臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第89號
原 告 張鳳昭
訴訟代理人 蔡岳龍律師
被 告 湯雲洲
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102年3月4日辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國82年6 月起陸續以銀行匯款之方 式（匯至訴外人湯雲鑑設於桃園縣平鎮市農會廣興分行帳號 000000 000000000帳戶）借款予訴外人湯雲鑑（即原告配偶 湯雲泉之弟），迄至89年6 月止，已貸與湯雲鑑新台幣（下 同）63 6萬800 元，迄今僅返還250 萬元，尚積欠386 萬 800 元未清償。嗣湯雲鑑於89年3 月改名為湯宜樺，並於89 年9 月10 日 過世，該時其父親已過世，母親湯黃蘭則已辦 理拋棄繼承，故湯雲鑑之遺產即由其兄弟姊妹即被告、湯雲 泉、湯淑美3 人共同繼承，而據悉湯雲鑑之遺產主要大多為 被告繼承，故原告依消費借貸、繼承之法律關係，及依民法 第273 條之規定，請求被告基於湯雲鑑之繼承人身分償還原 告上開借款等語。並聲明：㈠被告應給付原告386 萬800 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠湯雲鑑於89年9 月10日死亡時，母親湯黃蘭即召集被告、原 告、湯雲泉、湯淑美共同清查湯雲鑑之遺產，該時原告並未 提出對湯雲鑑有任何債權存在，卻於10數年後憑空主張對湯 雲鑑有300 多萬債權，被告焉能莫名承認。且據被告所知， 湯雲鑑於生前與原告間之金錢往來，係互有借貸、清償，來 來往往多年，相互間均有借有還，原告僅提出銀行匯款單， 再作成匯款明細，充其量只能證明伊等間有金錢往來，其所 匯款項是否係借款抑或還款尚難論定，其憑空杜撰聲稱對湯 雲鑑有債權，並據以請求被告以繼承人身分連帶清償全部債 務，毫無依據。
㈡被告與湯雲泉、湯淑美平均共同繼承湯雲鑑之遺產，倘原告 對湯雲鑑果有債權，則被告與湯雲泉、湯淑美對此債務應負 連帶清償責任，原告亦應向湯雲泉、湯淑美請求連帶給付方 屬適當。又原告稱被告繼承湯雲鑑大部分財產云云，然經湯
雲鑑母親、原告、被告、湯雲泉、湯淑美共同清查湯雲鑑遺 產，發現遺產中桃園縣平鎮市○○段000000地號土地1 筆及 其上門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路0 段000 號房屋1 棟， 已由湯雲鑑經營之汽車材料行向銀行抵押借貸1,070 萬元， 加上材料應付帳款，已負債大於資產，當時湯雲泉及原告不 願繼承，才由母親作主由被告繼承並承受銀行債務，並經所 有兄弟姊妹將相關證件、印章交由母親委由劉德財代書辦理 繼承登記事宜。被告繼承前揭房地及汽車材料行龐大債務， 經歷10數年省吃儉用不眠不休工作，數月前才還清債務，是 被告繼承係負債大於資產，依民法第1148條第2 項規定，姑 且不論原告主張之債權真實與否，被告亦無清償義務。原告 對湯雲鑑之喪葬、財產清算、繼承協議、分割登記等均全程 參與，而在10數年後稱被告繼承大部分遺產，提起本件訴訟 ，實令被告無法諒解。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張其自82年6 月起至89年6 月止，陸續匯款至訴外人 湯雲鑑設於平鎮市農會廣興分行，帳號為000000000000000 帳戶內，金額總計636 萬800 元，嗣湯雲鑑於89年9 月10日 死亡，由被告及訴外人湯雲泉、湯淑美等3 人共同繼承等事 實，業據其提出匯款回條聯、匯款申請書、自動櫃員機存戶 交易明細表、湯雲鑑除戶戶籍謄本、子孫系統表等影本為證 ，並為被告所不爭執，是原告此部分之主張，固堪信為真正 。惟原告主張其與湯雲鑑間就上開匯入款項存有消費借貸關 係乙節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予 審究之爭點厥為：原告與被告湯雲鑑間就上開636 萬800 元 是否有消費借貸之意思合致？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」( 最高法院17年上字第917 號判例參照) 。而稱消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之 意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，
