易， 由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予 張國洲，張國洲當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易
。
(九)張國洲於101年1月17日上午7時43分許，以0000000000號行 動電話與邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡 後，雙方旋於同日在臺中市○○區○○○街000巷0號「山葉 電子遊戲場」交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一 級毒品海洛因1包予張國洲，張國洲當場交付價金1000元予 邱文銘，而完成交易。
(十)黃銘棋於101年1月17日17時27分、34分許，接續以00000000 00號行動電話與邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電 話聯絡後，雙方旋於同日在臺中市東勢區東關路民安巷附近 之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為2000元之第 二級毒品甲基安非他命1包予黃銘棋，黃銘棋當場交付價金 200 0元予邱文銘，而完成交易。
(十一)黃銘棋於100年12月27日20時35分許，以0000000000號行 動電話與邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電話聯 絡後，雙方旋於同日在臺中市東勢區東關路民安巷附近之 民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第 二級毒品甲基安非他命1包予黃銘棋，黃銘棋當場交付價 金1000元予邱文銘，而完成交易。
(十二)鄧智豪於101年1月14日15時52分許，以0000000000號行動 電話與邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡 後，雙方旋於同日在臺中市東勢區東關路民安巷附近之民 安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為500元之第一 級毒品海洛因1包予鄧智豪，鄧智豪當場交付價金500元予 邱文銘，而完成交易。
(十三)鄧智豪於101年1月15日上午7時49分許、8時13分許，續以 0000000000號行動電話接續與邱文銘所有供己持用之0000 000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日在臺中市○○區 ○○○街000巷0號「山葉電子遊戲場」交易，由邱文銘販 賣交付價金為500元之第一級毒品海洛因1包予鄧智豪，鄧 智豪當場交付價金500元予邱文銘，而完成交易。(十四)鄧智豪於101年1月16日13時12分許、15時35分許，接續以 00 00000000號行動電話與邱文銘所有供己持用之0000000 000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日在臺中市○○區○ ○路○○巷00號邱文銘住處外交易，由邱文銘販賣交付價 金為500元之第一級毒品海洛因1包予鄧智豪，鄧智豪當場 交付價金500元予邱文銘，而完成交易。
(十五)鄧智豪於101年1月19日上午10時53分許、11時12分、37分 、54分許、12時1分許，接續以0000000000號行動電話與 邱文銘所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後，雙
方旋於同日在臺中市○○區○○路○○巷00號邱文銘住處 外交易，由邱文銘販賣交付價金為500元之第一級毒品海 洛因1包予鄧智豪，鄧智豪當場交付價金500元予邱文銘， 而完成交易。
二、嗣經警持本院核發之搜索票於101年4月6日上午6時45分許， ，至邱文銘位於臺中市○○區○○里○○路○○巷00號住處 執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.3139公 克，驗餘淨重0.2788公克，業經本院另案以101年度訴字第 1639號邱文銘施用毒品案件諭知沒收銷燬確定在案)、注射 針筒2支、止血帶2條及G-PLUS牌(序號為000000000000000號 、000000000000000號)、MOTOLOLA牌(序號為0000000000000 00號)、NOKIA牌(序號為000000000000000號)行動電話共3支 及SIM卡7張等物，並經警於同日上午7時25分拘提到案，而 循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按電話通訊之錄音，係以機器或電腦將電話通訊內容，直接 錄在空白錄音帶或電磁紀錄上所製成，並非透過人之意思活 動予以傳達之證據，屬於物證，若非違法取得，自有證據能 力。又將該通訊錄音內容翻譯成文字之譯文，如通訊之當事 人承認該譯文所載內容屬實或對之並無爭執，法院自毋庸再 贅行勘驗以確認該譯文所載與通訊錄音內容相符，而得直接 就該譯文依法踐行調查證據程序後，執為認定之依據。復按 文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39 條固定有明文，然 此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程 式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機 關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書 ，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用 。再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監 聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶 踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容 與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對 其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必 要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據(最高法院99
年度臺上字第6410號、5135號判決意旨參照)。查，本案下 列引用之卷內通訊監察譯文，係司法警察依本院核發之100 年度聲監字第1832號通訊監察書對被告使用之前揭00000000 00號行動電話進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯 製作而成，有上開通訊監察書（見警卷第3-4頁)暨通訊監察 譯文在卷可稽，而公訴人、被告、辯護人對該等通訊監察譯 文之真實性並不爭執，且本院於審理期日亦已踐行提示並告 以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證 據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議 ，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得， 並無證據顯示有何違背程序規定情事，本院審酌後認為該等 證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適 當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至 於其餘不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該 等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序， 其證據能力自無疑問，併予敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告邱文銘於偵查(見101年度偵字第81 90號偵查卷第82-83頁)及審理中坦承不諱，核與證人羅朝偉 於101年4月6日警詢(見警卷第19-25頁、101年度偵字第8190 號偵卷第38-41頁)、偵查中(見同上偵卷第106-107頁)；證 人吳宇全於101年4月6日警詢(見警卷第11-14頁、101年度偵 字第8190號偵卷第28-31頁)、偵查(見同上偵卷第89-90頁、 第92頁)、101年4月7日警詢中(見警卷第17-18頁、同上偵卷 第10 4-105頁)；證人張國洲於101年4月6日警詢(見101年度 偵字第8190號偵查卷第33-37頁)、偵查中(見101年度偵字第
8190號偵查卷第122-123頁)；證人黃銘棋於101年4月6日警 詢(見警卷第27-30頁、101年度偵字第8190號偵查卷第45-49 頁)、偵查中(見101年度偵字第8190號偵查卷第133-134頁) ；證人鄧智豪於101年4月6日警詢(見警卷第32-39頁、101年 度偵字第8190號偵查卷第50-57頁)、偵查中(見101年度偵字 第8190號偵查卷第142-143頁)證述情節相符，復有通訊監察 譯文（見警卷第48頁正、背面；49頁背面-50頁正面；52頁 背面-53頁背面；54頁正、背面；55頁正、背面；42頁；47 頁；48頁背面；50頁；31頁、52頁(以上為犯罪事實欄一(一 )至(十)部分)；第40頁、45頁背面；46頁正、背面；49頁正 、背面；40頁背面-41頁、55頁背面-56頁背面(以上為犯罪 事實欄一(十二)至(十五)部分))、通聯紀錄(犯罪事實欄一( 十一)部分，見101年度偵字第8190號偵查卷第193頁)、臺中 市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(見 警卷第60-62頁、101年度偵字第8190號卷第62-64頁)、臺中 市政府警察局東勢分局偵辦邱文銘毒品案蒐證相片(警卷第6 4-66頁、同上偵卷第66-68頁)、張國洲持有之00 00-000000 號行動電話於212年3月15日至21012年4月10日之雙向通聯紀 錄(見101年度偵字第8190號卷第182-187頁)、黃銘棋持用之 0000000000號行動電話於2011年12月23日至2011年12月27日 之雙向通聯紀錄(見同上偵卷第192-193頁)、邱文銘使用之0 000-000000號行動電話於101年1月1日至同年1月25日之雙向 通聯紀錄(見本院卷第29-32頁)在卷可按，並經本院調取本 院101年度聲搜字第1142號卷、101年度聲監字第1832號卷宗 核閱無訛。此外，復有上揭G-PLUS牌行動電話1支扣案可資 佐證，足認被告之自白確與事實相符，堪可採信。(二)販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且 海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純 度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易， 量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，
倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 查被告於偵查中供稱：「(是否認識張國洲、吳宇全、羅朝 偉、黃銘棋、鄧志豪等人?)要看人才知道。」云云(見101年 度偵字第8190號偵查卷第82頁背面)，足見被告與上開購毒 者羅朝偉、吳宇全、張國洲、黃銘棋、鄧智豪等人均僅係普 通朋友，並非至親，衡情，被告若無藉此牟利之情，自無費 心自甘承受重典，與上開購毒之人等以電話聯絡後特地於約 定地點見面，將前揭價值分別為500元至3000元不等之毒品 海洛因、甲基安非他命無償贈予上開購毒之人等之理。是本 件被告確具營利之意圖，而分別為前述販賣金額分別為500 元至3000元不等之海洛因、甲基安非他命犯行即堪認定。(三)綜上所述，被告自白確與事實相符，堪可採信。本件事證明 確，被告上開犯行，均堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販 賣。是核被告如犯罪事實欄一(一)至(九)、(十二)至(十五) 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪；如犯罪事實欄一(十)、(十一)所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而 持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。查，被告前因竊盜案件，於95 年3月28日經本院以95年度豐簡上字第6號判決處有期徒刑2 年，於同年5月15日因撤回上訴（上訴案號：臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第537號）確定（下稱第①案）；另 因毒品案件，於95年8月21日經本院以95年度訴字第2143號 判決處有期徒刑9月，上訴後，於95年11月8日經臺灣高等法 院臺中分院以95年度上訴字第2275號駁回上訴，於同年11月 27日確定（下稱第②案）；再因毒品案件，於95年10月27日 經本院以95年度易字第2832號判決處有期徒刑7月，於同年 12月25日確定（下稱第③案）。之後，上開3案除第①案不 得減刑外，其餘②、③案經臺灣高等法院臺中分院以96年度 聲減字第1212號裁定分別減為有期徒刑4月又15日、3月又15 日，並就前述第①、②案定應執行刑為有期徒刑2年4月確定 後，經與第③案接續執行，於97年9月19日縮短刑期假釋出 監，於97年12月4日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑
執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分均應依法加重其刑。又 被告就上揭如犯罪事實欄(一)至(十五)所示販賣第一、二級 毒品犯行，均於偵查及審理中自白犯罪，均應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。再按刑法第59條之 減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為 宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定 減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時 ，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減 輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參 照。查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖被告 所犯如附表編號1至12號所示之罪刑，依上揭說明，已依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因販賣第一 級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之 規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒 刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰金， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖 已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑， 惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所 述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承 犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然 有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本 件被告如犯罪事實欄一(一)至(九)、(十二)至(十五)部分所 示販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁 令，行為固屬不當，應予非難，然其各次販毒之交易金額， 均屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品 者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重 典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販 賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就被告所