亦有最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨可資參照。本 件原告主張其與湯雲鑑就上開匯款金額成立消費借貸契約云 云，既為被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告就其主張 此部分有利於己之事實，負舉證責任，倘原告先不能舉證， 則縱使被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，法院亦應駁回原告之請求。
㈡原告就其與湯雲鑑間達成消費借貸意思合致乙節，聲請傳訊 證人即原告之女湯雅羚為證。查證人湯雅羚於本院審理時證 稱：伊自幼即與湯雲鑑、奶奶同住，在伊國中、高中時，湯 雲鑑有請伊打電話給父母，看父母是否在家，電話接通後， 伊有聽到湯雲鑑詢問父親有沒有錢可以借他，但伊不知道父 母後來有無借款予湯雲鑑，因伊並未過問，伊亦未聽過父母 與湯雲鑑談論借款或還款之事，湯雲鑑過世後，才聽父母提 起湯雲鑑有跟他們借錢沒有還等語（見本院卷第56頁），可 見證人湯雅羚並未親自見聞原告與湯雲鑑達成消費借貸意思 表示之合致，亦不知原告匯款予湯雲鑑之原因究為何，有關 湯雲鑑向原告借款之事，係湯雲鑑死後始聽聞原告陳述，證 人湯雅羚上開陳述顯不足以認定原告與湯雲鑑間有636 萬80 0 元消費借貸之意思合致。
㈢再查，湯雲鑑係於89年9 月10日死亡，遺有桃園縣平鎮市○ ○段000000地號土地、同段844 建號建物及桃園縣大園鄉○ ○段00000 地號土地等3 筆不動產，暨銀行存款2,690 元， 經其繼承人即被告、湯雲泉、湯淑美協議分割遺產，其中桃 園縣平鎮市○○段000000地號土地及其上844 建號建物、存 款2,690 元均由被告取得，桃園縣大園鄉○○段00000 地號 土地則由繼承人3 人各取得應有部分3 分之1 ，此有遺產分 割契約書影本1 件在卷可參（見本院卷第43頁）。查原告為 湯雲鑑繼承人之一湯雲泉之配偶，其對湯雲鑑之遺產繼承事 宜當知之甚詳，倘湯雲鑑確有積欠原告386 萬800 元之鉅額 借款債務未還，衡情原告或湯雲泉於協議分割遺產時，應會 要求以湯雲鑑之遺產先行償還上開債務，或由湯雲泉分配較 多之遺產，以維護自身權利，何以會如原告所述，由被告分 得大多數之遺產。再觀諸上開遺產分割契約書載明：「立遺 產分割契約人湯淑美、湯雲泉、湯雲洲等三人因被繼承人湯 宜樺于民國八十九年九月十日死亡其遺產應由立契約人共同 繼承，因被繼承人未有民法第一一六五條所定遺囑分割遺產 之方法，或託人代定及禁止分割等情事，為便于管理使用計 經各繼承人協議結果依民法第一一六七條規定溯及繼承開始 時發生遺產歸屬之效力．．．茲將遺產及債權債務分割方法 約定如左」等語，是該分割協議已明定所列分割之標的即為
全部之遺產（包含被繼承人之債權債務），然其臚列之遺產 僅包含土地部分、建物部分、存款等，而未有任何關於系爭 借款債務之記載，查原告之配偶湯雲泉既參與上開遺產分割 契約書之簽署，卻未要求於上開遺產分割契約書載明系爭借 款債務，原告復於湯雲鑑死亡10餘年後，始提起本件訴訟， 訴請被告依繼承之法律關係，償還上開借款債務，在在悖於 常情。此外，原告復未能提出其他證據證明其與湯雲鑑間有 就匯入款項達成消費借貸之意思合致，自難單以上開匯款資 料，遽認原告與湯雲鑑間有就該等款項成立消費借貸契約。四、綜上所述，原告主張湯雲鑑尚積欠其借款債務386 萬800 元 未清償云云，為不足採。從而，原告依消費借貸及繼承之法 律關係，請求被告應給付原告386 萬800 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 已失所附麗，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 25 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 3 月 25 日
書記官 施春祝