犯如犯罪事實欄一(一)至(九)、(十二)至(十五)部分所示販 賣第一級毒品犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且被告 如犯罪事實欄一(一)至(九)、(十二)至(十五)部分所示販賣 第一級毒品犯行部分，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情， 難認無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量各再遞 減輕其刑。又被告如犯罪事實欄一(一)至(十五)部分所示販 賣第一、二級毒品犯行，同時具有加重(法定刑為死刑、無 期徒刑部分依法不得加重，業如前述)及減輕事由，應依法 先加重(法定刑為有期徒刑、罰金刑部分)後減輕之，其中如 犯罪事實欄一(一)至(九)、(十二)至(十五)部分所示販賣第 一級毒品犯行部分並遞減輕之。又毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年以上，並 無過重之情，且販賣第二級毒品危害社會甚鉅，是販賣第二 級毒品之法定刑為有期徒刑部分，尚無過重之情，被告販賣 第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後 ，更無所謂科以減刑後最低刑度猶嫌過重之情，自無依刑法 第59條酌減其刑之適用，附此敘明(臺灣高等法院臺中分院 101年度上訴字第1100號、101年度上訴字第1106號判決意旨 參照)。
(二)爰審酌被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳；其明知海洛 因、甲基安非他命乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕 毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國 民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非小，惟兼慮及 其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之次數分別為13次及2 次，販賣第一級毒品之對象為4人，販賣第二級毒品之對象 為1人，各次販毒之數量及交易之金額均尚非至鉅，及衡酌 被告犯罪後於偵審中均直承犯行，足認被告犯後確有悔意， 犯後態度堪稱良好，並審酌其生活狀況、智識程度、犯罪之 動機、目的、手段等一切情狀，分別就其如附表各編號所示 各罪各量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行之刑。(三)且查：
(1)本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連 續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（ 參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見 解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可 連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之
後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適 用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權 之行使發生不合理之現象等語。但立法理由同時謂：對於竊 盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過 重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日 等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續 犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成 單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。 本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪 ，符合罪刑相當之目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑 標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，且修法前實務 上因被告較起訴後或較前之詐欺取財行為未及為法院審酌， 復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被 告該次詐欺取財行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有， 此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避 免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其 應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應 更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰 而有量刑過重而產生不合理現象之問題。又按法律上屬於自 由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權 之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應 受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念， 體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部 性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併 罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就 數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發 各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑 ，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部 性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量 之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正 將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑 罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤 解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價 、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例 如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須 參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意
旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之 違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。(2)「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應 注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的 。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為 人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之 智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為 人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪 後之態度。」，刑法第57條定有明文。從而，法院於定應執 行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀 ，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字 ，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才 算符合「比例原則」。本案經本院綜合考量被告犯罪期間、 犯罪次數、販賣毒品種類、數量、對象、合計販賣第一級毒 品所得金額計為14000元、販賣第二級毒品所得計為3000元， 二者合計為17000元；被告犯罪後能於偵審中均直承犯罪，堪 認被告犯後確有悔意，犯後態度良好；兼衡被告另案販賣第 一級毒品4次、販賣第二級毒品2次，經本院以100年度訴字第 1935號判處7年8月共4罪及3年8月共2罪，應執行有期徒刑11 年，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第2511號駁回 上訴在案，被告該案販賣第一級毒品所得計為4000元，販賣 第二級毒品所得計為15000元，暨考量刑罰之邊際效益等一切 情狀，認上開對被告所宣告之主刑部分，應定其應執行刑如 主文所示，以達罰當其罪及符合比例原則目的，併此說明。(四)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於 因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意 旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以 符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或 第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得 之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本 條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒 收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者， 係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其
實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價 額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不 得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行 之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或 以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價 值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發 生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議 參照。經查：
1、扣案G-PLUS牌手機1支(不含扣案SIM卡)係被告所有供犯罪所 用之物，業據被告於審理中供明在卷(見本院卷第38頁背面、 第40頁背面)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭 知沒收。
2、本案如犯罪事實欄一(一)至(十五)所示被告各該次販賣毒品 所得價金(詳如犯罪事實欄一(一)至(十五)所載)，雖均未扣 案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。3、未扣案0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，係被告所 有供販賣毒品所用之物，亦經被告於審理中供陳在卷(見本院 卷第38頁背面、第40頁背面)，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
4、按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為 宣告。故毒品危害防制條例第18條第1項規定：查獲之第一級 毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；所謂「查獲」之第 一、二級毒品，當係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪 事實有密切關聯之毒品而言(最高法院97年度臺上字第4108 號判決意旨參照)。查，扣案之海洛因1包，經送行政院衛生 署草屯療養院鑑定結果，確檢出微量第一級毒品海洛因，淨 重為0.3139公克，驗餘淨重為0.2788公克，固有行政院衛生 署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽( 見101年度偵字第8190號卷第159-160頁)。惟被告一再堅稱該 包海洛因與本案販賣無關，係伊施用海洛因之殘渣袋等語， 且該包海洛因確經本院另案於被告施用毒品案件即本院101年 度訴字第1639號案件中宣告沒收銷燬確定在案，亦有該刑事 判決在卷可參，足徵被告所供確堪採信。此外，復查無其他 積極證據足認扣案之海洛因毒品確係被告為本案販賣第一級 毒品犯行後所剩餘之毒品，爰不於本案予以宣告沒收銷燬， 附此敘明。再其餘扣案物品或非被告所有，或與被告本案販 賣毒品犯行無關，亦經被告於審理中供明在卷(見本院卷第38 頁背面)，爰均不予宣告沒收。
(五)又按犯毒品危害防制條例第4-8條之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，依同條例第17條第1項得減輕其刑之規定。其所 稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源 之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查「並破獲者」而言。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而 破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告 一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得 依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販 賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間 ，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以 減輕其刑。是該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而 破獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破 獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲前手犯罪」兩者論理 上須具有相當因果關係，始足以構成，並非前手之犯罪資訊 來自被告，即應獲上開減免之寬典。查被告雖供稱其上手為 「小龍」、「壽兄」等語，惟就「小龍」部分，被告所供出